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RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU
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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 12 AVRIL 2021
Concerne : CB/46/2021 - Me A______
Attendu que, par courrier du 28 décembre 2020, Me A______ a sollicité l’avis de la Commission du barreau au sujet d’un éventuel secret professionnel dû à une partie adverse;
Qu’il a exposé représenter depuis plusieurs années Mme B______ dans le cadre de la procédure en divorce qui l’oppose à M. C______, représenté par Me D______;
Qu’à l’issue d’une audience de comparution personnelle des parties du 6 novembre 2019, alors que Mme B______ discutait avec M. C______ dans le couloir menant aux salles d’audience, ce dernier lui aurait tenu des propos menaçants, ce en présence de Me A______;
Qu’en raison de ces propos, Mme B______ a déposé plainte pénale pour menaces contre M. C______ et elle a mandaté un autre avocat pour la représenter dans cette procédure;
Qu’entendu par la police à ce sujet, M. C______ a contesté avoir tenu des propos menaçants et il a lui-même déposé plainte pénale contre Mme B______ pour dénonciation calomnieuse;
Que le Ministère public, faute de preuves et face à ces versions contradictoires, envisageait de classer les deux plaintes pénales;
Que Mme B______ se proposait de citer Me A______ en qualité de témoin et avait déjà libéré ce dernier de son secret professionnel à cet effet;
Que soucieux de respecter les règles déontologiques et l’éventuel secret dû à l’adversaire, Me A______ souhaitait obtenir l’avis de la Commission du barreau avant de décider s’il allait témoigner;
Que par courrier du 7 janvier 2021, la Commission du barreau a répondu à Me A______ qu’elle n’était pas une autorité consultative et lui a conseillé de demander conseil au Bâtonnier de l’Ordre des Avocats;
Qu’en date du 27 janvier 2021, Me A______ a cette fois saisi la Commission du barreau d’une requête formelle de levée du secret, indiquant que dans l’intervalle, il avait été convoqué à
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comparaître comme témoin par le Ministère public dans la procédure pénale dirigée contre M. C______;
Que par décision du 1er février 2021, le Bureau de la Commission du barreau a rejeté la requête de Me A______, la considérant sans objet, dès lors que ce dernier, selon ses propres explications, n’avait pas été nanti d’un secret à lui confié par la partie adverse de sa mandante dans le cadre de pourparlers transactionnels, mais le témoin fortuit de propos à caractère menaçants à l’issue d’une audience;
Qu’en date du 8 février 2021, Me D______, conseil de M. C______ dans la procédure en divorce, a saisi la Commission du barreau d’une demande de reconsidération de la décision précitée;
Qu’à l’appui de sa demande, il indique qu’au sortir de l’audience du 6 novembre 2019, les parties et leurs conseils respectifs échangeaient de manière confidentielle, notamment en vue d’une médiation, et que par conséquent cette discussion s’inscrivait bien dans le cadre de la profession d’avocat;
Qu’il fait valoir le droit d’être entendu de son mandant qui, selon lui, aurait dû être invité par la Commission du barreau à se déterminer sur la requête de Me A______, avant toute décision, dès lors que ladite discussion était couverte par le secret professionnel dû à l’adversaire;
Que le maintien de la décision impliquerait que Me D______ et sa collaboratrice se verraient également en situation de devoir témoigner de la teneur de cette discussion dans la procédure pénale, ce qui ne donnerait pas une bonne image de la profession et justifierait qu’il soit fait interdiction à tous les avocats précités de témoigner;
Qu’invité à se déterminer sur la demande de reconsidération de Me D______, Me A______ a répondu le 11 février 2021 qu’il n’avait aucun souvenir précis d’échanges entre les parties ou leurs conseils qui auraient été au-delà de propos déjà tenus devant la Présidente à l’issue de l’audience de comparution personnelle des parties du 6 novembre 2019, à savoir et en substance, la volonté de sa mandante d’entamer une procédure de médiation; qu’au demeurant, il n’avait jamais reçu de M. C______ la moindre information qui serait frappée par le sceau de la confidentialité; qu’en tout état, s’il devait accepter de témoigner, il n’entendait pas s’exprimer sur tout éventuel et hypothétique échange de nature confidentielle entre les parties ou leurs conseils ayant trait directement à la procédure civile les opposant;
Que, conformément à l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA - RS 935.61) et l'art. 12 al. 1 de la loi genevoise sur la profession d'avocat (LPAv - E 6 10), l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance dans l’exercice de celle-ci, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers;
Que le secret de l’avocat s’impose à la fois comme obligation de discrétion absolue et comme dispense de témoigner;
Que sans en avoir l’obligation, l’avocat peut toutefois révéler un secret si l’intéressé y consent (art. 12 al. 2 LPAv; cf. aussi art. 13 al. 2 LLCA et art. 321 al. 2 du code pénal suisse (CP - RS 311.0));
Qu'il en va de même si l’avocat obtient l’autorisation écrite de la Commission du barreau, cette autorisation pouvant être donnée par le Bureau de la commission, étant précisé qu'en cas de refus, l’avocat peut demander que sa requête soit soumise à la commission plénière (art. 12 al. 3 LPAv; cf. aussi art. 321 al. 2 CP);
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Que l’autorisation n’est délivrée que si la révélation est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (cf. art. 12 al. 4 LPAv) ou aux besoins de la défense de l'avocat lui-même, lorsque celui-ci est atteint dans ses intérêts personnels, sa probité ou son honneur (décision de la Commission du barreau du 10 juin 2002 dans la cause n° 35/02, p. 2 citée in SJ 2003 II 254; cf. aussi VALTICOS/REISER/CHAPPUIS (éd.), Commentaire de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, Bâle 2010, n° 405 ss ad art. 13, p. 202 et les références citées);
Que, dans ce cadre, il s'agit de faire une pesée des intérêts en présence (Ibid., n° 405 ss ad art. 13, p. 202 et les références citées);
Que le secret professionnel poursuit un but d’intérêt public et qu’il importe à l’ordre social que le silence soit imposé à l’avocat sans conditions ni réserves, l’avocat devant pouvoir inspirer une totale confiance au public dans l’exercice de sa profession (cf. notamment SJ 1997 316 ss et les références citées);
Que parmi les obligations qui incombent à l’avocat, le devoir de fidélité lui impose de ne rien entreprendre qui soit destiné ou de nature à nuire aux intérêts de son client (SJ 1997 p. 317 ad. 3);
Que le secret s’étend non seulement aux confidences reçues mais aussi aux faits dont l’avocat a eu connaissance dans l’exercice de son mandat; il peut également porter sur des faits qui concernent des tiers, notamment la partie adverse (par exemple lorsque dans une procédure en divorce, le client fournit des informations confidentielles sur son conjoint sans pour autant souhaiter que celles-ci ne soient divulguées) (Benoît CHAPPUIS, La Profession d’avocat Tome I, éd. Schulthess, 2016, p. 167);
Que le bénéficiaire du secret est le client ou celui qui a consulté l’avocat, même si le mandat ne s’est finalement pas conclu (Benoît CHAPPUIS, op. cit., p. 170);
Que s’agissant de l’extension de la protection du secret professionnel des articles 321 CP et 13 LLCA aux tiers et plus particulièrement à la partie adverse, la doctrine est divisée et la Commission du barreau examine les situations in concreto, de cas en cas;
Que même dans la conception minoritaire, les tiers ou la partie adverse ne pourraient être les bénéficiaires protégés par le secret de l’avocat que lorsqu’ils ont divulgué l’information à ce dernier sous le sceau de la confidence (par exemple lors d’un entretien des parties préalable à une procédure en divorce) mais non lorsque l’avocat l’a apprise par des tiers ou si elle n’a pas de caractère confidentiel;
Que Me A______ a déclaré avoir été le témoin fortuit de propos tenus par la partie adverse et susceptibles de constituer une infraction pénale contre sa mandante, en dehors de toute discussion confidentielle entre les parties et leurs conseils;
Qu’il a confirmé que sa demande de levée de secret professionnel ne portait aucunement sur la révélation d’éventuels échanges transactionnels et confidentiels entre les parties et leurs conseils mais uniquement sur les propos menaçants qu’aurait tenus M. C______;
Qu’à supposer que de tels propos aient été tenus par M. C______ à son ex-épouse à l’issue de l’audience de comparution personnelle des parties, ils ne sauraient être considérés comme des confidences faites à Me A______;
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Qu’il n’existe donc pas de secret confié à Me A______ par la partie adverse de sorte que la question d’un éventuel devoir de secret envers elle ne se pose pas, pas plus que celle de la levée d’un tel éventuel secret par la Commission du barreau;
Que pour les mêmes motifs, M. C______ ne saurait être considéré comme une partie à la procédure de levée de secret professionnel (CB/1______) de sorte que sa requête de reconsidération de la décision du Bureau de la Commission du 1er février 2021 doit être déclarée irrecevable;
Qu'au vu de l’issue de la procédure, aucun émolument ne sera mis à la charge du requérant.
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Par ces motifs,
La Commission du barreau
Déclare irrecevable la requête de reconsidération formée par M. C______, soit pour lui par Me D______;
Dit qu’il n’est pas perçu d’émoluments;
Notifie la présente décision, par pli recommandé, à Me D______ et à Me A______;
Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57ss LPA.
Pour la Commission du barreau :
Shahram DINI, président
Siégeant : Me Shahram DINI
Me Lorella BERTANI
Me Dominique BURGER
Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
M. Dominique FAVRE
Mme Miranda LINIGER GROS
Me Corinne NERFIN
Me Vincent SPIRA
M. Cédric THEVOZ