DCSO/171/2019

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4561/2018-CS DCSO/171/19 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 4 AVRIL 2019

Plainte 17 LP (A/4561/2018-CS) formée en date du 28 décembre 2018 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Pascal DEVAUD, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par pli recommandé du greffier du 5 avril 2019 à :

- A______ SA c/o Me DEVAUD Pascal OHER Avocats Rue De-Candolle 16 1205 Genève.

- Office cantonal des poursuites.

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A/4561/2018-CS EN FAIT A. a. Le 16 février 2017, A______ SA, ayant son siège à B______ [GE], a adressé à l'Office cantonal des poursuites (ci-après: l'Office) une réquisition de poursuite dirigée à l'encontre de C______, société par actions simplifiée à associé unique de droit français ayant son siège à D______ (F), en recouvrement d'un montant de 31'809 fr. 30, plus intérêts, allégué être dû au titre d'un contrat de prestation de services. Dans la rubrique "Autres observations", il était mentionné que la créance était garantie par un gage sur les actions nominatives non-émises de la société A______ SA, appartenant à E______, dont l'adresse correspondait à celle de la société C______. Dès lors que le siège de A______ SA se trouvait dans le canton de Genève, le gage se trouvait à Genève.

b. Le 16 mars 2017, l'Office a édité un commandement de payer poursuite n° 1______ qu'il a adressé au procureur près le Tribunal de Grande Instance de F______ (F), en vue de notification au débiteur.

c. En date des 12 septembre 2017, 6 mars et 30 août 2018, l'Office, qui n'avait pas reçu en retour le récépissé attestant de la notification du commandement de payer, a relancé l'autorité judiciaire française.

d. Un commandement de payer poursuite n° 1______, destiné à E______, a été édité le 9 octobre 2018 et adressé le même jour au procureur près le Tribunal de Grande Instance de F______ en vue de notification à l'intéressé.

e. En date du 15 octobre 2018, l'Office a appris des autorités françaises que la liquidation judiciaire de C______, ouverte le 18 octobre 2017, s'était clôturée pour insuffisance d'actifs le 24 octobre 2018, date à laquelle la société avait été radiée du registre du commerce et des sociétés français.

f. Le 18 décembre 2018, l'Office a rendu une décision de non-lieu de notification, vu la radiation de la société débitrice, laquelle ne possédait plus la personnalité juridique, de sorte que la poursuite n° 1______ était éteinte. B.

a. Par acte adressé le 28 décembre 2018 à la Chambre de surveillance, A______ SA a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant à l'annulation de la décision de non-lieu datée du 18 décembre 2018, à ce qu'il soit constaté que la poursuite n'était pas éteinte, que la créance était reconnue à hauteur de CHF 31'809.39, et que la poursuite à l'encontre de E______ irait sa voie. Elle a sollicité une indemnité de procédure au titre de dépens.

Pour la plaignante, la société débitrice, nonobstant la radiation du registre du commerce, demeurait sujette à la poursuite par voie de faillite durant six mois,

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A/4561/2018-CS soit jusqu'au 24 avril 2019, en application de l'art. 40 LP. C'était donc à tort que l'Office avait constaté l'extinction de la poursuite. Par ailleurs, les poursuites contre le failli ne s'éteignaient pas si la poursuite tendait à la réalisation de gages appartenant à un tiers. Enfin, la créance de A______ SA était incontestable.

b. Dans son rapport du 6 février 2019, l'Office conclut au rejet de la plainte. La société débitrice n'ayant plus la personnalité juridique, la poursuite était nulle, ce qui devait être constaté d'office et en tout temps.

Dans la poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer était certes notifié au tiers propriétaire ayant constitué le gage, mais il s'agissait de la même poursuite, laquelle devait donc être valable à l'encontre du débiteur.

c. Par avis du 7 février 2019, les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close. EN DROIT 1. La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 17 al. 1 LP; 126 al. 2 LOJ; 6 al. 1 et 3 LaLP), par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LaLP, 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office – en l'espèce une décision de non-lieu de notification – sujette à plainte. 2. 2.1.1. Une poursuite introduite, ou continuée (ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l'art. 22 al. 1 LP (ATF 144 III 175, consid. 4.1. et les références); tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas (ATF 28 I 293; 40 III 445; 51 III 64; 100 III 19 consid. 3; 102 III 63 consid. 2; 135 III 229), ou plus (ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante.

2.1.2. L'art. 40 LP dispose qu'en cas de radiation du débiteur du registre du commerce, la poursuite se continue par voie de faillite si la réquisition de continuer la poursuite est adressée par le créancier à l'Office des poursuites dans les six mois qui suivent la publication de la radiation.

Selon la jurisprudence, l'art. 40 LP ne s'applique pas aux personnes morales pour lesquelles l'inscription au registre du commerce est constitutive et qui perdent leur personnalité juridique par leur radiation. La société commerciale ne doit toutefois

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A/4561/2018-CS pas être radiée avant la fin de sa liquidation et celle-ci n'est pas terminée tant que des tiers ont des prétentions contre la société; les créanciers peuvent donc obtenir la réinscription d'une société radiée s'ils rendent leur créance vraisemblable et établissent qu'ils ont un intérêt à la réinscription (ATF 135 III 370 consid. 3.1; 87 I 301 p. 303; 64 II 150 consid. 1 p. 151).

2.1.3. En vertu de l'art. 206 LP, les poursuites dirigées contre le failli s'éteignent et aucune poursuite nouvelle ne peut être engagée durant la liquidation de la faillite pour des créances antérieures à l'ouverture de la faillite. Font exception les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à un tiers.

Ainsi, une poursuite en réalisation de gage peut être exercée durant la liquidation de la faillite lorsque le gage objet de cette poursuite, constitué pour garantir une dette du failli, appartient à un tiers: le gage en question n'est en effet pas tombé dans la masse (ATF 121 III 28).

2.2. C'est en l'occurrence le droit français qui est déterminant pour savoir si la société débitrice possède encore la personnalité juridique, nonobstant sa radiation (art. 154 et 155 LDIP).

Une société par actions simplifiée est une société commerciale au sens des art. L.227-1 et ss du Code de commerce français. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu'à la clôture de celle-ci (art. L-237-2 al. 2 du Code de commerce).

En l'espèce, le 24 octobre 2018, la liquidation judiciaire de la débitrice a été clôturée et la société a été radiée du registre du commerce et des sociétés français.

A partir de cette date, la poursuivie ne possédait donc plus la personnalité juridique de sorte que c'est à juste titre que l'Office a constaté d'office la nullité de la poursuite, et ce peu importe qu'il s'agissait d'une poursuite en réalisation de gage.

Il n'appartient au surplus pas à la Chambre de céans de statuer sur l'existence de la créance, qui relève du droit matériel.

La plainte doit donc être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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A/4561/2018-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 28 décembre 2018 par A______ SA contre le courrier de l'Office cantonal des poursuites du 18 décembre 2018. Au fond : La rejette.

Siégeant : Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Messieurs Michel BERTSCHY et Mathieu HOWALD, juges assesseurs ; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

La présidente :

Verena PEDRAZZINI RIZZI

La greffière :

Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.