DCCR/1342/2010

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3073/2007 ICC DCCR/1342/2010

DÉCISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE du 20 septembre 2010

dans la cause

Y___ SA

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE (Impôt cantonal et communal 2006)

- 2/6 - A/3073/2007 EN FAIT 1. Y___ SA (ci-après la contribuable ou la recourante) est active dans les domaines de gestion de fortune, d'administration de sociétés et de tenue de comptabilités. 2. En 2003, la contribuable a déclaré une perte de 72'094 fr. 80. Quant à l'exercice commercial 2004, il s'était soldé par un bénéfice de 1'478 fr. 55, mais compte tenu de la perte reportée de l'exercice précédent de 72'094 fr. 80, le bénéfice imposable était nul. 3. Pour l'année fiscale 2005, la contribuable a indiqué que son exercice 2005 s’était soldé par un bénéfice de 264 fr. Toutefois, compte tenu de la perte reportée 2004 de 70'616 fr., le bénéfice imposable était nul. 4. Pour cette dernière année, l'Administration fiscale cantonale (ci-après l'administration) a taxé la contribuable par bordereau 28 novembre 2006. L'impôt dû de 263 fr. 50 était fondé sur le bénéfice déclaré par la contribuable de 264 fr. et un capital imposable de 50'000 fr. Il ressortait cependant d’un avis de taxation annexé à ce bordereau que l'administration avait admis un report de pertes de l'exercice précédent de 70'616 fr. et, après la déduction du bénéfice de 264 fr., d'un "report à nouveau" sur l’exercice suivant s'élevant à 70'352 fr., ce qui avait été indiqué par la contribuable dans sa déclaration fiscale. Non contesté par la contribuable, ce bordereau est entré en force. 5. Pour l'année fiscale 2006 concernée par le présent litige, la contribuable a déclaré que son exercice commercial 2006 s'était soldé par un bénéfice de 41'847 fr. Elle a par ailleurs fait valoir en déduction les pertes reportées des exercices précédents s'élevant à 70'352 fr. Ainsi, le bénéfice imposable était négatif, soit - 28'505 fr. 6. En établissant le bordereau de la contribuable du 19 juin 2007 pour l'année fiscale 2006, l'administration n'a de nouveau pas pris en compte la perte reportée des exercices antérieurs revendiquée par la contribuable. Elle a imposé cette dernière sur le bénéfice de 41'874 fr. Cependant, il ressortait d'un avis de taxation annexé au bordereau que l'administration avait admis un report de perte de l'exercice précédent de 70'352 fr. et, après déduction du bénéfice 2006 de 41'847 fr., un "report à nouveau" de 28'505 fr., comme l'avait indiqué la contribuable dans sa déclaration fiscale. 7. Par lettre du 27 juin 2007, la contribuable a contesté ce refus. 8. Par décision sur réclamation du 16 juillet 2007, l'administration a maintenu la taxation de la contribuable du 19 juin 2007, au motif que, pour l'année fiscale 2005, elle avait été taxée sur un bénéfice de 264 fr. Le bordereau concerné n'était pas

- 3/6 - A/3073/2007 contesté ce qui avait pour conséquence que les pertes des exercices précédents reportées étaient absorbées. 9. Par acte déposé le 6 août 2007, la contribuable a recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts. En établissant la taxation 2005, l'administration n'avait pas tenu compte d'un report de pertes déclaré pour 70'616 fr.

25. En réceptionnant ce bordereau, elle ne s'était pas rendu compte de cette "erreur" de l'administration qui ne pouvait pas lui être imputable. 10. Dans sa réponse au recours du 15 juillet 2008, l'administration a maintenu les motifs de sa décision sur réclamation. 11. La recourante a répliqué par écritures du 6 août 2008. En vertu du principe de la bonne foi, elle ne pouvait pas être "sanctionnée", par le fait qu'elle ne s'était pas rendu compte que le bordereau 2005 contenait une erreur, alors que l'administration tirait un "profit" de son erreur à elle. 12. Par sa duplique du 10 septembre 2008, l'administration a maintenu sa position en ajoutant que la recourante ne pouvait pas se prévaloir du principe de la bonne foi dans la mesure où celle-ci n'avait reçu aucune "assurance". 13. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts par la Commission cantonale de recours en matière administrative, la présente procédure a été reprise par cette dernière.

EN DROIT 1. La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (art. 162 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l'Administration fiscale cantonale (art. 56X al. 2 et 56Y LOJ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens de l'article 49 LPFisc. 3. Seule est litigieuse la question de savoir si la somme de 70'352 fr. peut être déduite du bénéfice commercial 2006 de la recourante et si c’est à bon droit que cette dernière s'oppose au montant des pertes reportées retenu par l'administration sur la base de la taxation 2005. 4. A teneur de l'article 19 alinéa 1 de la loi sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), les pertes des sept exercices précédant la période

- 4/6 - A/3073/2007 fiscale peuvent être déduites du bénéfice net de cette période, à condition qu'elles n'aient pas pu être prises en considération lors du calcul du bénéfice net imposable de ces années. Le report des pertes sur les bénéfices d'années antérieures, qui aurait pour conséquence de devoir revenir sur des taxations déjà entrées en force, est exclu (ATF 2A.55/2002 du 30 octobre 2002). C'est sur cette jurisprudence du Tribunal fédéral que l'administration appuie sa décision de refus du report de pertes en cause. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a jugé que quand l'autorité fiscale procède à la taxation d'office en application de l'article 130 alinéa 2 LIFD, les pertes ne peuvent pas être déduites ultérieurement, si leur montant n'a pas pu être arrêté définitivement lors de la taxation d'office. Il y a ainsi une "remise à zéro" du montant des pertes reportées dès qu'un contribuable laisse une taxation d'office entrer en force sans la contester. 5. En l'espèce, le bordereau notifié à la recourante pour l'année fiscale 2005 arrêtait le bénéfice imposable à 264 fr. et, paradoxalement, le montant de report des pertes sur les exercices suivants à 70'352 fr. Certes, non contesté ce bordereau est entré en force. Toutefois, cela n'exclut pas que la perte reportée à déduire du bénéfice dans la taxation 2006 soit réexaminée au profit ou au désavantage soit du fisc, soit de la recourante étant donné que la taxation 2005 est une taxation ordinaire et non pas une taxation d'office (voir dans ce sens ATF 2A.145/2006 du 16 février 2007, consid. 2.4). Il ne s'agit pas non plus de revenir sur la taxation 2005 qui est entrée en force. En effet, la commission considère que la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée (ATF 2A.55/2002), relative à une taxation d'office, n'est pas applicable à la taxation ordinaire de la recourante pour l'année 2005, d'autant moins que l'administration a admis elle-même l'existence d'un montant de pertes à reporter sur l'exercice 2006 de 70'352 fr. L'administration ne peut pas remettre en cause ce montant dans le cadre de la taxation 2006, étant rappelé que le tableau des pertes reportées n'acquiert pas l'autorité de chose décidée (ATF 2A.192/2000). Ce n'est pas parce que la contribuable n'a pas contesté sa taxation sur un bénéfice de 264 fr., alors que l'administration admettait, simultanément, une perte à reporter de 70'352 fr., qu'il y a eu "remise à zéro" de ce dernier montant. En effet, l'article 19 alinéa 1 LIPM autorise la déduction des pertes des sept exercices précédents, « à condition qu'elles n'aient pas pu être prises en considération lors du calcul du bénéfice net imposable » des exercices antérieurs. En l'occurrence, en procédant à la taxation 2006, rien n’empêchait l’administration de prendre en compte la perte reportée de l’exercice 2005. Ayant été subie dans les sept ans précédant 2006, la perte de 70'352 fr. subsistant après la taxation 2005, doit être prise en compte dans le cadre de la taxation 2006, ce qui n’a pas pour effet de revenir sur la taxation 2005 entrée en force.

- 5/6 - A/3073/2007 6. Enfin, la commission relève qu'en établissant la taxation 2006, l'administration a commis la même erreur que celle contenue dans la taxation 2005. Elle a imposé la recourante sur un bénéfice de 41'874 fr. tout en admettant que celui-ci venait en diminution du montant des pertes reportées 2005 s'élevant à 70'352 fr. et qu'un "report à nouveau" de 28'505 fr. devait concerner la taxation 2007. 7. Le recours est admis et le bordereau 2006 concerné est annulé. Le dossier est renvoyé à l'administration pour nouveau bordereau conforme aux considérants. 8. Un émolument de 600 fr. est mis à la charge de l'administration, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). 9. La recourante n’a pas sollicité, dans ses conclusions, l’indemnité de procédure et justifié avoir exposé des frais pour sa défense. En conséquence, aucune indemnité ne lui sera allouée (ATA/145/2009 du 24 mars 2009).

- 6/6 - A/3073/2007 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE 1. déclare le recours recevable; 2. l’admet; 3. annule le bordereau de taxation 2006 et renvois le dossier à l'administration pour nouvelle taxation 2006 conforme aux considérants; 4. met à la charge de l'administration un émolument de 600 fr.; 5. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité; 6. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant; 7. communique la présente décision à : a. Y___ SA, b. l'Administration fiscale cantonale. Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Yves CHEVRIER et Myriam NICOLAZZI, juges assesseurs. Au nom de la Commission : Le président Olivier BINDSCHEDLER TORNARE

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève,

La greffière