P/12094/2018

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 15.07.2019 P/12094/2018

SEJOUR ILLEGAL ; DIRECTIVE 2008/115/CE ; DELIT CONTINU | LEI.115.al1.letB

P/12094/2018 AARP/239/2019 du 15.07.2019 sur JTDP/306/2019 ( PENAL ) , ADMIS Recours TF déposé le 10.09.2019, rendu le 21.10.2019, REJETE, 6B_1003/2019 Descripteurs : SEJOUR ILLEGAL ; DIRECTIVE 2008/115/CE ; DELIT CONTINU Normes : LEI.115.al1.letB RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/12094/2018 AARP/ 239/2019 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 15 juillet 2019 Entre A______ , sans domicile fixe, comparant par M e B______, avocate, appelant, contre le jugement JTDP/306/2019 rendu le 5 mars 2019 par le Tribunal de police, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. EN FAIT : A. a. Par déclaration du 29 mars 2019, A______ conteste le jugement du 5 mars 2019 du Tribunal de police (TP), dont le dispositif et les motifs ont été simultanément notifiés le 12 mars suivant, le déclarant coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI - RS 142.20]) et le condamnant à une peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure d'appel par CHF 680.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-. Il conclut au prononcé d'une peine nulle. b. Selon l'ordonnance pénale du 26 juin 2018, qui tient lieu d'acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, du 6 février au 25 juin 2018, continué à séjourner en Suisse, sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans moyen de subsistance. B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a. A______ ne conteste pas les faits reprochés, par ailleurs établis par les éléments du dossier. b. Par courriel du 22 août 2018 au Ministère public (MP), l'Office des migrations de Zurich donnait les informations suivantes : "[A______] wurde mit Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 21. August 1997 aus der Schweiz weggewiesen. In zweiter Instanz wurde die Beschwerde mit Verfügung vom 28 Oktober 1997 abgewiesen (...). Vom 14. September 2001 -

13. März 2002 befand er sich in Ausschaffungshaft. Er wurde mit unserer Verfügung vom 12. Marz aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Er konnte bis anhin nicht identifiziert werden und kann somit noch nicht ausgeschafft werden. Letzmals wurde er durch das Migrationsamt des Kantons Zürich am 1. Dezember 2016 aus der Schweiz weggewiesen." Le TP en a déduit que le renvoi de l'intéressé avait été exécuté pour la dernière fois le 1 er décembre 2016 et que celui-ci était ensuite revenu illégalement. Aucune mention de l'exécution d'un renvoi ne résulte de l'extrait SYMIC au dossier, lequel précise en revanche que A______ est également connu sous l'identité de C______, de nationalité algérienne. c. Lors de son audition par la police, A______ a admis être dépourvu de toute autorisation de séjour, refusant toutefois d'indiquer depuis quand il séjournait illégalement en Suisse ou de donner des indications sur sa situation familiale. Devant le MP, il s'est contenté de contester la peine infligée par une première ordonnance pénale. Lors des débats de première instance, il s'est dit de nationalité marocaine, né le ______ 1973 dans son pays, où ses parents résident toujours, aucun proche n'habitant en Suisse. Lui-même y vivait depuis 26 ans, sans autre ressource que l'aide sociale ou d'amis et était dépourvu de papiers d'identité. C. a. La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné l'instruction de l'appel par la voie écrite, avec l'accord des parties. b.a. Aux termes de son mémoire d'appel, A______ persiste dans ses conclusions. Contrairement à ce qu'avait retenu le TP, il n'avait jamais été l'objet d'une détention administrative ni, encore moins, d'un renvoi exécuté. La procédure administrative n'avait donc pas été conduite à terme de sorte, que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la mise en oeuvre de la Directive sur le retour, il ne pouvait être condamné à une peine privative de liberté. Ayant déjà été condamné à des peines d'une quotité globale de plus de 180 jours, il ne pouvait pas non plus être frappé d'une peine pécuniaire au sens de l'art. 34 al. 1 CP dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2018. b.b. Le MP conclut au rejet de l'appel, se référant, à l'instar du TP, aux considérants du jugement et retenant pour le surplus qu'il résultait de l'ensemble des éléments du dossier qu'une quelconque collaboration de A______ à son renvoi était illusoire de sorte que la Directive sur le retour ne faisait pas obstacle à une condamnation à une peine privative de liberté. b.c. Par courrier du 5 juin 2019 auquel elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées de ce que la cause serait gardée à juger sous dizaine, l'appelant recevant copie des déterminations du MP et du TP. D. a. La situation personnelle de A______ résulte de ce qui précède. b. Il a les antécédents suivants, ayant été condamné : - le14 janvier 2013, par le TP, à une peine privative de liberté de 5 mois et à une amende de CHF 200.-, pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ; - le1 er juin 2013, par le MP, à une peine privative de liberté de 90 jours et à une amende de CHF 300.-, pour entrée illégale, séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ;

- le 19 février 2014 par le MP, à une peine privative de liberté de 3 mois et à une amende de CHF 300.-, pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ;

- le 22 juillet 2014 par le TP, à une peine privative de liberté de 10 jours et à une amende de CHF 200.-, pour séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ;

- le 1 er juin 2015 par le MP, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.- et à une amende de CHF 100.-, pour séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ;

- 16 juin 2017 par le TP, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- et à une amende de CHF 200.-, pour séjour illégal et contravention selon l'art. 19a Lstup ;

- le 5 février 2018 par le TP, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- et à une amende de CHF 100.-, pour séjour illégal, délit contre la loi sur les stupéfiants et contravention selon l'art. 19a LStup. EN DROIT : 1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0]). La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 2. 2.1. À teneur de l'art. 115 al. 1 let. b LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. Cette disposition est applicable lorsqu'un retour dans le pays d'origine est en principe possible. Tel est le cas lorsqu'un départ de Suisse n'est pas exclu par des circonstances externes, sur lesquelles ni l'intéressé ni l'autorité n'ont d'influence, mais ne peut pas intervenir uniquement parce que l'étranger concerné ne veut pas quitter la Suisse et fait échouer toute possibilité de retour légal dans son pays d'origine, notamment en se refusant à collaborer dans la mesure que l'on peut attendre de lui et en ne présentant pas les papiers nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 6B_372/2016 du 22 mars 2017 consid. 2 et les références). 2.2. Le séjour illégal est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2). L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1). En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 précité). La somme des peines prononcées à raison du délit continu doit ainsi être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder un an. Le prévenu sera exempté de toute peine si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent la peine maximale prévue par la loi. La durée de la détention subie devra par ailleurs être examinée si l'autorité envisage de révoquer une éventuelle libération conditionnelle. Si celle-ci atteint ou dépasse un an, il devra être renoncé à la révocation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_715/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.6). Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi ( ibidem ). 2.3. Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE). Pour le Tribunal fédéral, il convient d'appliquer l'art. 115 LEtr en considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : la CJUE) relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 ; 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.1 et les références ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4). Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi et du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2014 du 27 novembre 2014 consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4). De jurisprudence constante, la punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 p. 61 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_372/2016 du 22 mars 2017 consid. 2 et les références). En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (ATF 143 IV 249 consid. 1.6.1 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1). D'après le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 consid. 1.6.2 et les références ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_422/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2). Le Tribunal fédéral a ainsi rejeté les recours formés contre des condamnations du chef de séjour illégal à des peines privatives de liberté allant de deux à six mois, dans la mesure où aucune démarche administrative supplémentaire en vue du renvoi des recourants n'était exigible, faute de collaboration de ces derniers (arrêts du Tribunal fédéral 6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5 ; 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.2). Il a retenu que le prononcé d'une peine pécuniaire de 40 jours-amende avec sursis n'empêchait pas ni n'entravait la procédure de retour de sorte que la condamnation pour séjour illégal ne prêtait pas le flanc à la critique. Il ressortait de l'état de fait que les autorités administratives n'avaient entrepris aucune mesure de contrainte dès lors que le recourant semblait organiser personnellement son retour (arrêt du Tribunal fédéral 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 3). Dans un arrêt du 19 avril 2013, le Tribunal fédéral a considéré qu'à la lumière de la jurisprudence européenne, la seule affirmation du ressortissant étranger selon laquelle il ne souhaitait pas quitter la Suisse n'était pas suffisante pour fonder sa culpabilité de séjour illégal, en l'absence de mise en place de mesures administratives. Il ressortait toutefois des pièces du dossier que le prévenu avait été renvoyé de force en 2001, qu'il faisait l'objet d'une décision de renvoi prononcée en 2009, que la police cantonale compétente était chargée de son expulsion et qu'il avait par la suite disparu. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que toutes les démarches administratives raisonnables pour l'exécution du renvoi avaient été entreprises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.5). Dans d'autres cas, le Tribunal fédéral a admis les recours formés par le Ministère public contre les classements prononcés en faveur des prévenus du chef de séjour illégal considérant que toutes les mesures administratives raisonnables en vue du renvoi avaient été entreprises (notamment demandes d'établissement de papiers de voyage) et retenant que les prévenus refusaient de rentrer volontairement dans leur pays (arrêts du Tribunal fédéral 6B_617/2012 et 6B_618/2012 du 11 mars 2013 consid. 1.5). Plus récemment, le Tribunal fédéral a jugé que la peine privative de liberté de 45 jours infligée au recourant contrevenait à la Directive sur le retour, la procédure de renvoi n'ayant pas été menée jusqu'à son terme sans succès (arrêt du Tribunal fédéral 6B_106/2016 du 7 décembre 2016). Dans un arrêt du même jour, il a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 1B_422/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2 et les références). 2.4. Selon la jurisprudence européenne, reprise par le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour ne s'oppose pas à la pénalisation du séjour illégal. Celle-ci ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi. Une telle sanction n'est compatible avec la Directive sur le retour qu'à condition que l'intéressé ait été soumis aux mesures coercitives visées à l'art. 8 de la Directive sur le retour. La peine pécuniaire n'est quant à elle pas susceptible d'entraver la procédure de retour établie par la Directive, pour autant que l'État concerné respecte son obligation de prendre une décision de retour à l'encontre du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier et que la sanction n'exclut pas l'éloignement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 consid. 1.5). La Directive sur le retour ne s'oppose pas à ce que le droit pénal suisse réprime le séjour illégal lorsqu'une procédure de retour est mise en oeuvre. En ce sens, elle ne s'oppose pas à ce que le séjour illégal soit érigé en infraction. Sur le plan de la sanction, une application de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en oeuvre. C'est la solution adoptée par l'arrêt du Tribunal fédéral le plus récent qu'il convient de suivre (arrêt du Tribunal fédéral 6B_106/2016 du 7 décembre 2016). En revanche, le prononcé d'une peine pécuniaire n'est pas incompatible avec la Directive sur le retour, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle sanction ne nécessite pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en oeuvre. En cela, il y a lieu de s'écarter de la solution retenue dans l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 (ATF 143 IV 249 consid. 1.9). Ainsi, si la procédure de renvoi n'a pas été menée jusqu'à son terme par les autorités administratives, ce n'est pas le prononcé d'une peine pécuniaire qui l'a entravée. Cette sanction ne s'oppose dès lors pas à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne rendue en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 6B_308/2016 du 15 mai 2017 consid. 3.2 = SJ 2018 I 109). 2.5. En l'espèce, le dossier n'établit nullement que l'appelant aurait été l'objet d'une vaine tentative de mise à exécution des décisions de renvoi dont il est l'objet, le courrier de l'Office des migrations zurichois indiquant uniquement qu'il a été pour la dernière fois frappé d'une décision de renvoi en date du 1 er décembre 2016, et non pas que le renvoi aurait été exécuté à cette date. Au contraire, ladite communication précise également que son identité n'a pas pu être établie à ce jour, de sorte qu'il ne peut être expulsé, et l'extrait SYMIC ne fait pas mention de l'exécution d'un renvoi. Par ailleurs, la question de savoir s'il a été l'objet d'une détention administrative en vue du renvoi, comme indiqué par l'autorité précitée mais contesté par l'appelant, peut demeurer ouverte, vu, en tout état, l'ancienneté de la supposée mesure (septembre 2001 à mars 2002). Il faut donc constater que les autorités administratives n'ont, à tout le moins pas ces dernières années, pris la moindre mesure suffisante en vue de la mise en oeuvre du renvoi de sorte que le séjour, qui demeure illégal, ne peut être sanctionné d'une peine privative de liberté. Certes, l'absence de volonté de l'appelant de collaborer en l'état est évidente, mais, à défaut de toute mesure de contrainte, un changement d'attitude ne peut être totalement exclu. 2.6. Il est vrai également qu'au regard des précédentes peines infligées à l'appelant, d'une quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnation pour, essentielle-ment, des infractions de séjour illégal, l'appelant a déjà été condamné à plus de 180 unités pénales pour ce délit continu, de sorte qu'il ne peut plus non plus être sanctionné d'une peine pécuniaire, dont la durée maximale est désormais de six mois. 2. 7. L'appel doit dès lors être admis et le jugement reformé en ce sens que l'appelant ne peut être sanctionné que d'une peine nulle.

3. 3.1. L'appelant obtient gain de cause, de sorte que les frais de la procédure d'appel resteront à la charge de l'Etat (art. 428 al. 1 CPP). 3.2. Vu l'issue de la procédure, la répartition des coûts antérieurs doit être revue de la manière suivante (art. 428 al. 3 CPP) : les frais de la procédure préliminaire, que le TP a ramenés à CHF 250.-, doivent être supportés par l'appelant, le principe de la culpabilité étant confirmé, alors que ceux liés au renvoi en jugement seront également laissés à la charge de l'Etat, l'opposition à l'ordonnance de condamnation, limitée à la question de la peine, s'avérant fondée. 3.3. Bien qu'invité à le faire, l'appelant n'a pas chiffré ses conclusions en indemnisation au sens des art. 426 al. 1 et 429 CPP. Statuant d'office, la CPAR constate qu'il peut prétendre à la couverture de ses frais de défense nécessaires en lien avec la procédure de jugement et celle d'appel (art. 429 al. 1 let. a CPP) qu'elle estime à cinq heures d'activité au tarif habituellement admis de CHF 400.-/heure + TVA, soit CHF 2'154.-. Conformément à l'art. 442 al. 4 CPP, cette indemnité sera compensée, à due concurrence, avec la part des frais de procédure mis à la charge de l'appelant (ATF 143 IV 293 consid. 1).

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/306/2019 rendu le 5 mars 2019 par le Tribunal de police dans la procédure P/12094/2018. L'admet Annule ce jugement. Et statuant à nouveau: Déclare valables l'ordonnance pénale du 26 juin 2018 et l'opposition formée contre celle-ci par A______ le 26 juin 2018. Déclare A______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI). Le condamne à une peine d'une quotité nulle. Le condamne aux frais de la procédure préliminaire, arrêtés à CHF 250.-. Laisse à la charge de l'Etat les frais de la procédure de jugement et ceux d'appel. Alloue à A______ une indemnité de CHF 2'154.- en couverture des dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Compense, à due concurrence, la créance de l'État de Genève en paiement de la part de frais de la procédure mis à la charge de A______ avec l'indemnité de procédure qui lui est allouée pour ses frais de défense. Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service des contraventions. Siégeant : Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Monsieur Pierre BUNGENER et Madame Catherine GAVIN, juges. La greffière : Andreia GRAÇA BOUÇA La présidente : Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.