JTAPI/1060/2025

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3503/2023 ICC JTAPI/1060/2025

JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 6 octobre 2025

dans la cause

A______ SA, représentée par Me Antoine BERTHOUD, avocat, avec élection de domicile

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

- 2/14 - A/3503/2023 EN FAIT 1. Le présent litige concerne les impôts cantonaux et communaux (ICC) des années fiscales 2010 à 2015 d’A______ SA, et plus particuliè-rement la question de son assujettissement limitée à Genève. 2. Un litige portant sur la même problématique de l’assujettissement de la société à Genève, mais concernant l’année fiscale 2016, a été tranchée au niveau cantonal. En effet, tant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), par jugement du 26 août 2024 (JTAPI/822/2024), que la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), par arrêt du 10 juin 2025 (ATA/643/2025), ont jugé qu’existait un faisceau d’indices rendant vraisemblable la présence en 2016 d’un établissement stable de la contribuable dans le canton de Genève. Le tribunal a également retenu que la répartition du bénéfice, entre les cantons de Genève et de Schwytz à hauteur de 50%, devait être confirmée et que dans la mesure où il apparaissait que la contribuable n’avait pas déclaré dans le canton de Schwytz l’existence d’un établissement stable à Genève, elle ne pouvait pas se plaindre d’une double imposition en application du principe de la bonne foi. Cette analyse a été confirmé par la chambre administrative qui a encore ajouté que la contribuable ne saurait se prévaloir de l’ATF 149 II 354 pour s’opposer à ce que le canton de Genève procède à sa taxation. À ce jour, un recours est pendant devant le Tribunal fédéral (9C_393/2025). 3. En décembre 2008, la contribuable a transféré son siège, qui se situait dans le canton de Genève, à ______[SZ], dans le canton de Schwytz. Son siège se trouvait dans un appartement de deux pièces et demie, également utilisé comme logement par Monsieur B______, le seul membre du conseil d’administration de la contribuable. 4. Le 26 novembre 2020, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé la contribuable de l’ouverture à son encontre de procédures en rappel et en soustraction d’impôts pour les années 2010 à 2014 et d’une procédure en tentative de soustraction pour les années 2015 à 2018. Selon les informations à sa disposition, la contribuable exerçait, à tout le moins depuis 2010, une partie de ses activités commerciales dans ses locaux de ______[GE]. De ce fait, l’AFC-GE entendait l’assujettir aux impôts à Genève de manière limitée. La contribuable était invitée à lui remettre ses grands livres 2010 à 2018 ainsi que « des propositions » de répartition intercantonale pour toutes ces périodes fiscales. Celle-ci a refusé de le faire par courrier du 31 mai 2021. 5. Le 1er juin 2023, l’AFC-GE, après avoir mené une instruction, a notifié à la contribuable des bordereaux de rappels d’impôt ICC pour les années 2010 à 2014, de taxation ICC pour l’année 2015 et amende ICC pour les années 2013 à 2015. 6. Le 3 juillet 2023, la contribuable a élevé réclamation à l’encontre de ces bordereaux.

- 3/14 - A/3503/2023 7. Par décision du 1er septembre 2023, l’AFC-GE a confirmé l’assujettissement aux impôt genevois à raison d’un rattachement économique et maintenu les bordereaux entrepris. L’AFC-GE a estimé que la contribuable avait déplacé son siège de Genève à Schwytz, mais gardé une partie de ses activités commerciales à Genève, en créant de la sorte un établissement stable. La contribuable avait fait en sorte de ne pas être taxée, alors qu’en conservant une partie de ses activités commerciales à Genève, elle aurait dû déclarer ces dernières. En s’abstenant de le faire, elle avait commis une soustraction fiscale. M. B______, en sa qualité d’organe de la société, ne pouvait ignorer que la contribuable avait gardé un établissement stable dans le canton de Genève. L’AFC-GE a notamment retenu les éléments suivants pour l’assujettissement :

- les employés de la contribuable, M. B______, Madame C______ et Monsieur D______ étaient dans les locaux de l’entité sœur à ______[GE] lors du contrôle de cette dernière;

- les employés de la contribuable avaient des places de travail fixes dans les locaux à ______[GE];

- des classeurs et des documents ainsi que des pelles de classements de la contribuable se trouvaient dans les locaux de l’entité sœur à ______[GE];

- les comptes de la contribuable étaient en français et étaient établis par le même mandataire situé à Genève;

- la carte de visite remise par M. D______ lors du contrôle de la société sœur mentionnait comme adresse : ______[GE] et des numéros de téléphones et téléfax à Genève;

- M. D______ était responsable de la préparation du matériel E______, distribué par A______. La préparation du matériel à destination de la Romandie s’effectuait dans les bureaux sis à ______[GE];

- M. D______ (mentionné par ce dernier lors du contrôle effectué dans l’entité sœur) travaillait environ 50% de son temps à Genève dans les locaux de la société sœur et environ 50% à Schwytz;

- M. D______ disposait dans les locaux de l’entité sœur sis à ______[GE] : une pièce faisant office de bureau avec divers documents établis aux noms de la contribuable et de l’entité sœur, et une pièce beaucoup plus grande destinée au contrôle technique des objets E______. Cette pièce était utilisée en tant qu’atelier et disposait de tout l’outillage nécessaire pour effectuer cette activité. Il avait également été mentionné par M. D______ que les produits devant faire l’objet d’un contrôle technique pouvaient être de taille importante;

- 4/14 - A/3503/2023

- Mme C______ qui effectuait des tâches administratives que ce soit pour la contribuable ou la société sœur était également présente à Genève une partie de la semaine où elle bénéficiait d’un bureau;

- M. B______ avait également un bureau à ______[GE] dans les locaux de l’entité sœur et disposait auprès de cette dernière de tout le matériel nécessaire pour effectuer son travail;

- à Schwytz, les locaux de la contribuable étaient dans l’habitation privée de M. B______. Ce dernier y vivait avec Madame C______;

- l’appartement en question était un deux pièces et demie d’environ 80 m2. Celui- ci était loué à l’entité sœur;

- dans les comptes 2010 à 2015 de la contribuable, en dehors d’un véhicule, il n’y avait pas d’autres immobilisations (matériel informatique, matériel de bureau ou autres). En outre, les charges d’exploitations étaient très basses (ex : électricité environ CHF 160.- en 2011 et CHF 240.- en 2015). Les seules charges importantes étaient les salaires des employés;

- sur le site internet de la contribuable, au moment du contrôle sur place de la société sœur en 2018, il était clairement fait mention que la contribuable avait une succursale à Genève à l’adresse de l’entité sœur;

- suite au contrôle sur place de l’entité sœur et aux remarques formulées par les contrôleurs sur place, la contribuable a modifié son site internet en supprimant la mention de l’adresse genevoise. Néanmoins, pendant un temps, la carte géographique continuait à mentionner l’adresse genevoise même si celle-ci n’était plus formellement indiquée sur le site;

- les factures adressées par la contribuable à ses clients mentionnaient tant les adresses et les numéros de téléphones et téléfax de la succursale à Genève que ceux du siège à ______[SZ]. 8. Par acte du 25 octobre 2023, la contribuable a interjeté recours devant le tribunal en sollicitant, préalablement, la suspension de l’instruction de l’instance jusqu’à droit jugé dans la procédure relative à la période fiscale 2016. Principalement, elle a conclu à l’annulation de la décision du 1er septembre précédent ainsi que des bordereaux du 1er juin 2023, le tout sous suite de frais et dépens. La décision entreprise reprenait mot pour mot celle portant sur la période 2016. Dès lors, par économie de procédure, il convenait de suspendre l’instruction de la présente cause jusqu’à droit jugé dans la procédure 2016. Sur le fond, la recourante a soutenu qu’il n’existait aucun justificatif versé à la procédure permettant de démontrer l’existence d’un établissement stable pendant la période 2016. Tel était a fortiori le cas des périodes 2010 à 2015. Seul était admis l’usage comme installation de stockage temporaire de locaux d’une société sœur à ______[GE].

- 5/14 - A/3503/2023 9. Par jugement du 13 décembre 2023 (JTAPI/1385/2023), le tribunal a déclaré ce recours irrecevable au motif que l’avance de frais n’avait pas été effectuée dans le délai imparti. 10. Par arrêt du ______ 2024 (ATA/1______), la chambre administrative a annulé ce jugement et renvoyé la cause au tribunal. 11. Divers échanges d’écritures ont ensuite eu lieu. En particulier, dans sa réponse du 26 juillet 2024 qui avait été accompagné d’un bordereau de vingt-trois pièces, l’AFC-GE a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à la jonction de la présente procédure avec la cause A/2003/2022 relative à la période fiscale 2016 et, dans ce dernier cas, à l’octroi d’un délai pour qu’elle puisse se prononcer sur le fond. 12. Par jugement du 31 mars 2025 (JTAPI/338/2025), le tribunal a déclaré le recours du 25 octobre 2023 recevable, l’a admis partiellement et a renvoyé le dossier à l’AFC-GE pour qu’elle se prononce sur le fond du litige. 13. Dans ses écritures du 30 avril 2025, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. Elle a produit deux pièces supplémentaires. L’objet du litige pour les périodes fiscales 2010 à 2015 était identique à celui relatif à la période fiscale 2016. Dans la mesure où les faits examinés par le tribunal à l’occasion du jugement JTAPI/822/2024 relatif à la période fiscale 2016 l’avaient amené à rejeter le recours de la contribuable pour cette période fiscale, on ne discernait pas quels seraient les éléments qui pourraient amener à conclure que lors des périodes 2010 à 2015, ceux retenus par le tribunal pour reconnaître l’existence d’un établissement stable à Genève devraient être écartés. De même, on ne voyait pas pour quel motif la prise en compte d’une proportion de 50% du bénéfice imposable pour 2010 à 2015 serait inexacte alors que le jugement précité avait confirmé le bien-fondé d’une telle proportion pour 2016, attendu que la recourante s’était limitée à soutenir qu’une telle proportion était disproportionnée, sans avancer de montant qui serait selon elle plus proche de la réalité. Par souci de synthétisme l’AFC-GE se référait donc pour le bien-fondé des rappels d’impôt 2010 à 2015 à l’argumentation développée par le tribunal dans le jugement JTAPI/822/2024 du 26 août 2024 pour la période fiscale 2016 et concluait, par identité de motifs, au rejet au fond du recours portant sur les périodes 2010 à 2015. S’agissant du grief de la double imposition soulevé par la contribuable dans sa réplique du 2 septembre 2024, l’AFC-GE ne disposait, avant le contrôle mené en 2018 auprès de la société sœur de la recourante, d’aucun élément qui lui aurait permis de constater que cette dernière exerçait une partie au moins de son activité à Genève dans les locaux de cette autre société. Elle avait exposé ces différents éléments à l’autorité fiscale de Schwytz par courriel du 1er décembre 2020. En outre, la jurisprudence invoquée par la recourante (ATF 149 II 354 in RDAF 2024 II 185) relative aux années fiscales 2010-2015 n’était pas applicable à son cas.

- 6/14 - A/3503/2023 L’absence de notification d’amende pour 2010, 2011 et 2012 découlait du fait que ces années étaient atteintes de prescription. S’agissant des conditions de la soustraction fiscale et de la quotité des amendes, elle renvoyait à sa décision sur réclamation du 1er septembre 2023 où était expliqué de manière détaillée les éléments l’ayant amenée à infliger les amendes. 14. Le 3 juin 2025, la recourante a fait valoir que la jurisprudence qu’elle avait invoquée (ATF 149 II 354) avait été depuis confirmée à de multiples reprises, notamment par un arrêt du 31 octobre 2023 (9C_216/2023). Elle avait notamment été appliquée pour des questions de répartition du bénéfice de personnes morales (ATF 150 II 321). Seul un « comportement abusif qualifié » empêchait un contribuable de faire valoir le grief de double imposition intercantonale. Or, tel n’était manifestement pas le cas en l’espèce, la notion d’établissement stable étant sujette à interprétation, de même que l’était, dans l’arrêt précité, la question de la direction effective d’une personne morale. Il fallait également noter qu’aucun élément versé à la procédure ne permettait de comprendre comment le calcul de la répartition du bénéfice qu’elle avait réalisé pendant les périodes litigieuses avait été effectué par l’AFC-GE. 15. Le 1er juillet 2025, l’AFC-GE a persisté dans ses conclusions. Elle a encore produit des pièces complémentaires. Si l’arrêt 9C_216/2023 se référait certes à la teneur de l’ATF 149 II 354 et au fait qu’il y avait lieu de refuser d’éliminer une double imposition intercantonale que si le comportement du contribuable imposé à double correspondait à un comportement abusif qualifié, il n’en demeurait pas moins que les éléments factuels de la présente cause n’étaient en rien comparables à ceux visés dans l’ATF 149 Il

354. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait en effet jugé que le comportement fautif des contribuables se plaignant de la double imposition ne présentait pas de gravité fiscale particulière, vu qu’ils s’étaient domiciliés dans le canton de Schwytz pour pouvoir y scolariser leurs enfants, et non à des fins fiscales. Cette situation n’avait pas été considérée comme procédant d’un comportement abusif qualifié. Cet arrêt ne saurait donc justifier que Genève doive annuler la taxation de la contribuable, qui avait transféré son siège social dans un canton tiers en ayant maintenu dans le premier canton un établissement stable, sans le déclarer ni à Genève ni dans le canton du siège social. Dans l’ATF/643/2025 du 10 juin 2025, la chambre administrative avait en outre jugé que la contribuable ne saurait se prévaloir de l’ATF 149 Il 354 pour s’opposer à ce que le canton de Genève procède à sa taxation. D’autre part, la recourante avait transféré son siège social de Genève à Schwytz, sans informer l’autorité fiscale de ce canton qu’elle avait maintenu à Genève une part de son activité commerciale, manifestement dans le but d’échapper à toute imposition à Genève. Ainsi que le soulignait l’ATF 149 Il 354, même dans les relations intercantonales, le canton ayant droit à l’impôt n’était pas impuissant

- 7/14 - A/3503/2023 face aux abus des contribuables, telles notamment des déclarations erronées ou la fourniture d’informations fausses ou incomplètes relevant de la tentative de soustraction fiscale. Ainsi qu’il résultait des pièces du dossier, d’une part, la recourante avait été informée le 26 novembre 2020 de l’ouverture à son encontre de procédures en rappel d’impôt pour les années 2010 à 2014 et en tentative de soustraction pour les années 2015 à 2018 et, d’autre part, l’AFC-GE avait rapidement pris contact avec l’autorité fiscale de Schwytz après avoir découvert que la recourante effectuait en tout cas une partie de son activité dans les locaux de de la société sœur à ______[GE] et qu’il n’existait pas, avant le contrôle fiscal de janvier 2018, d’indice permettant de penser que la contribuable avait un établissement stable à Genève. Le bien-fondé de sa position avait été validé par l’ATA/1______ du ______ 2025, qui avait confirmé l’assujettissement limité de la recourante à Genève tant dans son principe que dans sa quotité. 16. Le 18 août 2025, la recourante a exposé que si le moyen de la déchéance du droit de taxer invoqué par l’autorité fiscale du canton de Schwytz était admis par le Tribunal fédéral pour la période 2016, il devrait a fortiori être retenu pour les périodes antérieures. Elle s’interrogeait dès lors sur l’opportunité de suspendre l’instruction de la présente cause jusqu’à ce que le Tribunal fédéral ait statué. 17. Le 25 août 2025, l’AFC-GE s’est opposée à une suspension de la procédure en raison des risques de prescription des périodes fiscales les plus anciennes.

EN DROIT 1. Le recours de la contribuable du 25 octobre 2023 a été déclaré recevable par le jugement JTAPI/338/2025 du 31 mars 2025. Il n’y sera donc pas revenu. 2. La recourante soutient ne pas avoir eu d’établissement stable à Genève durant les années litigieuses. 3. Aux termes de l’art. 3 al. 1 de loi sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), les personnes morales qui n’ont ni leur siège ni leur administration effective dans le canton sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement économique, notamment lorsqu’elles sont associées à une entreprise établie dans le canton (let. a) ou lorsqu’elles y exploitent un établissement stable (let. b). Selon l’art. 3 al. 3 LIPM, on entend par établissement stable toute installation fixe dans laquelle s’exerce tout ou partie de l’activité de l’entreprise. Sont notamment considérés comme établissements stables les sièges de direction, succursales, usines, ateliers, comptoirs de vente, représentations permanentes, mines et autres

- 8/14 - A/3503/2023 lieux d’exploitation de ressources naturelles, ainsi que les chantiers de construction ou de montage d’une durée d’au moins 12 mois. L’assujettissement fondé sur un rattachement économique est limité à la partie du bénéfice et du capital qui est imposable dans le canton (art. 4 al. 2 LIPM). 4. Selon la jurisprudence, il existe un établissement stable lorsqu’une société possède des structures et des installations matérielles permanentes qui forment une partie de l’entreprise en-dehors du canton et grâce auxquelles l’activité technique et commerciale est exercée d’une manière qualitativement et quantitativement relevante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_518/2010 du 9 février 2011 in RDAF 2011 II 379 consid. 4.1 à 4.4) En principe, la notion d’établissement stable n’a pas en soi un contenu différent selon que l’établissement se trouve en Suisse ou à l’étranger. Cette notion recouvre toute installation fixe dans laquelle s’exerce tout ou partie de l’activité d’une entreprise, tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif (ATF 134 I 303 consid. 2.2). Un établissement stable suppose qu’une activité commerciale y soit exercée. Pour être qualitativement importante, l’activité doit entrer dans le cercle de celle, principale, de l’entreprise. L’exigence d’une activité quantitativement importante s’analyse, quant à elle, différemment suivant chaque type d’entreprise et signifie que l’installation en cause doit exercer une activité qui n’est pas accessoire ou d’importance secondaire. En outre, l’établissement doit effectuer une partie de l’activité de l’entreprise (cf. ATF 139 II 78 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 2C_396/2016, 2C_397/2016 du 14 novembre 2016 consid. 8.3; 2C_123/2014 du 30 septembre 2015 consid. 11.2; 2C_708/2011 du 5 octobre 2012 consid. 3.1.2). L’établissement stable se définit par deux critères cumulatifs : l’existence d’une installation fixe et l’exercice de tout ou partie de l’activité dans ladite installation. La première condition implique l’existence de locaux dans lesquels l’activité se déploie pendant une certaine durée. L’installation doit avoir non seulement une consistance matérielle, mais également une certaine permanence (Jean-Blaise PASCHOUD/Daniel DE VRIES REILINGH, in Yves NOËL/Florence GIRARDIN AUBRY [éd.], Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2017, p. 114 n. 31). La jurisprudence admet cette condition lorsque la location de locaux et l’engagement d’employés participant à l’exercice de l’activité sont démontrés (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_708/2011 du 5 octobre 2012 consid. 3.1.1). La deuxième condition exige que l’activité soit réalisée en tout ou en partie par l’intermédiaire de ladite installation fixe (Jean-Blaise PASCHOUD/Daniel DE VRIES REILINGH, ibidem). Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en matière intercantonale, il faut entendre par établissement stable toute installation fixe et permanente dans laquelle s’exerce une partie quantitativement et qualitativement importante de l’activité technique et commerciale de l’entreprise. La reconnaissance d’un établissement stable implique une installation fixe. Cela signifie tout d’abord une installation physique, établie en

- 9/14 - A/3503/2023 un lieu précis. Il importe peu que l’entreprise soit propriétaire ou locataire de l’installation, mais il faut qu’elle ait à tout le moins un certain droit de disposition sur celle-ci. L’installation doit ensuite, pour être qualifiée de fixe, être permanente; elle ne doit pas avoir un caractère temporaire ou provisoire (arrêt 2C_110/2018 du 28 février 2019 consid. 3.3 et les références). Tombent typiquement sous la définition d’établissement stable, notamment, les succursales, sites de fabrication et représentations permanentes (ATF 142 II 113 consid. 7.3). En droit suisse, une succursale est une partie d’une entreprise principale qui dispose durablement de ses propres installations où elle exerce une activité analogue à celle de l’entreprise principale et qui jouit d’une certaine indépendance financière et commerciale. La succursale n’a pas la personnalité juridique. Elle est néanmoins considérée comme un établissement stable et est assujettie à l’impôt à raison d’un rattachement économique (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2020 consid. 7.2 et les références citées). 5. En matière fiscale, l’autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l’autorité fiscale apportent suffisamment d’indices révélant l’existence d’éléments imposables, il appartient au contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (ATF 146 II 6 consid. 4.2 et les références citées; 144 II 427 consid. 8.3.1; 140 II 248 consid. 3.5; 133 II 153 consid. 4.3). Si les preuves recueillies par l’autorité fiscale fournissent suffisamment d’indices révélant l’existence d’un revenu non déclaré, il appartient alors au contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations contraires (ATF 146 II 6 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2021 du 29 juillet 2021 consid. 3.2). L’omission ou l’échec de ces preuves contraires peut être considéré comme un indice suffisant de la véracité des allégations de la partie adverse si ces dernières paraissent vraisemblables. Ces règles s’appliquent aussi à la procédure devant les autorités de recours (ATF 146 II 6 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_32/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.5; ATA/513/2021 du 11 mai 2021 consid. 5b; ATA/1077/2020 du 2 octobre 2020 consid. 7). En matière intercantonale, plus particulièrement, le Tribunal fédéral a très récemment jugé qu’un faisceau d’indices réuni par le fisc est suffisant et que la « vraisemblance prépondérante » était un degré de preuve acceptable compte tenu du fait que le droit fiscal était un droit administratif de masse (cf. ATF 150 II 321). Il appartient à la personne morale d’établir les faits propres à détruire cette vraisemblance (cf. Jean-Blaise PASCHOUD/Raphaël GANI in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2017, p. 954 n. 16 et les références citées). 6. Par ailleurs, en droit fiscal, le principe de la libre appréciation de la preuve s’applique. L’autorité forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les

- 10/14 - A/3503/2023 indices contraires qu’elle a recueillis. Cette liberté d’appréciation, qui doit s’exercer dans le cadre de la loi, n’est limitée que par l’interdiction de l’arbitraire. Il n’est pas indispensable que la conviction de l’autorité de taxation confine à une certitude absolue, qui exclurait toute autre possibilité; il suffit qu’elle découle de l’expérience de la vie et du bon sens et qu’elle soit basée sur des motifs objectifs (ATA/1103/2022 du 1er novembre 2022 consid 11; ATA/513/2021 du 11 mai 2021 consid. 5b et les références citées). 7. En l’espèce, il a été retenu, tant par le tribunal que par la chambre administrative, que la recourante disposait d’un établissement stable à Genève en 2016. Les éléments ayant conduit à cette conclusion ne se fondaient pas uniquement sur des données relatives à l’année 2016, mais aussi sur des éléments antérieurs, tels par exemple des factures de 2015 indiquant son adresse genevoise, des extraits du site internet de la recourante indiquant l’adresse de sa succursale à ______[GE], et cela à tout le moins jusqu’au 12 janvier 2018, et le fait que le siège de la recourante dans le canton de Schwytz, où elle est officiellement domiciliée depuis le 3 décembre 2008, n’était pas adéquat pour accomplir intégralement toutes ses activités, de sorte qu’elle devait forcément disposer d’un établissement stable ailleurs. En l’occurrence, ces éléments constituent également un faisceau d’indices rendant vraisemblable l’existence d’une activité commerciale à ______[GE] durant les années 2010-2015. Dans ces conditions, et selon la jurisprudence susmentionnée, il incombait à la recourante d’infirmer ces éléments par la preuve du contraire. Or, à l’instar de la procédure relative à l’année fiscale 2016, la recourante s’est limitée à contester les faits retenus sans toutefois fournir de preuves matérielles les renversant ou permettant une autre interprétation, étant par ailleurs rappelé qu’elle a expressément refusé de remettre à l’AFC-GE ses grands livres 2010 à 2015. Par ailleurs, elle ne démontre pas, ni n’allègue d’ailleurs, avoir disposé de 2010 à 2015 d’un entrepôt dans le canton de son siège, alors qu’elle y aurait agi depuis décembre 2008 comme distributeur du matériel audiovisuel pour toute la Suisse, le marché alémanique étant potentiellement bien plus important que celui de Suisse romande. À la lumière des éléments susmentionnés, force est de retenir que la recourante a effectivement disposé de 2010 à 2015 d’un établissement stable à Genève. Ainsi, son assujettissement limité pour cette période doit être confirmé dans son principe. 8. La contribuable estime encore que l’attribution de la moitié de son bénéfice au canton de Genève est disproportionnée. 9. Selon le Tribunal fédéral, lorsqu’elle est confrontée au caractère déficient de la comptabilité d’une société, l’administration fiscale peut procéder à une taxation par estimation. Il existe deux méthodes de taxation par estimation auxquelles l’AFC- CH a recours : d’une part, la méthode reconstructive, qui vise à compléter ou reconstruire une comptabilité déficiente, et, d’autre part, la méthode des chiffres d’expérience ou coefficients expérimentaux. Il appartient au contribuable de s’accommoder de l’imprécision ou de l’approximation qui résulte nécessairement d’une estimation fiscale, laquelle a elle-même été déclenchée à cause d’une tenue

- 11/14 - A/3503/2023 lacunaire de sa comptabilité (arrêt 2C_657/2012 du 9 octobre 2012 consid. 3). La procédure par estimation vise à éviter que, les cas où le contribuable se soustrait à son obligation de coopérer ou dans lesquels les documents comptables se révèlent incomplets, insuffisants, voire inexistants, ne se soldent par une perte d’impôt (arrêt 2C_82/2014 du 6 juin 2014 consid. 3.1 et les références citées). La taxation par estimation intervient également lorsque les documents comptables se révèlent incomplets ou insuffisants. Dans la mesure où le contribuable admet la présence d’un chiffre d’affaires non déclaré mais conteste les montants retenus par l’AFC-GE, il lui appartient de chiffrer et de prouver les reprises qui auraient dû être faites (cf. ATA/218/2016 du 8 mars 2016). Lorsqu’elle procède à une estimation du chiffre d’affaires, l’autorité de taxation doit tenir compte des conditions particulières prévalant dans l’entreprise en cause; elle doit s’appuyer sur des données plausibles et aboutir à un résultat s’approchant le plus possible de la réalité. Le contribuable qui a présenté une comptabilité non conforme aux exigences légales et qui est dans l’incapacité d’établir que l’estimation faite par l’administration ne correspondrait manifestement pas à la réalité doit supporter les désavantages d’une situation illégale qu’il a lui-même créée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_82/2014 du 6 juin 2014 consid. 3.1 et les références citées; 2C_657/2012 du 9 octobre 2012 consid. 2.2 et 3.4). 10. En l’espèce, l’AFC-GE a opéré la répartition du bénéfice entre les deux cantons en fonction du temps que l’administrateur de la recourante, M. B______, aurait travaillé à Genève, soit 50%. La recourante, quant à elle, se limite à soutenir que l’attribution de la moitié de son bénéfice au canton de Genève serait disproportion- née, sans avancer un montant qui serait selon elle plus proche à la réalité. Dans ces conditions, la proportion du bénéfice retenue par l’AFC-GE ne peut qu’être confirmée. Cette analyse a d’ailleurs été confirmée par la chambre administrative. Ce grief doit par conséquent être écarté. 11. La contribuable se plaint enfin d’une double imposition intercantonale prohibée, invoquant à cet égard la jurisprudence initiée par l’ATF 149 II 354. 12. Énoncé à l’art. 127 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, entende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle). En d’autres termes, la notion de double imposition intercantonale prohibée par la disposition constitutionnelle précitée implique un conflit de souveraineté fiscale entre cantons et suppose la réunion des quatre conditions d’identité du sujet, de l’objet, du type d’impôt et de la période fiscale

- 12/14 - A/3503/2023 (ATF 150 I 31 consid. 4.1; 148 I 65 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_974/ 2019 du 17 décembre 2020 consid. 13.1). 13. La personne touchée par une double imposition intercantonale peut déférer l’affaire au Tribunal fédéral dès qu’un canton a rendu une décision en dernière instance, sans qu’il soit nécessaire d’épuiser les instances dans les autres cantons concernés. Le délai commence à courir « au plus tard » le jour où chaque canton a rendu une décision (art. 100 al. 5 de loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF

- RS 173.110), ce qui signifie qu’il est possible soit de contester tout de suite la décision rendue par le canton qui statue le premier, soit d’attendre la décision d’un autre canton et, en recourant contre cette dernière, de remettre en cause également celle du premier (ATF 133 I 300 consid. 2; 133 I 308 consid. 2.3; ATA/1057/2024 du 3 septembre 2024 consid. 9.2). Ainsi, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral peut être déposé contre les décisions de taxation déjà entrées en force d’un autre canton, même s’il ne s’agit pas de décisions au sens de l’art. 86 LTF. Les voies de recours ne doivent en effet être entièrement épuisées que dans un seul canton (ATF 139 II 373 consid. 1.4; arrêts du Tribunal fédéral 9C_216/2023 du 31 octobre 2023 consid. 1.5.1; 2C_401/2020 du 28 juillet 2021 consid. 1.2.1 non publié aux ATF 148 I 65). 14. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la péremption du droit de recourir en matière de double imposition intercantonale – le contribuable perd son droit de recourir lorsqu’il reconnaît son assujettissement à l’impôt dans un canton sans réserve alors qu’il connaît la prétention fiscale concurrente d’un autre canton – n’est plus proportionnée et doit être abandonnée. Déjà, même si la péremption du droit de recourir vise à protéger le premier canton ayant procédé à la taxation, cet élément ne doit pas lui permettre de conserver des impôts perçus de manière injustifiée. Il faudrait plutôt que le contribuable soit exceptionnellement contraint d’indemniser ce canton pour les frais de procédure engagés. Ensuite, il y va de l’intérêt du second canton (qui est légitimé à taxer) à ce que les contribuables ne se soustraient pas à leurs obligations fiscales cantonales en simulant un assujettissement dans un autre canton. En effet, le comportement abusif du contribuable ne lèse pas les intérêts du canton qui a procédé à la première taxation, mais ceux du canton dont l’imposition légitime est en jeu. Or, la prétention fiscale légitime de ce – second – canton ne peut pas être protégée de manière appropriée et efficace en privant le contribuable de son droit de recours contre le canton dont l’imposition n’est pas fondée ou de son droit constitutionnel à l’élimination de la double imposition. L’art. 127 al. 3 Cst. vise la protection du contribuable, de la souveraineté fiscale du canton ayant le droit d’imposer, mais non pas du canton non autorisé à taxer. Ce droit constitutionnel ne peut être refusé qu’en cas d’abus qualifié et pour autant que le canton concerné ait, exceptionnellement, un intérêt légitime à conserver les impôts perçus (ATF 149 II 354).

- 13/14 - A/3503/2023 15. En l’espèce, la recourante fait valoir qu’en l’absence d’un comportement abusif qualifié de sa part, elle est fondée à se plaindre d’une double imposition intercantonale. Or, l’ATF 149 II 354 cité par la recourante protège la prétention fiscale légitime du second canton qui procède à la taxation, en reconnaissant au contribuable son droit de recours contre le premier canton ayant procédé à la taxation sans que l’imposition soit fondée. Partant, la contribuable ne saurait s’en prévaloir pour s’opposer à ce que le canton de Genève procède à la taxation, ce qu’il est légitimé à faire in casu, conformément aux considérants qui précèdent. Même à considérer qu’une imposition du même substrat fiscal par le canton de Schwytz contreviendrait à l’interdiction de la double imposition intercantonale, il ne s’ensuivrait pas que la taxation genevoise, intervenue après la taxation schwytzoise, devrait être annulée par le tribunal de céans. Il appartiendra au Tribunal fédéral de se prononcer, le cas échéant et en temps voulu, d’une manière permettant de respecter l’interdiction de la double imposition intercantonale. Le tribunal de céans, à l’instar de la chambre administrative, n’est donc pas compétent pour analyser cette question sur le fond, dans la mesure où il ne peut pas, à la différence du Tribunal fédéral, annuler une décision ou un jugement schwytzois. 16. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 17. En application des art. 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 700.-. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

- 14/14 - A/3503/2023 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1. déclare recevable le recours interjeté le 25 octobre 2023 par A______ SA contre la décision sur réclamation de l’administration fiscale cantonale du 1er septembre 2023; 2. le rejette; 3. met à la charge de la recourante un émolument de CHF 700.-, lequel est couvert par l’avance de frais déjà effectuée; 4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure; 5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant: Gwénaëlle GATTONI, présidente, Yuri KUDRYAVTSEV et Stéphane TANNER, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal : La présidente Gwénaëlle GATTONI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. Genève, le

La greffière