DCSO/58/2015

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3096/2014-CS DCSO/58/15 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU MERCREDI 28 JANVIER 2015

Plainte 17 LP (A/3096/2014-CS) formée en date du 9 octobre 2014 par Mme B_____, élisant domicile en l'étude de Me Flurin VON PLANTA, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- Mme B_____ c/o Me Flurin VON PLANTA, avocat Rue de Bourg 9 Case postale 7715 1002 Lausanne.

- Mme G_____ c/o Me Jean-Michel DUC, avocat Rue Etraz 12 Case postale 7027 1002 Lausanne.

- Office des poursuites.

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A/3096/2014-CS EN FAIT A.

a. Le 6 décembre 2002, Mme B_____, née le xx 1982, accompagnée de sa sœur cadette, ont dépassé par la gauche Mme G_____, née le xx 1949, laquelle cheminait sur le trottoir droit de la rue Z______ à Lausanne. En tournant à droite immédiatement après ce dépassement pour emprunter la petite rue piétonne qui rejoint la rue Y______, la jambe droite de Mme B_____ a touché la jambe gauche de Mme G_____, ce qui a entraîné la chute de cette dernière.

b. Le 13 juin 2007, le Tribunal de police de Lausanne a constaté que Mme B_____, en raison des faits susmentionnés, s'était rendue coupable de lésions corporelles graves par négligence et a condamné cette dernière à une peine d'un jour-amende à 100 fr. Le Tribunal de police a, par ailleurs, donné acte à Mme G_____ de ses réserves civiles à l'encontre de Mme B_____.

c. Depuis l'accident, Mme G_____ n'a pas repris son activité professionnelle de médecin-psychiatre indépendant. Selon certificat médical du Prof. H______, médecin agréé auprès de l'Hôpital cantonal de Fribourg, du 16 juin 2013, Mme G_____ "est au bénéfice d'une incapacité totale de travail du 06.12.2002 jusqu'à ce jour [qui] va certainement se poursuivre sur le long terme".

d. Depuis l'accident, Mme G_____, Mme B_____ et l'assurance RC de cette dernière, GAN Assurances, succursale de Lausanne (ci-après : GAN Assurances), s'opposent au sujet du règlement des prétentions civiles. Au fil des discussions entre les parties, GAN Assurances a accepté de verser, selon elle à bien plaire, divers montants pour un total de 300'000 fr. à Mme G_____. GAN Assurances et Mme B_____ ont par ailleurs accepté à plusieurs reprises de renoncer à invoquer la prescription, en dernier lieu jusqu'au 30 juin 2012.

e. Sur réquisition de Mme G_____, l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a notifié à Mme B_____, en date du 6 août 2012, un commandement de payer, poursuite n° 12 xxxx29 L, portant sur la somme de 10'000'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 6 décembre 2002. La cause de l'obligation mentionnée dans cet acte est la suivante : "dommages-intérêts suite à accident du 6 décembre 2002, responsabilité établie par jugement pénal, poursuite à but d'interruption de prescription". Ce commandement de payer a été frappé d'opposition.

f. Le 6 août 2013, un commandement de payer, poursuite n° 13 xxxx04 F, portant sur la même somme de 10'000'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 6 décembre 2002, avec la même mention de la cause de l'obligation, a été notifié sur réquisition de Mme G_____ à Mme B_____, qui a formé opposition.

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g. Toujours le 6 août 2013, Mme B_____ s'est adressée, par l'intermédiaire de son conseil, à l'Office afin qu'il invite Mme G_____ à présenter ses moyens de preuve pour fonder sa prétendue créance, conformément à l'art. 73 al. 1 LP. Le 12 août 2013, l'Office a adressé une sommation en ce sens à Mme G_____. Cette dernière a répondu le 20 août 2013 que Mme B_____ était en possession du jugement pénal du 13 juin 2007, qu'elle s'était rendue coupable de lésions corporelles graves par négligence, et que l'accident avait été à l'origine d'une incapacité de travail totale perdurant à ce jour. Elle a ajouté que le renouvellement de la poursuite était le seul moyen d'interrompre la prescription, Mme B_____ ayant refusé de signer un accord qui aurait évité cette démarche. Enfin, le détail du préjudice ne pouvait pas être établi définitivement pour l'instant, des expertises devant encore avoir lieu.

h. Le 16 août 2013, Mme B_____ a formé auprès de la Chambre de surveillance une plainte au sens de l'art. 17 LP contre le commandement de payer notifié le 6 août 2013, concluant à ce que sa nullité soit constatée. Elle considérait en effet la poursuite comme abusive, faute de plausibilité de la créance invoquée, de volonté de la part de la créancière de calculer son dommage allégué et de présenter des preuves à cet égard, d'intention de requérir la mainlevée ou d'agir en reconnaissance de dette et au vu de son caractère purement chicanier. Mme G_____ a pour sa part conclu au rejet de la plainte, expliquant que son dommage, consistant en la perte de gains qu'elle subit en sa qualité de médecin-psychiatre indépendant, était difficile à chiffrer et que, par son comportement, GAN Assurances tentait de la pousser à abandonner ses prétentions.

i. Par décision DCSO/278/2013 du 14 novembre 2013, la Chambre de surveillance a rejeté la plainte. Rappelant que les conditions auxquelles le caractère abusif d'une réquisition de poursuite pouvait être retenu étaient très restrictives, elle a considéré qu'elles n'étaient pas réalisées en l'espèce. La poursuite avait été engagée dans le but, en soi légitime, d'interrompre la prescription, et la créance invoquée n'apparaissait pas d'emblée comme mal fondée, au vu notamment du jugement pénal du 13 juin 2007. La créancière n'était pas tenue, au stade de la réquisition de poursuite, de justifier le montant de sa prétention. On ne pouvait non plus lui reprocher d'introduire une seconde poursuite pour la même créance, la jurisprudence (ATF 128 III 383 consid. 1 et 2) ne tenant un tel procédé pour inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier est en droit de requérir la continuation de la poursuite. Il n'existait ainsi pas d'élément ou de faisceau d'indices convergents démontrant que la poursuite était détournée de sa finalité et procédait donc d'un abus de droit manifeste.

Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.

j. A une date indéterminée, Mme G_____ s'est plainte auprès de la FINMA du comportement selon elle incorrect de GAN Assurances dans le cadre du règlement

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A/3096/2014-CS de ses prétentions civiles. A la suite des explications fournies par GAN Assurances, cette réclamation a été classée par courrier du 14 novembre 2013.

k. En novembre et décembre 2013, Mme G_____ s'est adressée à plusieurs reprises, par courriers électroniques, directement à GROUPAMA, société mère de GAN Assurances, pour se plaindre de la manière dont ses prétentions étaient traitées et solliciter le versement de montants supplémentaires. Par lettre du 16 décembre 2013, GAN Assurances a indiqué à Mme G_____ que, de son point de vue, la lenteur de la progression du dossier était due à l'absence d'éléments probatoires relatifs à l'existence et la quotité du dommage invoqué, éléments qu'il aurait incombé à Mme G_____ de fournir. Cette dernière était dès lors informée que GAN Assurances considérait le dossier comme terminé, ne procéderait plus à aucun paiement et n'échangerait plus aucune correspondance, écrite ou orale.

l. Entre la fin de l'année 2013 et le début de l'année 2014, des discussions ont eu lieu entre les conseils de Mme G_____ d'une part et de Mme B_____ et GAN Assurances d'autre part, portant sur la mise sur pied d'une expertise comptable. A ce jour, il n'apparaît pas que ces discussions aient abouti.

m. Par lettre du 24 juin 2014, le conseil de Mme G_____ a sollicité de la part de Mme B_____ une renonciation à se prévaloir de la prescription en relation avec les prétentions soulevées par la première à son encontre, et ce jusqu'au 31 décembre 2015. Par courrier de son conseil du 25 juin 2014, Mme B_____ a opposé une fin de non-recevoir à cette requête.

n. Le 6 juin 2014, Mme G_____ a adressé à l'Office une nouvelle réquisition de poursuite dirigée à l'encontre de Mme B_____, portant sur une créance de 10'000'000 fr. plus intérêts à 5% l'an au titre de "dommages intérêts suite à l'accident du 06.12.2002. Responsabilité établie par le jugement pénal (intérêt : échéance moyenne à ce jour). Poursuite à but d'interruption de prescription".

o. Le commandement de payer établi conformément à cette réquisition de poursuite, poursuite n° 14 xxxx51 G, a été notifié le 29 septembre 2014 à Mme B_____, et frappé d'opposition par cette dernière. B.

a. Par acte adressé le 9 octobre 2014 à la Chambre de surveillance, Mme B_____ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre ce commandement de payer, concluant à la constatation de sa nullité et à la radiation de la poursuite, le tout sous suite de frais et dépens.

Selon Mme B_____, le comportement de Mme G_____, qui, plus de onze ans après le fait générateur de responsabilité et après de nombreuses interruptions de la prescription, n'a toujours pas tenté d'établir son éventuel dommage, démontre qu'elle n'a en réalité pas l'intention de faire valoir ses droits en justice. L'institution

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A/3096/2014-CS de la poursuite est ainsi détournée de sa finalité et constitue un abus de droit manifeste, qui entraîne la nullité de la poursuite.

b. Dans sa réponse du 3 novembre 2014, Mme G_____ conclut au rejet de la plainte avec suite de frais et dépens. Elle explique avoir requis l'ouverture de la poursuite litigieuse afin d'interrompre la prescription, vu le refus de Mme B_____ de renoncer à l'invoquer. Les parties, par l'intermédiaire de leurs avocats, s'étaient mises d'accord pour procéder à deux expertises, l'une comptable et l'autre sur le lien de causalité : la détermination du dommage qu'elle subissait, résultant de la cessation de son activité de médecin-psychiatre indépendant, était en effet complexe. L'attitude de GAN Assurances relevait d'un véritable mobbing, visant à lui faire renoncer à ses prétentions.

A l'appui de ses explications, Mme G_____ a produit diverses pièces, dont un courrier adressé à son conseil par le conseil de Mme B_____ le 4 juin 2014 sous les réserves d'usage (pièce 6 Mme G______).

c. Dans ses observations datées du 31 octobre 2014, l'Office a considéré que, même si Mme G_____ semblait ne pas avoir entrepris toutes les mesures utiles pour établir son dommage, la poursuite n'apparaissait ni comme une mesure de rétorsion ni comme destinée exclusivement à nuire à Mme B_____. On ne pouvait par ailleurs déduire de l'attitude de la créancière qu'elle n'avait pas ou plus l'intention de faire valoir ses droits en justice. Un abus de droit ne pouvait dès lors être retenu, avec pour conséquence que la poursuite n'était pas nulle.

d. Informée par courrier du 4 novembre 2014 de la clôture de l'instruction, Mme B_____ n'a pas fait usage de son droit de réplique spontanée.

EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP).

Il est constant que la notification d'un commandement de payer est une mesure sujette à plainte, que la plaignante, débitrice poursuivie, a qualité pour contester par cette voie.

1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). Elle est toutefois recevable en tout temps en cas de nullité de la mesure attaquée (art. 22 al. 1 LP).

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En l'espèce, le commandement litigieux a été notifié à la plaignante le 29 septembre 2014. Expédiée le 9 octobre 2014, la plainte a été formée en temps utile.

Respectant pour le surplus les exigences de forme prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), la plainte est recevable.

1.3 Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité figurant dans un courrier échangé entre avocats et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit aux avocats d'exercer leur profession avec soin et diligence (ATF 140 III 6 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_900/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.4). Ainsi, un courrier entre avocats désigné expressément comme confidentiel ne peut être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (ATF 140 III 6 consid. 3). Si un tel courrier est néanmoins déposé, il ne pourra en être tenu compte que si l'intérêt public ou privé à la manifestation de la vérité est prépondérant (cf. par exemple ATF 136 III 410 consid. 2).

En l'occurrence, la pièce n° 6 du bordereau produit par l'intimée est un courrier adressé "sous les réserves d'usage" à son avocat par celui de la plaignante, relatif à des discussions entre les parties sur l'organisation d'une ou de plusieurs expertises. Expressément désigné comme confidentiel, et portant sur des discussions transactionnelles entre les parties (même si elles ne concernaient qu'une part minime de leur litige) dont on ne sait si elles ont ou non abouti, ce courrier ne pouvait en principe être produit en justice sans l'accord de la plaignante. Son admission nonobstant le caractère illicite de sa production en justice ne répond par ailleurs à aucun intérêt prépondérant à la manifestation de la vérité, de telle sorte qu'il n'en sera pas tenu compte. 2. 2.1 Saisi d'une réquisition de poursuite répondant aux exigences de l'art. 67 LP, l'Office est tenu d'y donner suite par la notification du commandement de payer (art. 71 al. 1 LP), sans avoir à se soucier de la réalité de la créance réclamée (GILLIERON, Commentaire, n. 16 ad art. 67 LP).

Selon la jurisprudence, la nullité d'une poursuite pour abus de droit (art. 2 al. 2 CC) ne peut être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but n'ayant pas le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi; une telle éventualité est, par exemple, réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais requérir la mainlevée de l'opposition, ni la reconnaissance judiciaire de sa prétention,

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A/3096/2014-CS lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (ATF 115 III 18 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_595/2012 du 24 octobre 2012 consid. 4, reproduit in SJ 2013 I 188 ss; DCSO/171/2010 du 1er avril 2010, reproduite in BlSchK 2011 p. 118 consid. 3).

En revanche, la procédure de plainte des art. 17 ss LP ne permet pas d'obtenir l'annulation de la poursuite en se prévalant de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où le grief pris de l'abus de droit est invoqué à l'encontre de la réclamation litigieuse, la décision à ce sujet étant réservée au juge ordinaire. En effet, c'est une particularité du droit suisse que de permettre l'introduction d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais seulement le commandement de payer passé en force (ATF 113 III 2 consid. 2b; SJ 2013 I 190; arrêts du Tribunal fédéral 5A_76/2013 du 15 mars 2013 consid. 3.1; 5A_890/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.3; 5A_588/2011 du 18 novembre 2011 consid. 3.2; 5A_250/2007 du 19 septembre 2007 consid. 3.1; BlSchK 2011 p. 118 consid. 3). Ainsi, en droit suisse, l'exécution forcée s'opère sur la simple demande du créancier, sans jugement préalable des tribunaux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_76/2013 précité).

Partant, le fait qu'il n'y a ni besoin d'interrompre la prescription, ni matière à mainlevée définitive ou provisoire n'est pas déterminant. Toute personne peut en effet engager (immédiatement) une poursuite même si elle n'est pas (encore) créancière et faire reconnaître son droit par la voie de la procédure ordinaire ou administrative après que le poursuivi a fait opposition (art. 79 LP; arrêts du Tribunal fédéral 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.2 et 7B.219/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2). A cela s'ajoute que la notification d'un commandement de payer représente un moyen légal d'interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO) et qu'une réquisition de poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale légitime à elle seule (cf., notamment, DCSO/455/2012 du 22 novembre 2012, consid. 3.2 in fine).

2.2 Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que l'intention de l'intimée, lors du dépôt de la réquisition de poursuite du 6 août 2014, était d'interrompre la prescription des prétentions dont elle s'estime titulaire à l'encontre de la plaignante. Une volonté de nuire à cette dernière en introduisant une poursuite de manière gratuite et chicanière n'est donc pas établie : il suffit à cet égard de relever que ce n'est qu'après avoir sollicité de la plaignante qu'elle renonce à invoquer la prescription, et s'être vu opposer un refus, que l'intimée a requis l'ouverture d'une poursuite.

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La plaignante ne conteste pas davantage que, de manière générale et conformément aux jurisprudences citées, l'interruption de la prescription constitue en soi un motif légitime de dépôt d'une réquisition de poursuite. Elle voit cependant dans les circonstances de la cause, en particulier le temps écoulé depuis l'accident du 6 décembre 2002, l'absence de démarche de l'intimée en vue d'apporter la preuve du dommage allégué et la répétition des mesures destinées à empêcher la prescription de ses prétentions, un faisceau d'indices permettant d'aboutir à la conclusion qu'elle n'a en réalité pas ou plus l'intention de faire valoir ses prétentions et détourne ainsi de son but l'institution de la poursuite.

Cette argumentation se heurte en premier lieu au fait qu'aucun élément du dossier ne permet de penser que l'intimée aurait renoncé à faire valoir les droits dont elle s'estime titulaire : non seulement a-t-elle continué comme par le passé à formuler des demandes directes de paiement auprès de l'assureur de la plaignante mais encore a-t-elle proposé, par l'intermédiaire de son conseil, de mandater un ou plusieurs experts désignés d'entente avec la plaignante en vue d'élucider certains aspects litigieux de sa réclamation. Elle a ainsi effectué une démarche concrète en vue de réunir les éléments nécessaires afin de répondre aux exigences en matière de preuve du dommage posées par l'assureur de la plaignante, voire afin d'agir en justice en cas d'échec des discussions en vue d'un règlement amiable. Dans ce contexte, le dépôt d'une réquisition de poursuite n'apparaît pas comme un détournement du but de cette institution mais comme le seul moyen dont elle disposait pour éviter la prescription de ses prétentions, dès lors que, nonobstant le temps écoulé depuis l'accident, les éléments de fait relatifs à la survenance et au calcul du dommage, qu'il lui incombe d'alléguer et de prouver, paraissent encore en grande partie indéterminés.

Il y a lieu par ailleurs de rappeler qu'en droit suisse c'est au créancier qu'appartient le choix du moment d'agir en reconnaissance de sa créance (ATF 128 III 334 et références citées). Aucun délai de forclusion ne peut lui être imparti à cet effet, le débiteur poursuivi – selon lui à tort – disposant toutefois, à condition qu'il puisse justifier d'un intérêt suffisant, d'une action constatatoire négative lui permettant de faire constater judiciairement l'inexistence de la créance invoquée (même référence). En d'autres termes, le droit de l'exécution forcée ne permet pas de contraindre un créancier poursuivant dont le commandement de payer a été frappé d'opposition à faire valoir ses droits par la voie judiciaire dans un certain délai. Le procédé consistant à interrompre régulièrement la prescription par la voie d'une poursuite jusqu'au moment où le créancier s'estime en mesure d'agir au fond n'est ainsi, en soi, pas critiquable.

La plaignante échoue en l'espèce à établir l'existence de circonstances particulières et exceptionnelles dont on aurait pu déduire que l'intimée utiliserait ce procédé à des fins contraires à sa finalité. Il n'appartient pas à cet égard à la Chambre de surveillance d'apprécier, en l'absence de toute disposition du droit matériel

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A/3096/2014-CS régissant cette question, si l'on devait attendre de l'intimée qu'elle réunisse les éléments de preuve relatifs à son dommage dans un certain délai après la survenance de l'accident. A supposer même qu'elle ait tardé à le faire, son retard ne saurait avoir pour conséquence l'impossibilité d'interrompre la prescription de ses prétentions par la voie de la poursuite, expressément prévue par l'art. 135 ch. 2 CO, en tout cas aussi longtemps que les circonstances ne permettent pas d'admettre qu'elle aurait en réalité renoncé à les faire valoir.

Aussi, faute d'éléments ou d'un ensemble d'indices convergents démontrant de façon patente que l'institution du droit de l'exécution forcée est détournée de sa finalité, la Chambre de céans retiendra que la poursuite querellée ne procède pas d'un abus manifeste de droit. La plainte sera en conséquence rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). Conformément à ces dispositions, la présente décision est rendue sans frais ni dépens.

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A/3096/2014-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 9 octobre 2014 par Mme B_____ contre la notification d'un commandement de payer dans la poursuite n° 14 xxxx51 G requise par Mme G_____. Au fond : La rejette. Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, président; Monsieur Georges ZUFFEREY et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

Le président : Patrick CHENAUX

La greffière : Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.