DCSO/311/2018

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4423/2017-CS DCSO/311/18 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 24 MAI 2018

Plainte 17 LP (A/4423/2017-CS) formée en date du 6 novembre 2017 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Yves MAGNIN, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 25 mai 2018 à :

- A______ SA, c/o Me MAGNIN Yves Rue de la Rôtisserie 2 Case postale 3809 1211 Genève 3.

- B______ ______.

- Office des poursuites.

- Office des faillites, faillite n° 1______.

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A/4423/2017-CS EN FAIT A.

a. La société C______ SA, inscrite le 28 septembre 2011 au Registre du commerce de Genève, avait initialement pour but social l'exploitation de ______. Du 23 juin 2014 au 7 avril 2017, son siège social était situé à ______ Genève.

D______ en a été le directeur, puis l'administrateur, avec signature individuelle, du 4 février 2015 au 8 mars 2017. E______ a également été directeur de la société, avec signature individuelle, du 4 février 2015 au 18 avril 2017.

b. Le 26 janvier 2017, sur réquisition de B______, l'Office des poursuites de Genève (ci-après : l'Office) a notifié un commandement de payer, poursuite n°2______, à C______ SA, ______, en mains de son administrateur D______, pour les sommes de 3'300 fr., avec intérêts à 5% dès le 25 novembre 2016, et de 111 fr. 15 à titre d'arriérés de cotisations LPP.

Ce commandement de payer n'a pas été frappé d'opposition.

c. Le 24 février 2017, B______ a formé une réquisition de continuer cette poursuite auprès de l'Office. Le 29 mars 2017, l'Office a édité la commination de faillite, poursuite n°2______, désignant comme débitrice "C______ SA, ______ Genève".

d. Le 7 avril 2017, C______ SA a changé de raison sociale pour devenir A______ SA. A la même date, la société a également déplacé son siège à ______, et modifié son but social qui est désormais le suivant : "exploitation d'une entreprise générale ______ en tous genres, notamment ______; la société a également pour but l'exploitation de______".

Du 5 mars 2017 au 29 septembre 2017, F______ a été l'administrateur de la société, avec signature individuelle (du 9 juin 2016 au 5 mars 2017, il en était membre, avec signature collective à deux).

Depuis le 4 juillet 2017, G______ est administrateur président de la société, avec signature individuelle.

e. Le 2 juin 2017, l'Office a notifié au guichet la commination de faillite éditée le 29 mars 2017 et mentionnant C______ SA, ______, en qualité de débitrice poursuivie.

Au verso de l'acte, il est précisé que la commination de faillite a été notifiée "au destinataire", à savoir "M. D______ adm.".

f. Par jugement du 19 octobre 2017, statuant sur requête de B______, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de C______ SA. B.

a. Par acte expédié le 6 novembre 2017 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ SA, en liquidation, a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP dirigée

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A/4423/2017-CS contre la commination de faillite, poursuite n°2______, et contre le jugement de faillite du 19 octobre 2017. Elle a conclu au constat de nullité de cette commination de faillite, de la convocation à l'audience de faillite du 19 octobre 2017, de l'audience de faillite et du jugement de faillite lui-même, ainsi que de tous actes subséquents de l'Office des faillites.

La plaignante a relevé que D______ n'était plus administrateur de la société depuis le 8 mars 2017, date à laquelle ses pouvoirs avaient été radiés. F______, puis G______, lui avaient succédé à cette fonction. Le 7 avril 2017, la société avait changé sa raison sociale et déplacé son siège à ______. Elle n'avait jamais eu connaissance de la commination de faillite du 2 juin 2017, puisque cet acte, qui mentionnait une raison sociale et une adresse erronées, avait été remis à un tiers non autorisé. Pour des motifs similaires, elle n'avait pas été en mesure de se présenter à l'audience de faillite du 19 octobre 2017, faute d'avoir été valablement atteinte, la convocation à l'audience ayant été adressée à "C______ SA, ______". Elle n'avait été informée de sa mise en état de faillite qu'en date du 25 octobre 2017, par l'intermédiaire de l'Office des faillites. En parallèle à sa plainte, elle avait saisi la Cour de justice d'un recours contre le jugement de faillite et sollicité l'octroi de l'effet suspensif audit jugement. Elle avait par ailleurs soldé la poursuite litigieuse ainsi que les frais y relatifs.

A titre préalable, la plaignante a requis l'octroi de l'effet suspensif à sa plainte.

b. Par ordonnance du 15 novembre 2017, la Chambre de surveillance a ordonné à l'Office des faillites, à titre de mesure provisionnelle, de n'entreprendre aucune démarche ou acte d'exécution dans le cadre de la faillite de A______ SA jusqu'à droit jugé sur le fond de la plainte, sous réserve d'éventuelles mesures conservatoires déjà prises par ledit Office, lesquelles restaient en vigueur.

c. Comme relevé dans sa plainte, A______ SA a formé recours contre le jugement de faillite auprès de la Cour de justice en date du 6 novembre 2017. Cette procédure a été référencée sous C/3______.

L'effet exécutoire attaché au jugement de faillite a été suspendu par ordonnance de la Cour du 9 novembre 2017.

Par ordonnance du 8 mars 2018, la Cour a ordonné la suspension de la procédure C/3______ jusqu'à droit jugé sur la présente procédure de plainte. Elle a relevé que la réquisition de faillite, et le prononcé de cette dernière, supposait l'existence d'une commination de faillite valable, question qu'il appartenait à la Chambre de surveillance de trancher. Il se justifiait par conséquent de suspendre la procédure de recours jusqu'à ce que le sort réservé à la plainte soit connu.

d. Dans son rapport du 12 décembre 2017, l'Office a exposé qu'il avait édité et notifié la commination de faillite en se fondant sur les indications fournies par la créancière, dont il n'avait aucune raison de douter. Au moment de la notification de l'acte, rien ne permettait d'exclure que D______ ait continué à déployer une

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A/4423/2017-CS activité à l'ancienne adresse de la société, comme employé de cette dernière. L'Office estimait donc avoir correctement traité la réquisition de continuer cette poursuite. En tout état, il n'était pas compétent pour se prononcer sur la validité de la convocation à l'audience de faillite, sur la validité de l'audience de faillite et sur celle du jugement de faillite. Au demeurant, la plaignante avait d'ores et déjà déposé un recours contre ce jugement auprès de la Cour de justice.

e. Dans ses observations du 5 décembre 2017, B______ a conclu au rejet de la plainte. De son côté, l'Office des faillites s'en rapporté à justice.

f.a La plaignante et l'Office ont été entendus par la Chambre de surveillance lors de l'audience du 10 avril 2018, B______ et l'Office des faillites ayant été dispensés de comparaître. G______, administrateur président de la plaignante, a indiqué que suite à son changement de raison sociale le 7 avril 2017, la société avait complètement changé son type d'activités. C______ SA exploitait des ______, alors que A______ SA exploitait une entreprise active dans ______. L'ensemble du personnel de la société avait également changé. D______ était l'ancien administrateur de C______ SA et il n'avait jamais été employé de la société sous la raison sociale A______ SA. G______ avait gardé quelques contacts informels avec D______, mais celui-ci n'avait jamais transmis à A______ SA des courriers ou d'autres documents qui lui auraient été adressés par erreur concernant la société. Lui-même s'était rendu à l'Office le 3 novembre 2017 pour solder la poursuite litigieuse et c'est à ce moment-là qu'il avait été informé du prononcé de la faillite de C______ SA. f.b. Lors de la même audience, la Chambre de surveillance a entendu D______ et une collaboratrice de l'Office en qualité de témoins. D______ a déclaré qu'il n'avait jamais été employé par la société, que ce soit sous la raison sociale C______ SA ou sous la raison sociale A______ SA. En avril 2017, la société avait entièrement changé de personnel et d'activité. F______ était titulaire de la patente utilisée par C______ SA, mais il ne déployait presque plus aucune activité pour la société lorsque celle-ci avait changé de raison sociale. Lui- même n'avait plus rien fait pour la société dès avril 2017. Il louait un appartement au ______, mais il n'exerçait plus aucune activité professionnelle à cette adresse depuis qu'il avait quitté la société. Il lui était arrivé de se rendre au guichet de l'Office pour recevoir des actes de poursuites destinés à C______ SA. Il n'avait toutefois aucun souvenir d'avoir jamais reçu la commination de faillite, poursuite n°2______, étant relevé qu'il n'était plus administrateur de la société en juin 2017. H______, collaboratrice au sein de l'Office, a précisé travailler au Service des notifications internes depuis 2002. Son rôle se limitait à adresser des convocations et des sommations aux débiteurs, ainsi qu'à notifier les actes de poursuite au guichet. Elle n'était pas chargée de contrôler les indications figurant sur les réquisitions de (continuer la) poursuite, ce rôle incombant à un autre service. C'est

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A/4423/2017-CS elle qui avait notifié la commination de faillite concernée le 2 juin 2017 au guichet, mais elle n'avait pas de souvenir particulier s'agissant de la personne ayant retiré l'acte. Après avoir été confrontée à D______, elle a précisé ne pas se souvenir d'avoir jamais rencontré le précité; vu que de nombreux usagers défilaient au guichet, il lui était impossible de se souvenir de tout le monde. Dans le cas d'espèce, elle ignorait pour quelle raison un délai de deux mois s'était écoulé entre l'édition de la commination de faillite et sa notification au guichet. f.c A l'issue de l'audience, l'Office s'est engagé à verser à la procédure les éventuelles convocations et sommations adressées à C______ SA entre le 29 mars 2017 et le 2 juin 2017.

g. Dans son rapport complémentaire du 20 avril 2018, l'Office a précisé qu'un agent notificateur externe s'était rendu au ______ le 3 mai 2017 dans la matinée; il avait constaté que les locaux de la société étaient fermés, mais qu'ils ouvriraient à 23h, de sorte qu'il avait laissé un "avis vert" (rapport de passage en vue d'un 2ème passage). Le 18 mai 2017, un agent notificateur externe s'était à nouveau rendu au ______ et avait laissé un "avis jaune" (rapport de passage avant mandat) à l'attention de la société. Le 22 mai 2017, le dossier avait été transmis au Service des notifications internes en vue de convoquer le nouvel administrateur à son adresse privée. Entretemps, la commination avait été notifiée au guichet.

Tant l'avis vert que l'avis jaune mentionnent comme débiteur "A______ SA (C______ SA), ______, Genève". Le second avis relève que le nom du débiteur ne figure pas sur la porte ni sur la boîte aux lettres. En bas du document, les noms de D______ et E______ sont annotés à la main, avec leurs numéros de portables respectifs. Il est également indiqué que le dossier est transmis au Service des notifications internes aux fins de convoquer "l'organe responsable, F______, administrateur".

h. Dans ses déterminations du 4 mai 2018, A______ a persisté dans ses précédentes explications et conclusions.

i. La cause a été gardée à juger le 14 mai 2018, ce dont les parties ont été informées par courrier du même jour. EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 al. 1 LP; 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP; 125 et 126 al. 1 let. a et al. 2 let. c LOJ) contre des mesures de l'Office non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

- 6/11 -

A/4423/2017-CS En vertu de l'art. 22 al. 1 LP, l'autorité de surveillance peut, même en dehors du délai de plainte, déclarer nulle une mesure de l'office si celle-ci est contraire à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas partie à la procédure. Cette compétence repose sur son pouvoir de surveillance selon l'art. 13 al. 1 LP (arrêt du Tribunal fédéral 5A_467/2013 du 27 février 2014 consid. 4.2.1 et les références citées). En revanche, cette autorité ne peut pas déclarer nulle, sur la base de l'art. 22 LP, une décision judiciaire, les autorités judiciaires n'appartenant pas au cercle des entités soumises à sa surveillance. Toutefois, comme toute autorité chargée d'appliquer le droit, l'autorité de surveillance peut constater d'office et en tout en temps la nullité d'une décision judiciaire, de même que les offices des poursuites et des faillites peuvent refuser d'exécuter une décision entachée d'un tel vice (Ibid.). 1.2 En l'espèce, la plainte a été déposée auprès de l'autorité compétente, par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3) et selon la forme prescrite par la loi, à l'encontre d'une commination de faillite qui est une mesure sujette à plainte. La plainte pouvait en outre être formée en tout temps, dès lors que la plaignante invoque la nullité de cet acte (cf. infra consid. 2.3). En revanche, le jugement de faillite du 19 octobre 2017, qui fait l'objet d'un recours actuellement pendant à la Cour de justice, n'est pas une décision sujette à plainte. La présente plainte est donc irrecevable ratione materiae en tant qu'elle vise ce jugement de faillite et conclut à ce qu'il soit déclaré nul. Il en va de même pour la convocation à l'audience de faillite et pour l'audience de faillite du 19 octobre 2017. Le fait que la faillite ait été prononcée par un jugement – non encore définitif – ne supprime pas l'intérêt de la plaignante à faire constater la nullité de la commination de faillite à la suite de laquelle sa faillite a été prononcée. Au contraire, la cause C/3______ a précisément été suspendue dans l'attente que la Chambre de céans statue sur cette question. Il est en outre admis que l'Office des faillites n'est pas lié par un jugement de faillite lorsque la procédure de poursuite antérieure à la requête de faillite ou la procédure sommaire devant le juge de la faillite sont affectées d'un vice constitutif d'une cause de nullité absolue (ATF 7B.169/2004 du 15 septembre 2004 consid. 2.2; DCSO/253/2005 du 10 mai 2005 consid. 1b; GILLIÉRON, Commentaire LP, n. 28 ad art. 173 LP et n. 34 ad art. 174 LP). La plainte est donc recevable en tant qu'elle est dirigée contre la commination de faillite et contre tout acte subséquent au prononcé de la faillite. 2. 2.1 Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'Office adresse sans retard la commination de faillite au débiteur, qui, comme en l'espèce (art. 39 al. 1 ch. 8), est sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 159 LP).

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A/4423/2017-CS 2.2 Une commination de faillite est un acte de poursuite qui doit faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 161 al. 1 cum art. 72 LP). Cette dernière consiste en la remise par un employé de l'Office ou de la poste de l'acte ouvert au débiteur ou, en l'absence de ce dernier, à l'une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d'une recherche sérieuse du poursuivi ou, à défaut, d'une des personnes de remplacement (ATF 117 III 7, consid. 3b; RUEDIN, in CR LP, n. 2 ad art. 72; WÜTHRICH/SCHOCH, in BaK-SchKG I, 2ème éd., n. 10 ss ad art. 72). Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir, s'il s'agit d'une société anonyme, à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration (art. 65 al. 1 ch. 2 LP; ATF 134 III 112 consid. 3.1, JdT 2008 II 75). Lorsque ces personnes ne peuvent être atteints dans leurs bureaux, la notification peut être faite à un autre fonctionnaire ou employé s'y trouvant (art. 65 al. 2 LP); seuls des locaux dans lesquels un représentant exerce, à tout du moins habituellement, ses fonctions peuvent être considérés pour la notification au sens de l'art. 65 al. 2 LP, à l'exclusion de tout autre local de la personne morale dans lequel se déroule une partie des opérations techniques de l'entreprise ou une partie des relations avec ses clients (ATF 88 III 12 consid. 2). Si une telle notification à un employé n'est pas possible, l'acte de poursuite doit être notifié au domicile du représentant ou à l'endroit où il exerce sa profession; si ledit représentant est inatteignable auxdits endroits, la notification peut alors se faire auxdits endroits à une personne adulte de son ménage ou à un employé (art. 64 al. 1 LP; ATF 134 III 112 consid. 3.2; 125 III 384 consid. 2b). C'est sur l'Office que pèse le fardeau de la preuve de la notification régulière des actes de poursuite, sans préjudice d'une obligation du poursuivi de collaborer à l'établissement des faits (art. 20a al. 2 ch. 2 LP; ATF 120 III 117 consid. 2; 117 III 10 consid. 5c; arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2010 du 23 mars 2010 consid. 3). 2.3 Lorsque l'acte de poursuite n'est pas parvenu à la connaissance du débiteur, la notification qui n'aurait pas été effectuée selon les règles imposées par les art. 64 à 66 LP est frappée de nullité, laquelle doit être constatée d'office et en tout temps par l'autorité de surveillance. Cependant, si le débiteur a eu connaissance de l'acte de poursuite ou de son contenu essentiel – étant rappelé que le fardeau de la preuve de cette connaissance échoit à l'Office – en dépit de la notification viciée, cette dernière n'est pas nulle mais seulement annulable, moyennant plainte à l'autorité de surveillance dans les dix jours suivant la prise de connaissance de l'acte, à défaut de quoi il est forclos à se prévaloir du vice de forme (JEANNERET/LEMBO, in CR LP, 2005, n. 33-34 ad art. 64 LP et les réf. citées). 3. En l'espèce, l'Office a édité la commination de faillite, poursuite n°2______, le 29 mars 2017, sur la base des indications fournies par la créancière dans sa réquisition de continuer cette poursuite.

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A/4423/2017-CS Postérieurement à l'édition de cet acte, le 7 avril 2017, C______ SA a changé sa raison sociale en A______ SA et transféré son siège à ______. Les pouvoirs de D______ ont par ailleurs été radiés le 8 mars 2017 et ceux de E______ le 18 avril

2017. Il ressort de la procédure, en particulier des avis de passage des 3 et 18 mai 2017, que l'Office était informé de ce changement de raison sociale et du fait que D______ et E______ n'étaient plus des organes de la société. Au vu de ces éléments, il appartenait à l'Office, au besoin après avoir procédé aux recherches utiles, de remettre la commination de faillite à un représentant de A______ SA, dans les nouveaux bureaux de la société, ou, en l'absence de ce dernier, à l'une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi. En limitant ses démarches à 2-3 tentatives de notification à l'ancien siège de la société (soit à un lieu non prévu par la loi), qui plus est à ses anciens organes (soit à des personnes de remplacement non désignées par la loi), l'Office ne s'est pas conformé aux art. 64 à 66 LP. Au surplus, les enquêtes diligentées par la Chambre de céans n'ont pas permis d'établir l'identité de la personne ayant retiré la commination de faillite au guichet de l'Office le 2 juin 2017. Même s'il fallait admettre que l'acte a été retiré par D______, ce que le témoin H______ n'a pas été en mesure de confirmer, il n'est pas contesté qu'à ce moment-là, le précité n'était plus autorisé à représenter la société, que ce soit en qualité d'administrateur, de directeur ou de fondé de pouvoir, de telle sorte qu'il ne pouvait pas valablement se voir notifier, au guichet de l'Office, un acte de poursuite au nom et pour le compte de cette dernière. A cet égard, la plaignante affirme n'avoir eu connaissance de la commination de faillite qu'après le prononcé du jugement de faillite du 19 octobre 2017. Dès lors que cet acte, qui mentionne une raison sociale et un siège social erronés, a été remis à une personne non autorisée à engager la plaignante, la Chambre de céans n'a aucune raison de douter de cette assertion. En tout état, l'Office n'a pas été en mesure de démontrer que la plaignante aurait eu connaissance de la commination de faillite avant le 25 octobre 2017, soit avant que le Tribunal de première instance ne prononce la faillite de C______ SA. Il résulte de ce qui précède que l'acte litigieux n'est pas parvenu à la connaissance de la débitrice, en raison d'une notification effectuée en violation des règles imposées par les art. 64 à 66 LP, de sorte qu'elle est frappée de nullité, ce que la Chambre de surveillance doit constater d'office et en tout temps.

Aussi faut-il constater, avec la plaignante, que la commination de faillite qui lui a été notifiée le 2 juin 2017 est nulle et de nul effet. Il appartiendra à la Cour de justice de tirer les conséquences de cette nullité dans le cadre du recours formé par la plaignante contre le jugement de faillite du 19 octobre 2017. Pour le surplus, il se justifie de dire, en tant que de besoin, que tout acte subséquent au prononcé de la faillite de la plaignante qu'aurait accompli l'Office des faillites est nul.

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A/4423/2017-CS 4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué de dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).

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A/4423/2017-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 6 novembre 2017 par A______ SA, en tant qu'elle est dirigée contre la commination de faillite notifiée le 2 juin 2017 dans la poursuite n°2______ et contre tout acte de l'Office des faillites subséquent au jugement de faillite du 19 octobre 2017. La déclare irrecevable pour le surplus. Au fond : L'admet dans la mesure où elle est recevable. Constate la nullité de la commination de faillite notifiée le 2 juin 2017 dans la poursuite n°2______. Dit en tant que de besoin que tout acte subséquent au prononcé du jugement de faillite du 19 octobre 2017 qu'aurait accompli l'Office des faillites est nul. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Nathalie RAPP, présidente; Messieurs Michel BERTSCHY et Claude MARCET, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

La présidente :

Nathalie RAPP

La greffière :

Véronique PISCETTA

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A/4423/2017-CS Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.