DCPR/6/2011

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/3409/2001 DCPR/6/2011 COUR DE JUSTICE CHAMBRE PÉNALE DE RECOURS

Décision du vendredi 18 février 2011

statuant sur la demande déposée par : René CURTI, domicilié chemin Frank-Thomas 42, 1208 Genève, comparant par Me Christian M. REISER, avocat, 16, rue De-Candolle, 1205 Genève, Marc FUES, domicilié avenue Krieg 26, 1208 Genève, comparant par Me Christian LUSCHER, avocat, 2 rue Bovy-Lysberg, case postale 5824, 1211 Genève 11, Claudy SAVIOZ, domicilié route de Saint-Cergue 103, 1260 Nyon/VD, comparant par Me Vincent JEANNERET, avocat, 15bis, rue des Alpes, case postale 2088, 1211 Genève 1, Bernard RODUIT, domicilié chemin de Fontanettaz 21, 1009 Pully/VD, comparant par Mes Pierre de PREUX et Isabelle BÜHLER, avocats, 5, rue Gourgas, case postale 237, 1211 Genève 8, Recourants comparant par Mes De PREUX et associés, avocats, 5, rue Gourgas, case postale 237, 1211 Genève 8, en l'Étude duquel ils font élection de domicile. contre Jean-Marc VERNIORY, Juge au Tribunal pénal, rue des Chaudronniers 9, case postale 3715, 1211 GENEVE 3 INTIMÉS : ETAT DE GENEVE, comparant représenté par Me Eric ALVES DE SOUZA, avocat, cours de Rive 6, case postale 3027, 1211 Genève 3, BANQUE CANTONALE DE GENEVE, comparant représenté par Me Jean-Marie CRETTAZ, avocat, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et Canton de Genève, en son Parquet, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy/GE - case postale 3565, 1211 Genève 3.

Communiqué la décision aux parties en date du vendredi 18 février 2011

______________________________________________________________________ P_3409_01_CPR_TCO.DOC

- 3/11 - EN FAIT A. a. Le 22 décembre 2009, René CURTI, Marc FUES, Bernard RODUIT, Claudy SAVIOZ et Dominique DUCRET, accusés de faux dans les titres et de gestion déloyale, ont été renvoyés en jugement devant la Cour correctionnelle avec jury, dans la procédure P/3409/2001 dite de la Banque cantonale de Genève (BCGe). Les débats ont été fixés du 4 octobre au 26 novembre 2010.

b. Le 3 novembre 2010, le Plenum de la Cour de justice a admis la requête de récusation du Président de la Cour correctionnelle au terme d'une décision définitive.

c. Le 23 novembre 2010, le Président de la Cour de justice a informé les parties à la procédure que celle-ci était transférée au Tribunal pénal, par anticipation, en application des dispositions transitoires du Code de procédure pénale suisse et de l'art. 162 ch. 25 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire. B. a. Par lettre du 10 janvier 2011, le Président du Tribunal pénal a communiqué aux parties la composition du Tribunal correctionnel appelée à siéger dans cette affaire. Jean-Marc VERNIORY a été choisi pour présider et diriger la procédure, aux côtés des juges Fabrice ROCH et François HADDAD. Laurent FAVRE fonctionnerait en qualité de greffier.

b. Le 13 janvier 2011, René CURTI, Marc FUES, Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ ont déposé une demande de récusation à l’encontre de Jean-Marc VERNIORY. La requête était adressée au Président du Tribunal pénal, chargé de la transmettre à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice pour instruction et jugement. Les requérants estimaient que l’indépendance du magistrat dont ils demandaient la récusation ne pouvait pas être garantie, ne serait-ce qu’en apparence, compte tenu des fonctions que celui-ci avait exercées précédemment au sein de l’Etat de Genève, partie civile à la procédure. Jean-Marc VERNIORY avait en effet été directeur-adjoint des affaires juridiques de la chancellerie d’Etat au cours d’une période pendant laquelle il entrait dans ses attributions d’assister le Conseil d’Etat dans la conduite des volets civil et pénal de l’affaire « BCGe ». Son supérieur hiérarchique de l’époque, à savoir le chancelier Robert HENSLER, était d’ailleurs un témoin important dans la procédure et la question de la levée de son secret de fonction dans cette affaire avait certainement été traitée par les services pour lesquelles le magistrat avait travaillé.

c. Le 17 janvier 2011, Jean-Marc VERNIORY a transmis à la Chambre pénale de recours la demande de récusation accompagnée de sa prise de position écrite du même jour. Le juge a conclu au rejet de la demande de récusation, sous suite de frais. En tant que directeur-adjoint des affaires juridiques de la chancellerie d’Etat, du 1er février 2004 au 30 mai 2008, sous la responsabilité de Robert HENSLER, chancelier, et de Claude BONARD, secrétaire général, il n’avait traité aucune question ou affaire en relation avec la procédure P/3409/2001, ni d’autres procédures connexes, et n’avait jamais été amené à connaître aucun fait relatif auxdites procédures qui ne fût pas déjà de notoriété publique. Il n’avait pas été convoqué ou interpellé comme témoin et n’avait pas non plu participé à la décision du Conseil d’Etat refusant de lever le secret de fonction de Robert HENSLER, celle-ci ayant été prise bien avant son entrée en fonction. Enfin, il n’avait plus revu le Chancelier d’Etat depuis son entrée en fonction en tant que magistrat.

C. a. Le 21 janvier 2011, la Chambre pénale de recours a accusé réception de la demande de récusation et a communiqué aux parties la composition dans laquelle elle siégerait pour en juger.

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b. Par courrier du 2 février 2011, elle a communiqué aux requérants un tirage de la détermination de Jean-Marc VERNIORY. Elle a également transmis la demande de récusation aux autres parties, pour observations.

c. A la demande des requérants, la Chambre pénale de recours, par lettre du 7 février 2011, leur a accordé un délai pour répliquer.

d. En date des 11 et 14 février 2011, le Ministère public et la Banque cantonale de Genève, partie plaignante, ont conclu au rejet de la demande de récusation ; l’Etat de Genève, également partie plaignante, a fait connaître qu’il s’en rapportait à l’appréciation de la Cour.

e. Par courrier du 14 février 2011, les requérants ont répliqué que les précisions apportées par Jean- Marc VERNIORY étaient à la fois incomplètes, pour partie dépourvues de pertinence et essentiellement invérifiables. Ils sollicitaient à titre préparatoire que la Chambre pénale de recours complète son instruction sur l’activité déployée par le magistrat pour la période du 1er février 2004 au 30 mai 2008. Sur le fond, ils persistaient dans leur demande. Les arguments invoqués par les parties seront développés en tant que de besoin dans les considérants en droit. EN DROIT 1.1 Aux termes de l’art. 59 al. 1 let. b du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0 ; CPP), lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56, let. a ou f, est invoqué ou qu’une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale s’oppose à la demande de récusation d’une partie qui se fonde sur l’un des motifs énumérés à l’art. 56, let. b à e, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, par l’autorité de recours, lorsque, comme en l’espèce, les tribunaux de première instance sont concernés.

A Genève, l’autorité de recours au sens de l’art. 59 al. let. b CPP est la Chambre pénale de recours de la Cour de justice (art. 128 al. 2 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05), qui siège dans la composition de trois juges (art. 127 LOJ).

Le magistrat dont la récusation est demandée exerce sa charge au sein du Tribunal pénal, soit la première instance cantonale et s’oppose à la demande de récusation. C’est donc la Chambre pénale de recours qui est compétente pour statuer sur la demande de récusation. 1.2 Le CPP prévoit que la demande de récusation doit être présentée sans délai par les parties, dès qu’elles ont connaissance d’un motif de récusation (art. 58 al. 1 CPP). Si la loi ne prévoit qu’un délai indéterminé, la jurisprudence considère que la récusation doit être formée dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt non publié du Tribunal fédéral, du 13 novembre 2008, 1B_277/2008). En l’espèce, les requérants ont présenté leur demande le 13 janvier 2011, soit à peine quelques jours après avoir pris connaissance de la composition du

Tribunal correctionnel, annoncée le 10 du même mois. Partant, la demande de récusation a été faite en temps utile. 1.3 Parties à la procédure P/3409/01 en tant que prévenus (cf. art. 104 CPP), les requérants ont la qualité pour agir (cf. 58 CPP).

- 4/11 - 1.4 Présentée en temps utile devant l’autorité compétente, la demande est recevable.

2. La demande de récusation est traitée par l’autorité compétente sans administration supplémentaire de preuves (art. 59 al. 1 CPP). L’exclusion explicite d’une procédure probatoire s’explique aisément par la nécessité d’un traitement rapide de la demande de récusation (KELLER, Kommentar StPO, Zurich 2010, n° 10 ad art. 59). La rigueur de cette disposition est tempérée par l’art. 58 al. 1 CPP qui énonce que les faits sur lesquels se fonde la demande de récusation doivent être rendus plausibles, le degré de preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante. Le texte clair de l’art. 59 al. 1 CP et le principe de célérité qu’il consacre commandent ainsi à la Cour de céans de rejeter les conclusions préalables des requérants tendant à la mise en œuvre d’une instruction complémentaire sur l’activité déployée auprès de l’Etat de Genève par le magistrat dont la récusation est demandée. En tout état de cause, de telles mesures n’apparaissent en l’espèce pas nécessaires, au vu des développements qui suivent, la Cour de céans étant en mesure de se prononcer sur la demande de récusation sur la base des éléments à sa disposition. 3.1 La récusation est la procédure par laquelle une partie à un procès sollicite qu'un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire suspect de partialité soit écarté du procès auquel il participe afin de garantir une décision objective (G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 250 n° 381). Lorsqu'un juge paraît suspect de partialité ou de parti pris, sa récusation peut être requise directement sur la base des art. 30 al. 1 Cst., 6 § 1 CEDH et 14 Pacte ONU II. Depuis le 1er janvier 2011, la récusation des magistrats et fonctionnaires judiciaires au sein d’une autorité pénale est régie expressément par le CPP. 3.2 L’art. 56 CPP énonce que toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser, lorsqu’elle a un intérêt personnel dans l’affaire (let. a), lorsqu’elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d’une autorité, conseil juridique d’une partie, expert ou témoin (let. b), lorsqu’elle est mariée, vit sous le régime du partenariat enregistré ou mène de fait une vie de couple avec une partie, avec son conseil juridique ou avec une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre de l’autorité inférieure (let. c), lorsqu’elle est parente ou alliée avec une partie, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale (let. d), lorsqu’elle est parente ou alliée en ligne directe ou jusqu’au deuxième degré en ligne collatérale avec le conseil juridique d’une partie ou d’une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre de l’autorité inférieure (let. e), lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention (let. f). 3.3 Les requérants invoquent principalement les motifs de récusation des lettres b) et f) de l’art. 56 CPP, le grief tiré d’un intérêt personnel du juge dans l’affaire (let. a) n’ayant pas été sérieusement soulevé.

3.4 L’art. 56 let. b CPP prohibe d’une manière générale à toute personne soumise à récusation d’intervenir dans une cause pénale lorsqu’elle a agi à un autre titre dans la même cause. Cette cause de récusation va au-delà des exigences posées par la CEDH dès lors qu’elle institue l’interdiction systématique de traiter une cause dans laquelle le magistrat est déjà précédemment intervenu. La notion de « même cause » dont il est question aux lettres b, c et e CPP, reprise de l’art. 34 al. 1 let. b à d de la loi fédérale sur le tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), est controversée s’agissant de savoir si elle inclut des procédures distinctes ou

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préalables se rapportant à la même affaire (pour une approche formelle : Y. DONZALLAZ, LTF Commentaire, Berne 2008, n° 545 ad art. 34 ; pour une approche plus large : F. AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 17 ad art. 34). L’art. 56 let. f a la portée d'une clause générale, dans la mesure où elle permet la récusation d'un juge dès que celui-ci peut être prévenu de toute autre manière que les motifs énumérés à l'art. 56 let. a à e CPP, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire. 3.5 En l’espèce, le juge VERNIORY n’est pas intervenu précédemment en tant que magistrat dans la procédure P//3409/2001 ni dans une procédure connexe. Il n’a pas non plus conseillé l’une des parties en tant que mandataire et n’a pas été entendu à titre de témoin, ni cité une seule fois à comparaître, en dix ans de procédure. En particulier, son nom n’était sur aucune liste de témoins lors des débats devant la Cour correctionnelle. Si l’éventualité d’une citation à comparaître comme témoin pourrait aussi valoir motif de récusation, il ne saurait suffire de porter un magistrat sur une liste de témoins pour en provoquer la récusation (dans ce sens M. BOOG, Basler Kommentar StPO, Bâle 2011, n° 22 ad art. 56, note de bas de page 86). Enfin, le fait que Jean-Marc VERNIORY ait travaillé dans les services juridiques d’une partie à la procédure ne constitue pas une forme d’intervention, dans la mesure où il n’apparaît pas que ce magistrat aurait assisté son employeur aux audiences voire signé des avis de droit (cf. Y. DONZALLAZ, op. cit., n° 551) ou participé à l’élaboration de décisions. Un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. b CPP n’est pas réalisé et la demande de récusation doit bien plutôt être examinée sous l’angle de la clause générale de récusation (art. 56 let. f CPP), étant rappelé qu’en définitive la cause de récusation importe peu. 4.1 L’art. 56 let. f CPP vise toutes les circonstances propres à révéler une apparence de prévention et à faire douter de l'impartialité du juge. L’impartialité se définit d’ordinaire par l’absence de préjugé ou de parti pris. Son existence peut s’apprécier de diverses manières. 4.2.1 La Cour européenne des droits de l’homme distingue entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur ou quel était son intérêt dans une affaire particulière, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si le tribunal offrait, notamment à travers sa composition, des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance (cf. arrêt de la troisième chambre de la Cour européenne des droits de l'homme Vera Fernandez- Huidobro c. Espagne du 6 janvier 2010, §§ 115 à 117).

S’agissant de l'appréciation objective, elle consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier. Il en résulte que, pour se prononcer sur l'existence, dans une affaire donnée, d'une raison légitime de redouter d'un juge ou d'une juridiction collégiale un défaut d'impartialité, l'optique de la personne concernée entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L'élément déterminant consiste à savoir si l'on peut considérer les appréhensions de l'intéressé comme objectivement justifiées (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Wettstein

c. Suisse du 21 décembre 2000, § 44, et Ferrantelli et Santangelo c. Italie, du 7 août 1996, § 58).

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Des doutes objectivement justifiés quant à l'impartialité du tribunal peuvent notamment surgir dans certaines situations, d'ordre fonctionnel, dans lesquelles une même personne exerce différentes fonctions dans le cadre du processus judiciaire ou entretient des liens hiérarchiques ou autres avec un autre acteur de la cause, et ce même si la conduite personnelle du juge n'est absolument pas en cause. Ainsi, des violations de l’art. 6 § 1 CEDH ont été constatées dans les affaires de cours martiales, (par exemple arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Miller et autres c. Royaume-Uni du 26 octobre 2004), ou dans les affaires ayant trait à la double fonction du juge (par exemple arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Mežnarić

c. Croatie du 15 juillet 2005, § 36). Dans l’affaire Wettstein c. Suisse, le magistrat ne fournissait pas des garanties d’impartialité suffisantes, dès lors qu’il avait, en tant qu'avocat, représenté les adversaires de la partie qu’il avait ensuite jugée dans le cadre respectivement d'une même procédure et de procédures concomitantes (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Wettstein c. Suisse du 21 décembre 2000, § 47). Il faut décider dans chaque cas d'espèce si la nature et le degré du lien en question sont tels qu'ils dénotent un manque d'impartialité de la part du tribunal (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Pullar c. Royaume-Uni, du 10 juin 1996). 4.2.2 Dans une affaire Gillow c. Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’homme a retenu que le fait que l’un des membres de la Royal Court appelé à juger une affaire opposant deux particuliers aux services du logement de l’Ile de Guernesey, eut présidé ces mêmes services précédemment, ne suffisait pas à inspirer des doutes légitimes sur son impartialité, en l’absence d’éléments montrant que ce magistrat avait été mêlé, directement ou indirectement, au problème des requérants (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Gillow c. Royaume-Uni du 24 novembre 1986, série A, vol. 109, §§ 72 à 75). En substance, l’exercice de fonctions antérieures n’était pas suffisant pour fonder une apparence de prévention. Dans l’affaire Vera Fernandez-Huidobro c. Espagne, cette même Cour a retenu qu’un juge d’instruction, en charge d’investiguer les activités des « groupes antiterroristes de libération » et l’emploi éventuel de fonds réservés du Ministère de l’Intérieur pour leur financement, qui avait pris un congé pour occuper, pendant environ une année, les fonctions politiques de secrétaire d’Etat, rattaché au Ministère de l’Intérieur, et qui avait ensuite immédiatement réintégré son ancienne fonction de juge d’instruction dans le cadre de laquelle il avait mis en cause un ancien collègue, n’offrait pas les garanties d’impartialité imposées par l’art. 6 CEDH. La Cour avait en

effet observé qu’entre l’attribution de l’enquête au juge, en 1989, et le moment où celui-ci prît un congé pour convenance personnelle afin de se porter candidat aux élections générales de juin 1993 et occuper ensuite des fonctions politiques, aucun acte important d’instruction n’avait été accompli. Ce n’était qu’après la réintégration par le juge de son ancien poste, une année plus tard, que l’instruction du dossier avait repris activement. De plus, l’accusé avait été secrétaire d’Etat auprès du Ministère de l’Intérieur, en charge de la sécurité de l’Etat, et il n’était ainsi pas à exclure que le magistrat, lorsqu’il occupait les mêmes fonctions, ait eu des contacts avec des membres de certaines forces de la sécurité de l’Etat et qu’il ait pris connaissance de la gestion des fonds réservés affectés au ministère en question. C’était d’ailleurs le fait d’avoir exercé une fonction politique le mettant en contact avec certaines personnes dans ce contexte, puis d’avoir immédiatement réintégré l’exercice de la fonction judiciaire d’instruction du dossier pénal ouvert, entre autres, à l’encontre de ces personnes, qui était à l’origine de l’allégation d’un manque d’impartialité objective du juge d’instruction. Pour tenir compte de ces problèmes, la

- 7/11 - législation nationale avait d’ailleurs prévu, postérieurement à la procédure en cause, qu’un juge ayant exercé une fonction politique devait attendre trois ans avant de réintégrer une fonction juridictionnelle (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Vera Fernandez-Huidobro c. Espagne du 6 janvier 2010, §§ 119 à 125). 4.3.1 Selon le Tribunal fédéral, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (arrêt non publié du Tribunal fédéral 1P.267/2006 du 17 juillet 2006). Un rapport de dépendance, voire des liens particuliers entre le juge et une personne intéressée à l'issue de la procédure, telle qu'une partie ou son mandataire, peuvent, selon leur nature et leur intensité, fonder un soupçon de partialité, sans qu'il soit nécessaire de montrer que le juge est effectivement prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 1p.267/2006 du 17 juillet 2006). Pour entraîner la récusation, le rapport d'obligation ou de dépendance que le juge entretient avec l'une des parties ou toute personne intéressée à la procédure doit être étroit et de nature à compromettre sa liberté de jugement. Il a ainsi été jugé que de simples liens de collégialité entre les membres du tribunal ou d'une de ses sections ne constituent pas des rapports d'amitié étroite justifiant une récusation du seul fait qu'un juge est partie au procès, à moins que d'autres circonstances particulières, telles que l'intérêt personnel que ses collègues pourraient avoir à l'issue du procès ne le commandent (cf. arrêts 1P.190/1999 consid. 2b/bb du 28 mai 1999; 4C.118/1998 consid. 2 du 21 décembre 1999; 1P.553/2001 du 12 novembre 2001 consid. 2b; 1P.396/2001 du 13 juillet 2001 consid. 3c; J.-F. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 4.3 ad art. 23, p. 122 et les références citées; ATF 105 Ib 301 consid. 1d p. 304). De même, des liens ou affinités existant entre un juge et d'autres personnes exerçant la même profession, ou affiliées au même parti politique, ou actives dans la même institution publique ou privée, impliquées dans la cause, ne suffisent pas à justifier la suspicion de partialité; la personne élue ou nommée à une fonction judiciaire est censée capable de prendre le recul par rapport à de tels liens ou affinités et de se prononcer de manière objective sur le litige qui divise les parties (arrêt non publié du 19 janvier 2006, 1P.3/2006, consid. 3). Aussi, ne constitue pas un motif de récusation le fait qu’un juge ait siégé plusieurs années auparavant avec le plaignant, magistrat de son état (arrêt non publié du 19 janvier 2006, 1P.3/2006, consid. 3). De même, l’ancien stagiaire n’est pas présumé, dans l’exercice de sa

fonction professionnelle, avoir un parti pris en faveur de l’avocat qui l’a formé (arrêt non publié du 27 avril 2010, 6B_545/2009, consid. 2.3.3). 4.3.2 Le Tribunal fédéral a également dégagé un certain nombre de critères en relation avec le cumul des fonctions (cf. arrêt non publié du Tribunal fédéral du 18 mars 2010, 1B_35/2010, consid. 2.1 et les références). Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible qu'un magistrat connaisse successivement de la même affaire en première instance puis en instance de recours, comme juge titulaire ou suppléant (ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 58 et les références citées). De même, ne saurait siéger comme juge pénal du fond le juge d'instruction qui avait mené l'enquête (ATF 117 Ia 157 consid. 2b et les arrêts cités), un magistrat qui avait déjà participé à l'affaire en sa qualité de procureur (ATF 117 Ia 157 consid. 3), le juge du renvoi (ATF 114 Ia 50 consid. 5) ou le juge qui avait préalablement décerné un mandat de répression (ATF 114 Ia 147 consid. 3). En revanche, la participation successive d'un juge à des procédures distinctes posant les mêmes questions n'était pas contraire à la Constitution et à la Convention européenne des droits de l'homme (arrêt du Tribunal fédéral 5P.202/2003 du 11 août 2003 consid. 2, in SJ 2004 I 128). Il est ainsi admis que le juge pénal du fond statue ultérieurement sur une demande d'indemnité

- 8/11 - pour détention injustifiée (ATF 119 Ia 221 consid. 3), ou encore que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale statue plus tard comme juge du divorce (arrêt non publié 1P.208/1996 du 26 juin 1996, consid. 3, in Pra 1997 3 9; cf. ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57).). Enfin, un juge n'apparaît pas comme prévenu parce qu'il a rejeté une demande d'assistance judiciaire en raison de l'absence de succès de la requête. D'autres motifs sont nécessaires pour admettre qu'un tel juge ne serait plus en mesure d'adopter une autre position, de sorte que l'issue de la procédure n'apparaîtrait plus comme ouverte (ATF 131 I 113 consid. 3.7.3 p. 123 s.). 5.1 Il convient en l’espèce d’examiner, à l’aide des exemples jurisprudentiels exposés ci-dessus, si Jean-Marc VERNIORY offre, d’un point de vue objectif, les garanties d’impartialité requises, indépendamment du fait qu’il se sente lui-même apte à se prononcer en toute impartialité (ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). 5.2.1 Jean-Marc VERNIORY a occupé les fonctions de directeur-adjoint au sein de la Direction des affaires juridiques (DAJ), rattachée à la Chancellerie d’Etat. Selon la description des tâches publiée sur le site Internet de l’Etat de Genève (www.geneve.ch/chancellerie/services_daj.asp), ce service est chargé de fournir une assistance juridique à destination de toute l’administration cantonale et du Conseil d’Etat, sous forme notamment de conseils ou d’avis de droit, et de participer au processus législatif. Il s’agit d’un service transversal de l’Etat dont le champ d’activité est très vaste. La Cour de céans relève d’emblée qu’il n’est pas possible, à partir de la simple description officielle des tâches de ce service de l’Etat pour lequel Jean-Marc VERNIORY a travaillé, de conclure à l’existence d’un lien du magistrat avec la procédure P/3409/01, en l’absence d’éléments concrets susceptibles de montrer qu’il aurait, à un moment ou à un autre, été mêlé, directement ou indirectement, à cette affaire. 5.2.2 Le magistrat dont la récusation est demandée a débuté son activité à la DAJ en février 2004, soit plusieurs années après que l’Etat se fut constitué, en 2001, partie civile dans la procédure, étant rappelé que depuis lors, la République et canton de Genève est assistée devant les autorités judiciaires par des avocats extérieurs à l’administration cantonale (cf. par exemple

OCA/169/2001 du 19 juin 2001). Il apparaît également que l’instruction a été très active entre juillet 2000 et le mois de septembre 2005, les auditions des parties, plaignants et témoins ayant notamment eu lieu durant cette période (cf. OCA/58/2008 du 5 mars 2008, pp. 10 - 11). Entre l’annonce de la fin de l’instruction préparatoire, le 3 juillet 2007 (cf. OCA/58/2008 du 5 mars 2008), et le renvoi en jugement des prévenus, le 22 décembre 2009, la procédure P/3409/2001 n’a connu aucune évolution significative. Les précisions du magistrat à ce sujet, qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause, s’expliquent ainsi aisément par le fait que contrairement à l’avis des requérants, il n’est pas rendu vraisemblable que la DAJ, pendant la période où le magistrat travailla pour le service, fut particulièrement sollicitée en relation avec l’affaire dite de la BCGe. La chronologie de la procédure permet d’inférer le contraire. Dans ce contexte, il est établi que Jean-Marc VERNIORY n’a jamais été impliqué directement dans ce dossier, à quelque titre que ce soit, comme il l’a lui-même exposé dans ses observations. 5.2.3 La Cour de céans n’ignore pas qu’un cadre de la DAJ est davantage en contact avec les instances politiques de l’Etat qu’un juriste œuvrant dans un autre service de l’administration. Toutefois, le simple exercice de fonctions juridiques auprès de cette entité ne suffit pas en l’espèce à inspirer des doutes légitimes sur l’impartialité du magistrat, qui a cessé d’occuper ces anciennes fonctions en mai 2008 et qui a exercé en tant que juge pénal depuis lors. Ce laps de

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temps est un facteur d’atténuation d’éventuels liens entre le magistrat et le précédent employeur. Il convient d’observer que les rapports entre un employé (ou un fonctionnaire) et un employeur institutionnel, en l’occurrence la République et canton de Genève, sont par définition impersonnels et donc plus lâches que ceux qui peuvent se nouer entre particuliers. 5.2.4 Les requérants se prévalent également du fait que Jean-Marc VERNIORY pourrait être amené à entendre son ancien supérieur hiérarchique, Robert HENSLER, alors Chancelier d’Etat, qu’ils considèrent comme étant un témoin important de la cause. On observe d’abord que Jean-Marc VERNIORY, comme il le relève dans ses observations, n’a pas participé à l’analyse juridique que le Conseil d’Etat aurait, selon les requérants, requis de la DAJ au sujet de la question de la levée du secret de fonction de Robert HENSLER. En effet, la décision par laquelle le Conseil d’Etat a refusé de lever le secret de fonction du Chancelier d’Etat a été prise le 7 mai 2003, soit bien avant l’engagement du cité. La jurisprudence a par ailleurs rappelé que la relation juge - témoin apparaît moins problématique, sous l’angle de l’impartialité, que la relation juge - partie, le témoin n’étant pas concerné par l’issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral non publié 1P.507/2005 du 21 septembre 2005, consid. 2.3). En l’occurrence, le Chancelier d’Etat a été l’un des supérieurs hiérarchiques du magistrat, lequel a affirmé ne plus l’avoir revu depuis la fin des rapports de travail. Le dossier ne renferme par ailleurs aucun indice permettant de penser que les rapports entre le magistrat et l’ancien Chancelier d’Etat sont susceptibles d’éveiller des soupçons de partialité, sans qu’il ne soit nécessaire de se prononcer sur l’importance du témoignage de l’ancien Chancelier d’Etat pour l’issue de la procédure. 5.2.5 Pour l’ensemble de ces motifs, la Cour de céans considère que l’exercice par le magistrat dont la récusation est demandée de fonctions antérieures au sein de l’Etat de Genève, n’est pas de nature à éveiller des soupçons fondés sur son apparence de prévention, en l’absence

d’éléments concrets permettant de penser qu’il aurait été mêlé, de manière directe ou indirecte, à la procédure P/3409/2001. D’une manière générale, l’ancien fonctionnaire n’est pas présumé, dans l’exercice de sa charge de magistrat, avoir un parti pris en faveur de l’Etat qui l’a employé. Enfin, en l’absence de conditions particulières, non réunies en l’espèce, la présence d’un ancien supérieur hiérarchique du magistrat sur la liste de témoins d’une partie n’apparaît pas problématique sous l’angle de l’apparence de prévention.

6. Au vu de ce qui précède, la demande de récusation du 13 janvier 2011 sera rejetée.

7. Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre le frais de la procédure à la charge des requérants (art. 59 al. 4 CPP et 13 al. 1 let. b du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale - RTFMP ; E 4 10.03).

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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE PENALE DE RECOURS : A la forme : Déclare la demande de récusation recevable. Au fond : La rejette. Condamne René CURTI, Marc FUES, Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ, solidairement, aux frais de la procédure de 2'060.- fr., qui comprennent un émolument de 2’000.- fr.

Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président, Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Yvette NICOLET, juges; M Jean-Marc ROULIER, greffier.

Le Président: Christian COQUOZ

Le Greffier: Jean-Marc ROULIER

Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.