Sachverhalt
déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 20. En l’espèce, l’OCIRT soutient que la recourante n’a pas respecté l’ordre de priorité. Elle n’aurait pas démontré qu’elle n’avait pas été en mesure de recruter un cuisinier ressortissant suisse ou européen. Les recherches qu’elle avait entreprises auraient été effectuées aux seules fins de satisfaire une exigence légale, puisqu’elles avaient été faites après qu’elle avait embauché M. F______. En outre, elle ne respecterait pas les exigences posées par les directives LEI relatives à l’engagement des cuisiniers spécialisés, notamment le salaire du prénommé, ainsi que la part du chiffre d’affaires relative à la vente des plats à l’emporter. 21. La société ne partage pas l’opinion de l’autorité intimée. Elle fait valoir qu’elle exploite un restaurant de haute qualité puisque le L______ et M______ en a fait état, dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Elle aurait déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle afin de recruter un cuisinier suisse ou européen, mais en vain. Elle aurait tenté sans succès de former quatre candidats à la cuisine chinoise, sans toutefois y parvenir. De plus, le domaine de la restauration connassait notoirement une pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Dès lors, il devait être fait application du ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI. En outre, son compte de résultat 2024 démontrait que la proportion des ventes de plats à l’emporter ne représentait plus qu’une faible part du chiffre d’affaires. Enfin, le salaire de M. F______ se révélait supérieur au salaire minimum exigé par l’OCIRT. 22. La recourante soutient en outre qu’elle exploite un restaurant de haute qualité dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Sur sa carte, elle propose, non seulement des baos, mais également le canard laqué. Elle entend servir le tofu aux mille
- 15/19 - A/3368/2024 couteaux, mais n’est pas encore en mesure de servir ce dernier plat, faute de disposer d’un chef capable de préparer cette recette. Par ailleurs, elle se distingue des autres restaurants chinois par le fait qu’elle n’utilise pas de glutamate dans sa cuisine et qu’elle se fournit auprès de producteurs locaux. Selon l’OCIRT, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que la recourante se distingue par la haute qualité de l’offre. Les plats qu’elle propose ne se différencient pas de ceux qui pouvaient être trouvés dans d’autres restaurants chinois. Un article du L______ & M______ publié sur internet le 28 janvier 2025, concernant les dix meilleurs restaurants chinois à Genève (https://www. AA______) a classé le restaurant C______ en huitième position. Un autre article sur le même site, qui fait état de son déménagement à AB______ (https://www.AC______, indique que l’on y savoure le meilleur de la cuisine de l'Empire du Milieu, dont quelques spécialités méconnues. Il propose les gua bao à la viande braisée, des petites salades créatives, de généreux plats du jour et un original zha jiang mian (nouilles traditionnelles servies avec des haricots rouges), le canard croustillant, le canard laqué et la fondue chinoise « hot pot ». Au vu du référencement du C______ sur le site internet du L______ & M______, guide gastronomique influent, l’allégation de la recourante selon laquelle elle exploite un restaurant de haute qualité paraît plausible. Le fait qu’elle sert des plats qui se retrouvent dans d’autres restaurants chinois ne la disqualifie pas, car la let. a du ch. 4.7.9.1.1 n’exige pas que l’établissement concerné serve des plats qui ne se retrouvent pas sur la carte de ses concurrents. 23. Il résulte de du compte de résultat 2024 de la société que durant cet exercice, elle a dégagé un chiffre d’affaires net de CHF 659'859.-. Ce montant inclut les ventes à l’emporter et R______, en CHF 59'106.-. Il peut être considéré que ce type de service ne constitue qu’une part minime de son chiffre d’affaires, puisqu’il ne représente que 8.96 % (59'106.-* 100 / 659'859.-) des recettes globales. En annexe à son recours, la recourante a annoncé, sans être contredite sur ce point par l’OCIRT, les taux d’activité de ses employés suivants : Mme B______, gérante (200 % [sic]); M. S______, cuisinier (100 %); M. T______, aide de cuisine (100 %); M. U______, chef de rang (100 %); M. V______, serveur (80 %); M. W______, chef de rang (80 %) et Mme X______, serveuse (80 %). Le total des taux d’activités des collaborateurs du restaurant excède 500 %, même si l’on ne tient pas compte de celui de la gérante, associée de la société. Selon les art. 10 al. 1 ch. IV, ainsi que 12 al. 1 et 3 CCNT, en 2024, les collaborateurs ayant réussi un examen professionnel fédéral conformément à l’art. 27, let. a LFPr devaient percevoir un salaire mensuel brut minimum mensuel de CHF 5'225.-, auquel s’ajoutait un treizième salaire, pouvant être versé soit à la fin de chaque mois soit conjointement avec le salaire horaire, l’indemnisation à verser s’élevant alors à 8.33 %. En d’autres termes, en 2024, le salaire annuel
- 16/19 - A/3368/2024 minimum des collaborateurs susmentionnés devait s’élever à CHF 67'925.- (CHF 5'225.- * 13). À teneur du contrat de travail du 3 octobre 2024, le salaire mensuel versé à M. F______ se monte à CHF 6'391.67, y compris la part mensuelle du treizième salaire. Sa rémunération annuelle s’établit ainsi à CHF 76'700.04 (CHF 6'391.67 * 12). Dès lors qu’elle excède le salaire annuel minimum prescrit par la CCNT, elle se révèle conforme à cette convention. 24. La question se pose de savoir si, comme le soutient l’OCIRT, la recourante n’a pas déployé tous les efforts de recherche possibles (ch. 4.7.9.1.1 let. b). La société prétend le contraire et allègue de surcroît que le secteur de la restauration connaît une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, si bien qu’il convient d’appliquer le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI. 25. Le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI autorise des assouplissements concernant l’obligation d’apporter la preuve de l’existence d’une pénurie structurelle de main- d’œuvre qualifiée dans certaines professions. Les chefs cuisiniers n’en font pas partie. Cela étant, en septembre 2023, le SECO a publié un rapport intitulé « Disponibilité de la main-d’œuvre : un système d’indicateurs pour l’évaluer – Bases méthodologiques et conclusions ». Ce document regroupe par catégories les professions et attribue à chacune d’elles des indicateurs (taux de chômage, taux de postes vacants, taux d’immigration, croissance de l’emploi, besoin de remplacement démographique et exigences de qualifications). Pour tenir compte des interactions entre les indicateurs et de leurs différentes facettes, un indice global agrégé, basé sur les six indicateurs, a été constitué afin de déterminer dans quelle mesure une profession présente des signes accrus de pénurie de main-d’œuvre qualifiée par rapport aux autres. En principe, plus la valeur de l'indice est élevée, plus les signes de pénurie de main- d’œuvre qualifiée sont importants. Les professions dont le score dépasse 5.0 présentent donc une pénurie de main-d’œuvre qualifiée supérieure à la moyenne et inversement, celles qui obtiennent un score inférieur à 5.0, une pénurie moins marquée que la moyenne.
Les résultats de ces analyses révèlent que l’indice calculé pour l’économie dans son ensemble se monte à 5.0. L’indice global le plus élevé, s’établissant à plus de 7.0, est celui calculé pour les spécialistes de la santé (7.8), les spécialistes de l’information et de la communication (7.4), ainsi que les sciences techniques (7.2). C’est donc dans ces groupes de professions que l’on observe les signes les plus évidents d’une pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. L’indice global le moins élevé (3.1) et donc les signes les plus faibles d’une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, sont ceux observés pour les commerçants et vendeurs. Les indices mesurés pour les autres groupes de professions se situent entre ces deux valeurs.
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Les chefs cuisiniers – dont l’indice global se monte à 5.0 – sont intégrés dans la catégorie des professions intermédiaires des services juridiques, des services sociaux, de la culture et secteurs assimilés, qui regroupent une vaste gamme de métiers, dans divers secteurs d’activité. D’une manière générale, elles ne présentent pas de signes prononcés de pénurie de main-d’œuvre qualifiée, les indices globaux mesurés étant pour la plupart proches de 5.0. Si l’on observe un besoin de main- d’œuvre accru dans les professions intermédiaires des religions, cela tient probablement à la valeur informative légèrement restreinte des indicateurs dans ce secteur. Les professions juridiques intermédiaires et assimilées présentent elles aussi des signes attestant un besoin de main-d’œuvre qualifiée plus élevé que la moyenne, avec un indice global de 5.6. Le faible taux d’immigration dans ce secteur pourrait s’expliquer par la spécificité de cette catégorie de professions.
26. En l’occurrence, comme déjà mentionné, l’indice global de la profession de chef cuisinier se monte à 5.0. Cette valeur correspond à celle calculée pour l’économie dans son ensemble. Ce score signifie également que ce métier ne connaît pas de pénurie supérieure à la moyenne. Il en résulte que la recourante doit apporter la preuve que l’ordre de priorité a été respecté, c’est-à-dire qu’elle a déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour recruter un chef de cuisine suisse ou européen. 27. La société a déposé une demande d’autorisation de séjour en faveur de M. F______ le 21 août 2024 en joignant un contrat de travail du 3 août précédent. Il résulte des pièces du dossier les éléments suivants. Elle a annoncé une première fois la vacance du poste à l’OCE le 3 septembre 2024 et une seconde fois, le 8 octobre suivant. Elle n’a pas effectué ces annonces en vue de rechercher un candidat, mais aux seules fins de satisfaire une exigence légale. En effet, elle a posté la première annonce à l’OCIRT après que cette autorité lui eut précisément demandé de démontrer qu’elle s’était acquittée de cette obligation. La seconde l’a été après le prononcé de la décision entreprise. Les preuves de recherches effectuées sur Indeed en vue de recruter un second de cuisine depuis 2022 ne sauraient justifier l’engagement de M. F______, puisque l’intéressé occupe la fonction de chef de cuisine. La recourante indique par ailleurs avoir posté des annonces sur le site Y______ en juin, juillet et août 2024. Elle aurait effectué plusieurs entretiens et essais, mais sans succès et n’a, selon elle, rencontré qu’un seul candidat, à savoir M. F______. Or, à l’exception de ce dernier, les candidats et leur profil ne sont pas connus. Par ailleurs, elle a publié des annonces sur le site Y______ suisse les 2 et 3 août 2024, alors même que ce jour-ci, elle avait déjà embauché M. F______. Ces recherches ont dès lors été déployées uniquement aux fins de satisfaire une exigence légale. Enfin, la société soutient qu’elle a commencé à rechercher un cuisinier chinois depuis 2020 déjà et se prévaut de ses tentatives de former MM. N______, ressortissant français, O______ et Z______. Cela étant, elle ne démontre pas pour
- 18/19 - A/3368/2024 autant avoir étendu ses recherches à cette époque, de telle manière qu'elle aurait alors respecté les exigences de l'ordre de priorité. Au vu de ce qui précède, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. Dès lors que l’une des conditions cumulatives de l’art. 18 LEI n’est pas remplie, point n’est besoin d’examiner les autres, notamment celle de l’intérêt économique du pays. 28. Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté. 29. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 30. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
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Erwägungen (38 Absätze)
E. 1 Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
E. 2 Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
E. 3 La société conclut à l’audition de son associée, Mme B______ et sollicite l’organisation d’un transport sur place dans son restaurant.
E. 4 Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance
- 8/19 - A/3368/2024 du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1). Ce droit ne confère cependant pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 145 I 167), ni non plus celui de tenir une inspection locale, en l’absence d’une disposition cantonale imposant une telle mesure d’instruction, ce qui n’est pas le cas à Genève (ATF 120 Ib 224 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_651/2023 du 14 novembre 2024 consid. 3).
E. 5 En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tel qu'ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l'autorité intimée, pour statuer sur le litige, de sorte qu'il n'apparaît pas utile de procéder à la comparution personnelle de Mme B______, qui souhaite apporter des explications au sujet des recherches d’emploi qu’elle a effectuées, depuis quand et auprès de qui, ainsi que sur les entretiens qu’elle a menés au nom de la société. L'essentiel de ces éléments figure cependant déjà dans ses écritures, de sorte que son audition n'apparait pas nécessaire. Par ailleurs, ce sont avant tout des éléments matériels, à démontrer à l'aide de preuves documentaires, qui déterminent l'issue du litige. De simples explications orales ne sauraient en revanche y suppléer. Elle requiert également que le tribunal se transporte dans son établissement, dans le but qu’il y teste ses mets et se rende compte qu’elle n’exploite pas un fast food. Or, la liste des plats servis par le restaurant C______ a été produite par la recourante en annexe à sa réplique et peut être consultée sur son site internet. Par ailleurs, le tribunal ne voit pas en quoi le fait de goûter les plats qu’il propose se révélerait pertinent pour l’issue du litige. Partant, le tribunal ne donnera pas suite aux mesures d’instruction sollicitées par la recourante.
E. 6 Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les
- 9/19 - A/3368/2024 dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
E. 7 Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).
E. 8 La recourante conclut à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. F______.
E. 9 La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
E. 10 En l’occurrence, M. F______ étant ressortissant chinois, soit d’origine extra- européenne, la demande d’autorisation de séjour déposée en sa faveur par la société ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même si le prénommé dispose d’une autorisation de séjour de longue durée délivrée par les autorités italiennes compétentes. En effet, dès lors qu’il n’est pas un ressortissant d’une partie contractante, il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP).
E. 11 Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI).
E. 12 En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit au recourant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1) et les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir
- 10/19 - A/3368/2024 d’appréciation dans le cadre de son application (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/ 2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
E. 13 La notion d'« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F- 4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (ATA/184/2022 du 22 février 2022 consid. 8e et les références citées). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
E. 14 L’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2).
Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1).
E. 15 Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle-clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
- 11/19 - A/3368/2024 placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités).
Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE conformément à l’art. 21 al. 1 LEI et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c).
Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11).
E. 16 Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA).
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E. 17 Les directives LEI – au ch. 4.7.9.1.1 – et la jurisprudence (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8763/2007 du 28 mai 2008, consid. 8.) posent des exigences d’ordre général pour les restaurants de spécialités souhaitant engager un cuisinier d’un État tiers. Ces derniers peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont notamment remplies :
a) L’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises en Suisse.
b) L’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un fast food ou proposant des plats à l’emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n’accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la CCNT, catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).
Pour ce qui est des qualifications dont doit bénéficier le spécialiste, les directives LEI exigent (4.7.9.1.2) qu’une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise), doivent être démontrées. Selon la jurisprudence (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-388/2010 et C-391/2010, consid. 8 du 21 février 2012), le contenu matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle. À défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir comme preuve d’une qualification professionnelle équivalente, si elle est
- 13/19 - A/3368/2024 attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par ex. certificats de travail).
E. 17a L’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises en Suisse.
E. 17b L’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
E. 17c Les établissements exploitant de surcroît un fast food ou proposant des plats à l’emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
E. 17d L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
E. 17e L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
E. 17f L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n’accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
E. 17g Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la CCNT, catégorie IV.
E. 17h S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).
Pour ce qui est des qualifications dont doit bénéficier le spécialiste, les directives LEI exigent (4.7.9.1.2) qu’une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise), doivent être démontrées. Selon la jurisprudence (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-388/2010 et C-391/2010, consid. 8 du 21 février 2012), le contenu matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle. À défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir comme preuve d’une qualification professionnelle équivalente, si elle est
- 13/19 - A/3368/2024 attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par ex. certificats de travail).
E. 18 Le ch. 4.3.2.2 des directives LEI concerne la preuve du respect de l’ordre de priorité et le ch. 4.3.2.2.1 concerne en particulier les domaines professionnels touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Selon le SEM, on présume qu'il y a pénurie lorsque, dans une profession particulière, la demande en main-d’œuvre surpasse l'offre compte tenu des conditions proposées. Ce phénomène peut cependant apparaître de manière plus ou moins prononcée. Les principaux déséquilibres entre l'offre et la demande sont de nature structurelle : contrairement aux fluctuations conjoncturelles, ils subsistent sur une longue période. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. Il s’agit souvent de main-d’œuvre qui fait aussi totalement ou partiellement défaut dans les États membres de l’UE ou de l’AELE (demande supérieure à l’offre). Si la loi requiert d’apporter la preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Les autorités cantonales chargées de rendre une décision préalable concernant le marché du travail peuvent alors renoncer à exiger des entreprises qu’elles attestent des recherches qu’elles ont effectuées (interprétation au sens large). Ces dernières ont la possibilité de se contenter de démontrer de manière plausible que leurs demandes concernent des professions frappées de pénurie de main-d’œuvre. Les autorités cantonales compétentes estimeront alors que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse est épuisé et, partant, que l’ordre de priorité est respecté. Vu les indicateurs du secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) et les valeurs empiriques tirées des procédures d’admission de main-d’œuvre (SEM), les assouplissements concernant l’obligation d’apporter la preuve que le potentiel en question est épuisé peuvent s’appliquer aux domaines professionnels suivants : les cadres dans les domaines de la recherche et développement, de la santé, de l’éducation, des technologies de l’information et de la communication, du conseil, de la finance et de l’assurance, de l’industrie des machines, des équipements électriques et de la métallurgie, de la production chimique et pharmaceutique ainsi que de l’alimentaire; les économistes d’entreprise et les analystes en gestion et organisation; les ingénieurs (ingénieurs en sciences techniques de la production et de l’industrie, ingénieurs civils, ingénieurs de l’électrotechnique), spécialistes des sciences techniques, ainsi que les spécialistes des technologies de l’information
- 14/19 - A/3368/2024 et de la communication (ingénieurs informaticiens, analystes de systèmes, concepteurs de logiciels, programmeurs d’applications, spécialistes des bases de données et des réseaux d’ordinateurs; les autres spécialistes et les spécialistes de la santé : médecins spécialistes, médecins assistants, physiothérapeutes personnel infirmier qualifié (avec spécialisation) et autres techniciens d’appareils médicaux (par ex. techniciens en radiologie médicale) et les professeurs d’université et d’établissements d’enseignement supérieur. Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7.
E. 19 Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b).
E. 20 En l’espèce, l’OCIRT soutient que la recourante n’a pas respecté l’ordre de priorité. Elle n’aurait pas démontré qu’elle n’avait pas été en mesure de recruter un cuisinier ressortissant suisse ou européen. Les recherches qu’elle avait entreprises auraient été effectuées aux seules fins de satisfaire une exigence légale, puisqu’elles avaient été faites après qu’elle avait embauché M. F______. En outre, elle ne respecterait pas les exigences posées par les directives LEI relatives à l’engagement des cuisiniers spécialisés, notamment le salaire du prénommé, ainsi que la part du chiffre d’affaires relative à la vente des plats à l’emporter.
E. 21 La société ne partage pas l’opinion de l’autorité intimée. Elle fait valoir qu’elle exploite un restaurant de haute qualité puisque le L______ et M______ en a fait état, dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Elle aurait déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle afin de recruter un cuisinier suisse ou européen, mais en vain. Elle aurait tenté sans succès de former quatre candidats à la cuisine chinoise, sans toutefois y parvenir. De plus, le domaine de la restauration connassait notoirement une pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Dès lors, il devait être fait application du ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI. En outre, son compte de résultat 2024 démontrait que la proportion des ventes de plats à l’emporter ne représentait plus qu’une faible part du chiffre d’affaires. Enfin, le salaire de M. F______ se révélait supérieur au salaire minimum exigé par l’OCIRT.
E. 22 La recourante soutient en outre qu’elle exploite un restaurant de haute qualité dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Sur sa carte, elle propose, non seulement des baos, mais également le canard laqué. Elle entend servir le tofu aux mille
- 15/19 - A/3368/2024 couteaux, mais n’est pas encore en mesure de servir ce dernier plat, faute de disposer d’un chef capable de préparer cette recette. Par ailleurs, elle se distingue des autres restaurants chinois par le fait qu’elle n’utilise pas de glutamate dans sa cuisine et qu’elle se fournit auprès de producteurs locaux. Selon l’OCIRT, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que la recourante se distingue par la haute qualité de l’offre. Les plats qu’elle propose ne se différencient pas de ceux qui pouvaient être trouvés dans d’autres restaurants chinois. Un article du L______ & M______ publié sur internet le 28 janvier 2025, concernant les dix meilleurs restaurants chinois à Genève (https://www. AA______) a classé le restaurant C______ en huitième position. Un autre article sur le même site, qui fait état de son déménagement à AB______ (https://www.AC______, indique que l’on y savoure le meilleur de la cuisine de l'Empire du Milieu, dont quelques spécialités méconnues. Il propose les gua bao à la viande braisée, des petites salades créatives, de généreux plats du jour et un original zha jiang mian (nouilles traditionnelles servies avec des haricots rouges), le canard croustillant, le canard laqué et la fondue chinoise « hot pot ». Au vu du référencement du C______ sur le site internet du L______ & M______, guide gastronomique influent, l’allégation de la recourante selon laquelle elle exploite un restaurant de haute qualité paraît plausible. Le fait qu’elle sert des plats qui se retrouvent dans d’autres restaurants chinois ne la disqualifie pas, car la let. a du ch. 4.7.9.1.1 n’exige pas que l’établissement concerné serve des plats qui ne se retrouvent pas sur la carte de ses concurrents.
E. 23 Il résulte de du compte de résultat 2024 de la société que durant cet exercice, elle a dégagé un chiffre d’affaires net de CHF 659'859.-. Ce montant inclut les ventes à l’emporter et R______, en CHF 59'106.-. Il peut être considéré que ce type de service ne constitue qu’une part minime de son chiffre d’affaires, puisqu’il ne représente que 8.96 % (59'106.-* 100 / 659'859.-) des recettes globales. En annexe à son recours, la recourante a annoncé, sans être contredite sur ce point par l’OCIRT, les taux d’activité de ses employés suivants : Mme B______, gérante (200 % [sic]); M. S______, cuisinier (100 %); M. T______, aide de cuisine (100 %); M. U______, chef de rang (100 %); M. V______, serveur (80 %); M. W______, chef de rang (80 %) et Mme X______, serveuse (80 %). Le total des taux d’activités des collaborateurs du restaurant excède 500 %, même si l’on ne tient pas compte de celui de la gérante, associée de la société. Selon les art. 10 al. 1 ch. IV, ainsi que 12 al. 1 et 3 CCNT, en 2024, les collaborateurs ayant réussi un examen professionnel fédéral conformément à l’art. 27, let. a LFPr devaient percevoir un salaire mensuel brut minimum mensuel de CHF 5'225.-, auquel s’ajoutait un treizième salaire, pouvant être versé soit à la fin de chaque mois soit conjointement avec le salaire horaire, l’indemnisation à verser s’élevant alors à 8.33 %. En d’autres termes, en 2024, le salaire annuel
- 16/19 - A/3368/2024 minimum des collaborateurs susmentionnés devait s’élever à CHF 67'925.- (CHF 5'225.- * 13). À teneur du contrat de travail du 3 octobre 2024, le salaire mensuel versé à M. F______ se monte à CHF 6'391.67, y compris la part mensuelle du treizième salaire. Sa rémunération annuelle s’établit ainsi à CHF 76'700.04 (CHF 6'391.67 * 12). Dès lors qu’elle excède le salaire annuel minimum prescrit par la CCNT, elle se révèle conforme à cette convention.
E. 24 La question se pose de savoir si, comme le soutient l’OCIRT, la recourante n’a pas déployé tous les efforts de recherche possibles (ch. 4.7.9.1.1 let. b). La société prétend le contraire et allègue de surcroît que le secteur de la restauration connaît une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, si bien qu’il convient d’appliquer le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI.
E. 25 Le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI autorise des assouplissements concernant l’obligation d’apporter la preuve de l’existence d’une pénurie structurelle de main- d’œuvre qualifiée dans certaines professions. Les chefs cuisiniers n’en font pas partie. Cela étant, en septembre 2023, le SECO a publié un rapport intitulé « Disponibilité de la main-d’œuvre : un système d’indicateurs pour l’évaluer – Bases méthodologiques et conclusions ». Ce document regroupe par catégories les professions et attribue à chacune d’elles des indicateurs (taux de chômage, taux de postes vacants, taux d’immigration, croissance de l’emploi, besoin de remplacement démographique et exigences de qualifications). Pour tenir compte des interactions entre les indicateurs et de leurs différentes facettes, un indice global agrégé, basé sur les six indicateurs, a été constitué afin de déterminer dans quelle mesure une profession présente des signes accrus de pénurie de main-d’œuvre qualifiée par rapport aux autres. En principe, plus la valeur de l'indice est élevée, plus les signes de pénurie de main- d’œuvre qualifiée sont importants. Les professions dont le score dépasse 5.0 présentent donc une pénurie de main-d’œuvre qualifiée supérieure à la moyenne et inversement, celles qui obtiennent un score inférieur à 5.0, une pénurie moins marquée que la moyenne.
Les résultats de ces analyses révèlent que l’indice calculé pour l’économie dans son ensemble se monte à 5.0. L’indice global le plus élevé, s’établissant à plus de 7.0, est celui calculé pour les spécialistes de la santé (7.8), les spécialistes de l’information et de la communication (7.4), ainsi que les sciences techniques (7.2). C’est donc dans ces groupes de professions que l’on observe les signes les plus évidents d’une pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. L’indice global le moins élevé (3.1) et donc les signes les plus faibles d’une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, sont ceux observés pour les commerçants et vendeurs. Les indices mesurés pour les autres groupes de professions se situent entre ces deux valeurs.
- 17/19 - A/3368/2024
Les chefs cuisiniers – dont l’indice global se monte à 5.0 – sont intégrés dans la catégorie des professions intermédiaires des services juridiques, des services sociaux, de la culture et secteurs assimilés, qui regroupent une vaste gamme de métiers, dans divers secteurs d’activité. D’une manière générale, elles ne présentent pas de signes prononcés de pénurie de main-d’œuvre qualifiée, les indices globaux mesurés étant pour la plupart proches de 5.0. Si l’on observe un besoin de main- d’œuvre accru dans les professions intermédiaires des religions, cela tient probablement à la valeur informative légèrement restreinte des indicateurs dans ce secteur. Les professions juridiques intermédiaires et assimilées présentent elles aussi des signes attestant un besoin de main-d’œuvre qualifiée plus élevé que la moyenne, avec un indice global de 5.6. Le faible taux d’immigration dans ce secteur pourrait s’expliquer par la spécificité de cette catégorie de professions.
E. 26 En l’occurrence, comme déjà mentionné, l’indice global de la profession de chef cuisinier se monte à 5.0. Cette valeur correspond à celle calculée pour l’économie dans son ensemble. Ce score signifie également que ce métier ne connaît pas de pénurie supérieure à la moyenne. Il en résulte que la recourante doit apporter la preuve que l’ordre de priorité a été respecté, c’est-à-dire qu’elle a déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour recruter un chef de cuisine suisse ou européen.
E. 27 La société a déposé une demande d’autorisation de séjour en faveur de M. F______ le 21 août 2024 en joignant un contrat de travail du 3 août précédent. Il résulte des pièces du dossier les éléments suivants. Elle a annoncé une première fois la vacance du poste à l’OCE le 3 septembre 2024 et une seconde fois, le 8 octobre suivant. Elle n’a pas effectué ces annonces en vue de rechercher un candidat, mais aux seules fins de satisfaire une exigence légale. En effet, elle a posté la première annonce à l’OCIRT après que cette autorité lui eut précisément demandé de démontrer qu’elle s’était acquittée de cette obligation. La seconde l’a été après le prononcé de la décision entreprise. Les preuves de recherches effectuées sur Indeed en vue de recruter un second de cuisine depuis 2022 ne sauraient justifier l’engagement de M. F______, puisque l’intéressé occupe la fonction de chef de cuisine. La recourante indique par ailleurs avoir posté des annonces sur le site Y______ en juin, juillet et août 2024. Elle aurait effectué plusieurs entretiens et essais, mais sans succès et n’a, selon elle, rencontré qu’un seul candidat, à savoir M. F______. Or, à l’exception de ce dernier, les candidats et leur profil ne sont pas connus. Par ailleurs, elle a publié des annonces sur le site Y______ suisse les 2 et 3 août 2024, alors même que ce jour-ci, elle avait déjà embauché M. F______. Ces recherches ont dès lors été déployées uniquement aux fins de satisfaire une exigence légale. Enfin, la société soutient qu’elle a commencé à rechercher un cuisinier chinois depuis 2020 déjà et se prévaut de ses tentatives de former MM. N______, ressortissant français, O______ et Z______. Cela étant, elle ne démontre pas pour
- 18/19 - A/3368/2024 autant avoir étendu ses recherches à cette époque, de telle manière qu'elle aurait alors respecté les exigences de l'ordre de priorité. Au vu de ce qui précède, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. Dès lors que l’une des conditions cumulatives de l’art. 18 LEI n’est pas remplie, point n’est besoin d’examiner les autres, notamment celle de l’intérêt économique du pays.
E. 28 Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.
E. 29 En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
E. 30 En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
- 19/19 - A/3368/2024
Dispositiv
- déclare recevable le recours interjeté le 11 octobre 2024 par A______ Sàrl contre la décision de de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 2 octobre 2024 ;
- le rejette ;
- met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
- dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
- dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de D______, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
REPUBLIQUE ET
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3368/2024 JTAPI/868/2025
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 12 août 2025
dans la cause
A______ Sàrl, représentée par Me Magali BUSER, avocate, avec élection de domicile
contre OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
- 2/19 - A/3368/2024 EN FAIT 1. A______ Sàrl (ci-après : la société) est active dans le domaine de la restauration et a pour unique associée Madame B______. Depuis janvier 2024, elle exploite un restaurant à l’enseigne « C______ » à la rue D______ n° 1______. Auparavant, cet établissement se trouvait à la rue de E______ n° 1______. 2. Le 21 août 2024, la société a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Monsieur F______, ressortissant chinois. Elle souhaitait l’embaucher en tant que chef cuisinier. Le précité dispose d’une autorisation de séjour de longue durée délivrée par les autorités italiennes. Dans une lettre du même jour annexée, elle a expliqué qu’elle avait longuement recherché un profil correspondant à ses compétences, mais en vain. Elle avait placé des annonces sur les réseaux sociaux, ainsi qu’auprès de la communauté chinoise. En dépit de ses efforts, elle n’avait trouvé personne qui possédât les qualifications spécifiques requises pour ce poste. M. F______, avec ses nombreuses années d’expérience et sa parfaite maîtrise des techniques culinaires authentiques, était le seul à même de répondre aux exigences de son restaurant. Son absence entraînerait des conséquences désastreuses sur l’activité de l’établissement. La société a également produit un contrat du 3 août 2024, par lequel elle embauchait M. F______ en qualité de chef cuisinier pour un salaire mensuel brut de CHF 4'600.- pour un plein temps. Ce contrat stipulait que l’employé bénéficiait d’une formation de cuisine chinoise, disposait d’un certificat « Chinese famous chef » et qu’il pouvait se prévaloir de vingt ans d’expérience dans un restaurant étoilé. 3. L’OCIRT, à qui l’OCPM a transmis le dossier de la société pour raison de compétence, a mené une instruction. 4. Par décision du 2 octobre 2024, après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé de délivrer le titre de séjour requis en faveur de M. F______. L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts de la Suisse. De plus, l’ordre de priorité n’avait pas été respecté. En effet, la société n’avait pas démontré qu’aucun travailleur suisse ou européen n’avait pu être trouvé. En outre, les exigences posées par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) relatives à l’admission des cuisiniers de spécialités n’étaient pas respectées (rémunération, vente à l’emporter, distinction par la haute qualité de l’offre). Enfin, la société n’était pas en règle avec l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) pour ce qui était du paiement de l’impôt à la source. 5. Par acte du 11 octobre 2024, la société a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) à l’encontre de la décision du 2 octobre précédent.
- 3/19 - A/3368/2024 S’agissant des intérêts économiques de la Suisse et du respect de l’ordre de priorité, elle avait sans succès effectué toutes les démarches nécessaires pour trouver un candidat local répondant aux exigences du poste. Le refus de lui accorder un permis entraînerait des répercussions conséquentes sur l’économie de son entreprise, menaçant sa viabilité et sa capacité de participer au tissu économique local. Elle contestait que les exigences posées par le SEM ne fussent pas respectées. Le salaire du cuisinier avait été revalorisé et toutes les conditions nécessaires relatives à la vente à l’emporter étaient rigoureusement appliquées. Enfin, elle était en règle avec le paiement de l’impôt à la source. La recourante a produit un chargé de pièces. 6. Par courriel 4 décembre 2024, l’OCIRT a demandé à l’AFC-GE si la société faisait toujours l’objet d’une réserve. Le lendemain, l’AFC-GE lui a répondu qu’elle émettait un préavis favorable. 7. Dans ses observations du 16 décembre 2024, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. La recourante n’avait pas démontré qu’il lui avait été impossible de recruter un cuisinier suisse ou européen doté des compétences requises. Elle avait annoncé la vacance du poste à l’OCE entre le 3 septembre et le 8 octobre 2024, soit après la signature du contrat de travail avec M. F______. Elle avait également placé des annonces sur les réseaux sociaux chinois Huarenjie (en ciblant des candidats en France, en Suisse et en Italie) et WeChat. Cependant, la date des recherches n’était pas précisée sur les captures d’écran. Selon la société, les deux employés titulaires d’un permis B ne disposaient pas d’une véritable formation de cuisinier. Elle déclarait avoir tenté de former quatre cuisiniers européens, sans succès toutefois, car il était difficile de les former aux recettes, goûts et techniques chinois. La recourante prétendait avoir trouvé M. F______ à travers à travers des annonces postées sur le site Huarenjie. Cependant, les dates des publications n’étaient pas indiquées. L’indication du mois d’août figurait à côté de la capture d’écran des annonces sur la plate-forme Huarenjie « In Italia ». Il paraissait ainsi peu vraisemblable que la société ait publié l’annonce en août et que le précité ait pu signer le contrat le 3 de ce même mois. Il existait donc une incohérence dans la présentation des faits par la recourante. Cette incohérence démontrait que l’intéressée avait entrepris des démarches dans le seul but de s’acquitter des exigences légales, de sorte qu’elles n’étaient pas pertinentes. Tel était le cas de la seconde annonce à l’OCE, effectuée le 9 octobre 2024, soit après que la société avait reçu la décision entreprise. Les captures d’écran de son adresse courriel Gmail indiquant qu’elle avait obtenu des réponses à la suite d’annonces postées sur Indeed n’étaient pas non plus relevantes, dès lors qu’elles dataient de 2022. En outre, le candidat recherché était un second de cuisine et non pas un chef de cuisine. Ainsi, la société n’avait pas déployé suffisamment de recherches. L’ordre de priorité n’avait pas été respecté.
- 4/19 - A/3368/2024 Par ailleurs, la société ne respectait pas l’une des exigences posées par les directives du SEM. En 2023, le chiffre d’affaires découlant de la vente des plats à l’emporter représentait environ un tiers du total, à savoir CHF 194'531.- sur CHF 575'062.-, de sorte qu’il ne constituait pas une part minimum du chiffre d’affaires. De plus, M. F______, au vu de sa formation, devait être considéré comme un collaborateur ayant réussi un examen professionnel fédéral au sens de l’art. 27 de la loi fédérale sur la formation professionnelle du 13 décembre 2002 (LFPr – RS 412.10). Dès lors, son salaire mensuel brut mensuel selon la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT) devait s’élever au minimum à CHF 5'225.-. Le salaire convenu, de CHF 4'600.- était ainsi trop bas. En outre, aucun élément du dossier ne permettait d’affirmer que l’employeur se distinguait par la haute qualité de l’offre. Les plats proposés ne se différenciaient pas de ceux qui pouvaient être proposés dans d’autres restaurants chinois tels G______, H______, le I______, ainsi que dans le restaurant J______. 8. Par réplique du 21 février 2025, la société, sous la plume de son conseil, a conclu, préalablement, à l’audition de Mme B______ et, principalement, à l’octroi d’un permis de travail en faveur de M. F______, le tout sous suite de frais et dépens. Contrairement à ce que soutenait l’OCIRT, elle exploitait un restaurant chinois de haute qualité dont la cuisine ne pouvait être apprise en Suisse. Ainsi en allait-il du canard laqué et du tofu aux mille couteaux. Elle proposait le premier plat et souhaitait introduire le second, mais n’était pas en mesure de le faire, faute de disposer d’un chef capable de le préparer. La comparaison avec les quatre restaurants, effectuée par l’autorité intimée n’était pas pertinente. Il était manifeste que G______ était un fast food uniquement. Cet établissement ne proposait que des baos. Le K______ ne proposait que de la restauration à l’emporter ou livrée. Ce restaurant ne servait pas d’autres plats que des baos. Enfin, il s’agissait d’une restauration taïwanaise et non pas chinoise. La carte du I______ avait essentiellement des dim sum et non pas des plats évolués, tels que le canard laqué. Enfin, le J______ semblait un restaurant usuel, avec ses travers contre lesquels C______ voulait lutter. En effet, il constituait non seulement un restaurant, mais une manière de vivre et de manger, puisqu’il achetait ses produits auprès des producteurs et fournisseurs régionaux. Un article du L______ & M______ paru en 2024, l’avait qualifié de « l’un des meilleurs restaurants chinois de Genève ». Selon les directives et commentaires du SEM, ch. 4, séjour avec activité lucrative, actualisées au 1er avril 2025 (ci-après : directives LEI), ch. 4.3.2.2.1, dans les domaines connaissant des pénuries de main-d’œuvre qualifiée, il pouvait être renoncé à demander aux entreprises qu’elles attestent des recherches effectuées. Celles-ci devaient se contenter de démontrer de manière plausible que leurs demandes concernaient des professions connaissant une pénurie de main-d’œuvre. L’OCIRT aurait dû appliquer cette disposition. Or, il était notoire que la Suisse connaissait une pénurie de main-d’œuvre qualifiée dans le domaine de l’hôtellerie
- 5/19 - A/3368/2024 et de la restauration. Plusieurs articles de journaux, notamment le Temps, en avaient fait état. De surcroît, les conclusions d’un rapport demandé par Hôtellerie Suisse indiquaient qu’il existait un manque de personnel qualifié dans ce secteur. Par conséquent, il convenait d’appliquer les allégements retenus par le SEM dans ses directives. Contrairement à ce que soutenait l’OCIRT, la société n’avait pas commencé à chercher un chef en octobre 2024 seulement, mais elle avait tenté dans un premier temps, par le biais de Mme B______ et de sa mère, de former des personnes engagées qui présentaient des profils intéressants, mais qui n’étaient pas chinois. Tout d’abord, Monsieur N______, ressortissant français, boulanger de formation, avait entre 2020 et 2021, suivi un apprentissage, mais malgré une forte motivation, il avait quitté l’entreprise. Sans une formation complète et approfondie en Chine ou aux côtés d’un chef chinois, certaines subtilités du travail des pâtes fermentées et du façonnage des dim sum restaient difficiles à maîtriser. Monsieur O______, ressortissant suisse, en dépit des tentatives de lui enseigner les techniques chinoises et les recettes traditionnelles en 2021 et 2022, n’avait pas été en mesure d’apprendre correctement ce qu’il fallait (notamment les techniques de cuisson) pour se montrer à la hauteur de l’emploi qui lui était confié. La formation de Monsieur P______, citoyen suisse, dispensée entre mars et décembre 2022, s’était soldée par un échec, car il n’avait pas maîtrisé les recettes correctement. Enfin, Monsieur Q______, chef de cuisine français, qui avait travaillé de 2021 à 2023, avait rencontré des difficultés à prendre le commandement de l’équipe existante et avait refusé d’élaborer des menus sans utiliser du glutamate, alors même que cela faisait partie des bases de l’entreprise, ce qui la distinguait des autres restaurants chinois. Dès 2023, la société s’était dès lors mise à la recherche d’un chef chinois. Elle avait publié une annonce sur un site de recrutement suisse du 5 au 8 août 2024, qui avait débouché sur neuf entretiens et cinq essais au restaurant, mais sans résultats. Entre juin et août 2024, elle avait placé une annonce sur un site chinois en France, dont il avait résulté deux entretiens et deux essais infructueux. En août 2024, elle avait posté une annonce en ligne sur un site chinois en Italie. Plusieurs annonces à distance avaient eu lieu et trois sur place, à R______. M. F______ avait été considéré comme hautement qualifié, raison pour laquelle une demande avait été déposée auprès de l’OCIRT. Il résultait des captures d’écran des sites de recherche que la société avait effectué ses prospections avant octobre 2024. Enfin, aucun de ses employés ne disposait du leadership, ni même des qualités requises pour occuper un poste de chef cuisinier. L’OCIRT assimilait la recourante à un fast food. Il soutenait qu’en 2023, un tiers de son chiffre d’affaires aurait été réalisé par la vente de plats à l’emporter, si bien que la condition figurant à la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des directives LEI n’était pas respectée. L’autorité intimée n’avait pas compris la situation concrète à laquelle les restaurateurs avaient dû faire face entre 2020 et 2023 en raison de la pandémie de Covid-19. En raison du confinement ayant débuté en mars 2020, les restaurateurs
- 6/19 - A/3368/2024 avaient dû mettre en place un service de vente à l’emporter et de livraison, alors que cela ne correspondait pas à ce qu’ils faisaient auparavant. Après avoir obtenu quelques allégements, ils avaient de nouveau connu de nouvelles restrictions et fermetures en décembre 2020. C’était seulement le 30 mars 2022 que le Conseil fédéral avait décrété le retour à la situation normale. Dans ces circonstances, la vente à l’emporter avait pris de l’importance. En outre, le restaurant avait connu une période de travaux entre mars 2022 et mars 2024 dans les locaux loués à la rue de E______ n° 1______. Depuis le déménagement de la société à la rue D______ n° 1______ en janvier 2024, le restaurant avait connu une évolution vers la restauration gastronomique. La vente à l’emporter ne représentait plus qu’une part minime du chiffre d’affaires. Il était ainsi erroné de retenir, avec l’OCIRT, que la vente à l’emporter constituerait un tiers du chiffre d’affaires. Il résultait d’un contrat de travail annexé au recours, daté du 3 octobre 2024, que le salaire mensuel brut versé à M. F______ s’élevait à CHF 6'391.- pour un plein temps. S’agissant de l’intérêt économique de la Suisse, il était important qu’une ville cosmopolite comme Genève dispose de restaurants de qualité supérieure. Les fast food chinois étaient relativement connus, mais tel n’était pas le cas des établissements travaillant sans glutamate, qui axaient leur cuisine sur des produits locaux et souhaitaient s’atteler à des recettes chinoises d’une grande complexité comme le canard laqué ou le tofu aux mille couteaux. La recourante répondait à une demande constante de la clientèle européenne de pouvoir manger un repas chinois avec un réel goût comme en Chine et non avec des saveurs modifiées ou transformées. Enfin, l’OCIRT semblait admettre que M. F______ disposât des qualifications requises pour le poste recherché. 9. Par duplique du 21 mars 2025, l’OCIRT a persisté dans les termes et les conclusions de ses observations. La part du chiffre d’affaire afférente aux plats à l’emporter en 2023 se montait à 33.3 % en 2023. Ce pourcentage découlait de données fournies par la recourante elle-même. Le nouveau contrat indiquait un salaire mensuel brut de CHF 6'391.-. Ce montant incluait la part afférente au 13ème salaire. Même si cette rémunération devait être considérée comme suffisante, les autres critères indiqués dans la décision entreprise n’étaient pas remplis. Notamment, l’ordre de priorité n’avait pas été respecté. Les recherches que la société avait effectuées en 2021 ne pouvaient être d’aucune utilité pour un emploi à pourvoir en 2024. Les prospections devaient être effectuées non seulement avant le dépôt de la demande, mais également sur une grande échelle, ce qui n’avait pas été le cas. Or, une partie de celles-ci avait été effectuée après la signature du contrat
- 7/19 - A/3368/2024 de travail avec M. F______, ce qui démontraient qu’elles l’avaient été uniquement pour s’acquitter de l’exigence légale. Pour le surplus, l’intérêt économique représenté par l’autorisation de séjour sollicitée ne suffisait pas. Point n’était besoin d’entrer dans le détail, dès lors que les autres conditions cumulatives n’étaient pas remplies. 10. Dans ses déterminations du 10 avril 2025, la société a persisté dans les termes et les conclusions de son recours. Elle a par ailleurs conclu à l’audition de Mme B______ afin que celle-ci puisse fournir des explications sur ses recherches d’emploi, ainsi que sur les entretiens menés. Elle a en outre demandé que l’organisation d’un transport sur place pour que le tribunal teste ses mets et se rende compte qu’elle n’exploitait pas un fast food. Il découlait du compte de résultat 2024 annexé que le chiffre d’affaires découlant des ventes à l’emporter ne représentait plus qu’une petite partie de ses recettes. Le fait qu’un restaurant apparaisse dans le L______ & M______ était un indice de sa qualité. Le salaire mensuel proposé à M. F______, en CHF 6'391.- devait être considéré comme suffisant, puisqu’il devait s’élever au moins à CHF 5'225.- par mois selon l’OCIRT. La recourante effectuait des recherches en vue de recruter un cuisinier depuis plusieurs années déjà. Ainsi qu’elle l’avait déjà expliqué, à plusieurs reprises, elle avait tenté de former des employés suisses ou européens. 11. Le détail des pièces et des arguments des parties sera repris, ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT 1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3. La société conclut à l’audition de son associée, Mme B______ et sollicite l’organisation d’un transport sur place dans son restaurant. 4. Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance
- 8/19 - A/3368/2024 du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1). Ce droit ne confère cependant pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 145 I 167), ni non plus celui de tenir une inspection locale, en l’absence d’une disposition cantonale imposant une telle mesure d’instruction, ce qui n’est pas le cas à Genève (ATF 120 Ib 224 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_651/2023 du 14 novembre 2024 consid. 3). 5. En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tel qu'ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l'autorité intimée, pour statuer sur le litige, de sorte qu'il n'apparaît pas utile de procéder à la comparution personnelle de Mme B______, qui souhaite apporter des explications au sujet des recherches d’emploi qu’elle a effectuées, depuis quand et auprès de qui, ainsi que sur les entretiens qu’elle a menés au nom de la société. L'essentiel de ces éléments figure cependant déjà dans ses écritures, de sorte que son audition n'apparait pas nécessaire. Par ailleurs, ce sont avant tout des éléments matériels, à démontrer à l'aide de preuves documentaires, qui déterminent l'issue du litige. De simples explications orales ne sauraient en revanche y suppléer. Elle requiert également que le tribunal se transporte dans son établissement, dans le but qu’il y teste ses mets et se rende compte qu’elle n’exploite pas un fast food. Or, la liste des plats servis par le restaurant C______ a été produite par la recourante en annexe à sa réplique et peut être consultée sur son site internet. Par ailleurs, le tribunal ne voit pas en quoi le fait de goûter les plats qu’il propose se révélerait pertinent pour l’issue du litige. Partant, le tribunal ne donnera pas suite aux mesures d’instruction sollicitées par la recourante. 6. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les
- 9/19 - A/3368/2024 dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3). 7. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b). 8. La recourante conclut à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. F______. 9. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 10. En l’occurrence, M. F______ étant ressortissant chinois, soit d’origine extra- européenne, la demande d’autorisation de séjour déposée en sa faveur par la société ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même si le prénommé dispose d’une autorisation de séjour de longue durée délivrée par les autorités italiennes compétentes. En effet, dès lors qu’il n’est pas un ressortissant d’une partie contractante, il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP). 11. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). 12. En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit au recourant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1) et les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir
- 10/19 - A/3368/2024 d’appréciation dans le cadre de son application (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/ 2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 13. La notion d'« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F- 4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (ATA/184/2022 du 22 février 2022 consid. 8e et les références citées). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). 14. L’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2).
Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1). 15. Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle-clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
- 11/19 - A/3368/2024 placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités).
Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE conformément à l’art. 21 al. 1 LEI et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c).
Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). 16. Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA).
- 12/19 - A/3368/2024 17. Les directives LEI – au ch. 4.7.9.1.1 – et la jurisprudence (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8763/2007 du 28 mai 2008, consid. 8.) posent des exigences d’ordre général pour les restaurants de spécialités souhaitant engager un cuisinier d’un État tiers. Ces derniers peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont notamment remplies :
a) L’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises en Suisse.
b) L’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un fast food ou proposant des plats à l’emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n’accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la CCNT, catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).
Pour ce qui est des qualifications dont doit bénéficier le spécialiste, les directives LEI exigent (4.7.9.1.2) qu’une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise), doivent être démontrées. Selon la jurisprudence (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-388/2010 et C-391/2010, consid. 8 du 21 février 2012), le contenu matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle. À défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir comme preuve d’une qualification professionnelle équivalente, si elle est
- 13/19 - A/3368/2024 attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par ex. certificats de travail). 18. Le ch. 4.3.2.2 des directives LEI concerne la preuve du respect de l’ordre de priorité et le ch. 4.3.2.2.1 concerne en particulier les domaines professionnels touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Selon le SEM, on présume qu'il y a pénurie lorsque, dans une profession particulière, la demande en main-d’œuvre surpasse l'offre compte tenu des conditions proposées. Ce phénomène peut cependant apparaître de manière plus ou moins prononcée. Les principaux déséquilibres entre l'offre et la demande sont de nature structurelle : contrairement aux fluctuations conjoncturelles, ils subsistent sur une longue période. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. Il s’agit souvent de main-d’œuvre qui fait aussi totalement ou partiellement défaut dans les États membres de l’UE ou de l’AELE (demande supérieure à l’offre). Si la loi requiert d’apporter la preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Les autorités cantonales chargées de rendre une décision préalable concernant le marché du travail peuvent alors renoncer à exiger des entreprises qu’elles attestent des recherches qu’elles ont effectuées (interprétation au sens large). Ces dernières ont la possibilité de se contenter de démontrer de manière plausible que leurs demandes concernent des professions frappées de pénurie de main-d’œuvre. Les autorités cantonales compétentes estimeront alors que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse est épuisé et, partant, que l’ordre de priorité est respecté. Vu les indicateurs du secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) et les valeurs empiriques tirées des procédures d’admission de main-d’œuvre (SEM), les assouplissements concernant l’obligation d’apporter la preuve que le potentiel en question est épuisé peuvent s’appliquer aux domaines professionnels suivants : les cadres dans les domaines de la recherche et développement, de la santé, de l’éducation, des technologies de l’information et de la communication, du conseil, de la finance et de l’assurance, de l’industrie des machines, des équipements électriques et de la métallurgie, de la production chimique et pharmaceutique ainsi que de l’alimentaire; les économistes d’entreprise et les analystes en gestion et organisation; les ingénieurs (ingénieurs en sciences techniques de la production et de l’industrie, ingénieurs civils, ingénieurs de l’électrotechnique), spécialistes des sciences techniques, ainsi que les spécialistes des technologies de l’information
- 14/19 - A/3368/2024 et de la communication (ingénieurs informaticiens, analystes de systèmes, concepteurs de logiciels, programmeurs d’applications, spécialistes des bases de données et des réseaux d’ordinateurs; les autres spécialistes et les spécialistes de la santé : médecins spécialistes, médecins assistants, physiothérapeutes personnel infirmier qualifié (avec spécialisation) et autres techniciens d’appareils médicaux (par ex. techniciens en radiologie médicale) et les professeurs d’université et d’établissements d’enseignement supérieur. Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. 19. Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 20. En l’espèce, l’OCIRT soutient que la recourante n’a pas respecté l’ordre de priorité. Elle n’aurait pas démontré qu’elle n’avait pas été en mesure de recruter un cuisinier ressortissant suisse ou européen. Les recherches qu’elle avait entreprises auraient été effectuées aux seules fins de satisfaire une exigence légale, puisqu’elles avaient été faites après qu’elle avait embauché M. F______. En outre, elle ne respecterait pas les exigences posées par les directives LEI relatives à l’engagement des cuisiniers spécialisés, notamment le salaire du prénommé, ainsi que la part du chiffre d’affaires relative à la vente des plats à l’emporter. 21. La société ne partage pas l’opinion de l’autorité intimée. Elle fait valoir qu’elle exploite un restaurant de haute qualité puisque le L______ et M______ en a fait état, dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Elle aurait déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle afin de recruter un cuisinier suisse ou européen, mais en vain. Elle aurait tenté sans succès de former quatre candidats à la cuisine chinoise, sans toutefois y parvenir. De plus, le domaine de la restauration connassait notoirement une pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Dès lors, il devait être fait application du ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI. En outre, son compte de résultat 2024 démontrait que la proportion des ventes de plats à l’emporter ne représentait plus qu’une faible part du chiffre d’affaires. Enfin, le salaire de M. F______ se révélait supérieur au salaire minimum exigé par l’OCIRT. 22. La recourante soutient en outre qu’elle exploite un restaurant de haute qualité dont la cuisine ne peut être apprise en Suisse. Sur sa carte, elle propose, non seulement des baos, mais également le canard laqué. Elle entend servir le tofu aux mille
- 15/19 - A/3368/2024 couteaux, mais n’est pas encore en mesure de servir ce dernier plat, faute de disposer d’un chef capable de préparer cette recette. Par ailleurs, elle se distingue des autres restaurants chinois par le fait qu’elle n’utilise pas de glutamate dans sa cuisine et qu’elle se fournit auprès de producteurs locaux. Selon l’OCIRT, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que la recourante se distingue par la haute qualité de l’offre. Les plats qu’elle propose ne se différencient pas de ceux qui pouvaient être trouvés dans d’autres restaurants chinois. Un article du L______ & M______ publié sur internet le 28 janvier 2025, concernant les dix meilleurs restaurants chinois à Genève (https://www. AA______) a classé le restaurant C______ en huitième position. Un autre article sur le même site, qui fait état de son déménagement à AB______ (https://www.AC______, indique que l’on y savoure le meilleur de la cuisine de l'Empire du Milieu, dont quelques spécialités méconnues. Il propose les gua bao à la viande braisée, des petites salades créatives, de généreux plats du jour et un original zha jiang mian (nouilles traditionnelles servies avec des haricots rouges), le canard croustillant, le canard laqué et la fondue chinoise « hot pot ». Au vu du référencement du C______ sur le site internet du L______ & M______, guide gastronomique influent, l’allégation de la recourante selon laquelle elle exploite un restaurant de haute qualité paraît plausible. Le fait qu’elle sert des plats qui se retrouvent dans d’autres restaurants chinois ne la disqualifie pas, car la let. a du ch. 4.7.9.1.1 n’exige pas que l’établissement concerné serve des plats qui ne se retrouvent pas sur la carte de ses concurrents. 23. Il résulte de du compte de résultat 2024 de la société que durant cet exercice, elle a dégagé un chiffre d’affaires net de CHF 659'859.-. Ce montant inclut les ventes à l’emporter et R______, en CHF 59'106.-. Il peut être considéré que ce type de service ne constitue qu’une part minime de son chiffre d’affaires, puisqu’il ne représente que 8.96 % (59'106.-* 100 / 659'859.-) des recettes globales. En annexe à son recours, la recourante a annoncé, sans être contredite sur ce point par l’OCIRT, les taux d’activité de ses employés suivants : Mme B______, gérante (200 % [sic]); M. S______, cuisinier (100 %); M. T______, aide de cuisine (100 %); M. U______, chef de rang (100 %); M. V______, serveur (80 %); M. W______, chef de rang (80 %) et Mme X______, serveuse (80 %). Le total des taux d’activités des collaborateurs du restaurant excède 500 %, même si l’on ne tient pas compte de celui de la gérante, associée de la société. Selon les art. 10 al. 1 ch. IV, ainsi que 12 al. 1 et 3 CCNT, en 2024, les collaborateurs ayant réussi un examen professionnel fédéral conformément à l’art. 27, let. a LFPr devaient percevoir un salaire mensuel brut minimum mensuel de CHF 5'225.-, auquel s’ajoutait un treizième salaire, pouvant être versé soit à la fin de chaque mois soit conjointement avec le salaire horaire, l’indemnisation à verser s’élevant alors à 8.33 %. En d’autres termes, en 2024, le salaire annuel
- 16/19 - A/3368/2024 minimum des collaborateurs susmentionnés devait s’élever à CHF 67'925.- (CHF 5'225.- * 13). À teneur du contrat de travail du 3 octobre 2024, le salaire mensuel versé à M. F______ se monte à CHF 6'391.67, y compris la part mensuelle du treizième salaire. Sa rémunération annuelle s’établit ainsi à CHF 76'700.04 (CHF 6'391.67 * 12). Dès lors qu’elle excède le salaire annuel minimum prescrit par la CCNT, elle se révèle conforme à cette convention. 24. La question se pose de savoir si, comme le soutient l’OCIRT, la recourante n’a pas déployé tous les efforts de recherche possibles (ch. 4.7.9.1.1 let. b). La société prétend le contraire et allègue de surcroît que le secteur de la restauration connaît une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, si bien qu’il convient d’appliquer le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI. 25. Le ch. 4.3.2.2.1 des directives LEI autorise des assouplissements concernant l’obligation d’apporter la preuve de l’existence d’une pénurie structurelle de main- d’œuvre qualifiée dans certaines professions. Les chefs cuisiniers n’en font pas partie. Cela étant, en septembre 2023, le SECO a publié un rapport intitulé « Disponibilité de la main-d’œuvre : un système d’indicateurs pour l’évaluer – Bases méthodologiques et conclusions ». Ce document regroupe par catégories les professions et attribue à chacune d’elles des indicateurs (taux de chômage, taux de postes vacants, taux d’immigration, croissance de l’emploi, besoin de remplacement démographique et exigences de qualifications). Pour tenir compte des interactions entre les indicateurs et de leurs différentes facettes, un indice global agrégé, basé sur les six indicateurs, a été constitué afin de déterminer dans quelle mesure une profession présente des signes accrus de pénurie de main-d’œuvre qualifiée par rapport aux autres. En principe, plus la valeur de l'indice est élevée, plus les signes de pénurie de main- d’œuvre qualifiée sont importants. Les professions dont le score dépasse 5.0 présentent donc une pénurie de main-d’œuvre qualifiée supérieure à la moyenne et inversement, celles qui obtiennent un score inférieur à 5.0, une pénurie moins marquée que la moyenne.
Les résultats de ces analyses révèlent que l’indice calculé pour l’économie dans son ensemble se monte à 5.0. L’indice global le plus élevé, s’établissant à plus de 7.0, est celui calculé pour les spécialistes de la santé (7.8), les spécialistes de l’information et de la communication (7.4), ainsi que les sciences techniques (7.2). C’est donc dans ces groupes de professions que l’on observe les signes les plus évidents d’une pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. L’indice global le moins élevé (3.1) et donc les signes les plus faibles d’une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, sont ceux observés pour les commerçants et vendeurs. Les indices mesurés pour les autres groupes de professions se situent entre ces deux valeurs.
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Les chefs cuisiniers – dont l’indice global se monte à 5.0 – sont intégrés dans la catégorie des professions intermédiaires des services juridiques, des services sociaux, de la culture et secteurs assimilés, qui regroupent une vaste gamme de métiers, dans divers secteurs d’activité. D’une manière générale, elles ne présentent pas de signes prononcés de pénurie de main-d’œuvre qualifiée, les indices globaux mesurés étant pour la plupart proches de 5.0. Si l’on observe un besoin de main- d’œuvre accru dans les professions intermédiaires des religions, cela tient probablement à la valeur informative légèrement restreinte des indicateurs dans ce secteur. Les professions juridiques intermédiaires et assimilées présentent elles aussi des signes attestant un besoin de main-d’œuvre qualifiée plus élevé que la moyenne, avec un indice global de 5.6. Le faible taux d’immigration dans ce secteur pourrait s’expliquer par la spécificité de cette catégorie de professions.
26. En l’occurrence, comme déjà mentionné, l’indice global de la profession de chef cuisinier se monte à 5.0. Cette valeur correspond à celle calculée pour l’économie dans son ensemble. Ce score signifie également que ce métier ne connaît pas de pénurie supérieure à la moyenne. Il en résulte que la recourante doit apporter la preuve que l’ordre de priorité a été respecté, c’est-à-dire qu’elle a déployé tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour recruter un chef de cuisine suisse ou européen. 27. La société a déposé une demande d’autorisation de séjour en faveur de M. F______ le 21 août 2024 en joignant un contrat de travail du 3 août précédent. Il résulte des pièces du dossier les éléments suivants. Elle a annoncé une première fois la vacance du poste à l’OCE le 3 septembre 2024 et une seconde fois, le 8 octobre suivant. Elle n’a pas effectué ces annonces en vue de rechercher un candidat, mais aux seules fins de satisfaire une exigence légale. En effet, elle a posté la première annonce à l’OCIRT après que cette autorité lui eut précisément demandé de démontrer qu’elle s’était acquittée de cette obligation. La seconde l’a été après le prononcé de la décision entreprise. Les preuves de recherches effectuées sur Indeed en vue de recruter un second de cuisine depuis 2022 ne sauraient justifier l’engagement de M. F______, puisque l’intéressé occupe la fonction de chef de cuisine. La recourante indique par ailleurs avoir posté des annonces sur le site Y______ en juin, juillet et août 2024. Elle aurait effectué plusieurs entretiens et essais, mais sans succès et n’a, selon elle, rencontré qu’un seul candidat, à savoir M. F______. Or, à l’exception de ce dernier, les candidats et leur profil ne sont pas connus. Par ailleurs, elle a publié des annonces sur le site Y______ suisse les 2 et 3 août 2024, alors même que ce jour-ci, elle avait déjà embauché M. F______. Ces recherches ont dès lors été déployées uniquement aux fins de satisfaire une exigence légale. Enfin, la société soutient qu’elle a commencé à rechercher un cuisinier chinois depuis 2020 déjà et se prévaut de ses tentatives de former MM. N______, ressortissant français, O______ et Z______. Cela étant, elle ne démontre pas pour
- 18/19 - A/3368/2024 autant avoir étendu ses recherches à cette époque, de telle manière qu'elle aurait alors respecté les exigences de l'ordre de priorité. Au vu de ce qui précède, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. Dès lors que l’une des conditions cumulatives de l’art. 18 LEI n’est pas remplie, point n’est besoin d’examiner les autres, notamment celle de l’intérêt économique du pays. 28. Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté. 29. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 30. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
- 19/19 - A/3368/2024 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1. déclare recevable le recours interjeté le 11 octobre 2024 par A______ Sàrl contre la décision de de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 2 octobre 2024; 2. le rejette; 3. met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais; 4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure; 5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de D______, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal : Le président Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations. Genève, le
Le greffier