DCBA/57/2021

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 8 MARS 2021

Dossier CB/8/2021 – Me A______

I. EN FAIT

1) Par courrier du 17 décembre 2020, Me A______ a requis la levée de son secret professionnel auprès de la Commission du barreau (ci-après CBA). 2) Il ressort de la requête et des pièces produites les faits suivants : i) Le 24 avril 2014 Madame B______a mandaté Me A______ en vue de négocier avec les HUG dans le cadre d’une faute médicale. Le 4 mars 2020 la mandante a accepté l’offre des HUG, soit le versement d’une somme de CHF 30'000.- pour solde de tous comptes. L’accord a fait l’objet d’une convention signée le 14 septembre 2020 par la cliente et les HUG. Cette convention rappelle le cadre du litige et prévoit que la somme due sera versée sur le compte de l’avocat. Le 15 septembre 2020, Me A______ a informé sa cliente que le montant serait bientôt versé et qu’il prélèverait ses honoraires, arrêtés à CHF 5'000.-, sur la somme ainsi reçue. Il a joint à ce courrier sa note d’honoraires, non détaillée, qui présente un montant dû de CHF 5'899.95, frais et TVA compris. La facture indique qu’elle est "payable d’ici au 15.10.2020". Elle ne fait pas apparaitre le versement de provisions. ii) Le 24 septembre la cliente a informé Me A______ qu’elle donnait procuration à sa mère, Madame C______. Le 1er octobre 2020, Me A______ a adressé un mail à Madame C______ pour lui demander, en résumé, de cesser de le harceler. Par mail du 8 octobre 2020, Madame C______ a indiqué contester la note d’honoraires dans son intégralité. Elle a affirmé : "nous étions convenus en votre étude des points suivants : 1. Prestations non rémunérées : gestion de la prescription concernant les accords/arrangements conclus entre les HUGs et les parents de B______en 1996. […]

2. Prestations rémunérées uniquement sur les résultats atteints à hauteur de 20 à 30% comprenant : 1. Intérêts moratoires de 5% sur le capital initial de CHF 30'000.-. 2. Calculation du coût d’une chirurgie reconstructive du mollet […] 3. Estimation de la perte de gain". […] A ce jour, vous nous avez produit aucune analyse, ni rapport intermédiaire ou résultats". iii) Me A______ expose que sa cliente aurait fait bloquer la somme de CHF 30'000.- auprès des HUG, afin de s’assurer qu’il ne prélèverait pas ses honoraires sur ce

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montant. Aucune pièce n’est produite à cet égard. Vu le domicile français de sa mandante, il a requis le séquestre de la somme de CHF 30'000.- en mains des HUG à concurrence du montant de sa note d’honoraires. Par arrêt du 16 novembre 2020, la Cour de justice a ordonné le séquestre requis. La requête et les pièces n’ont pas été produites à ce stade. Cependant, à la lecture de l’arrêt, on comprend que les pièces produites sont les mêmes que celles produites à l’appui de la requête auprès de la CBA, soit, plus particulièrement, la convention conclue entre la cliente et les HUG, convention qui résume le fond du litige. L’arrêt indique que Me A______ a déposé une première requête en séquestre laquelle a été rejetée le 9 octobre 2020, la somme réclamée n’étant pas exigible, puisque la facture précise qu’elle est "payable au 15 octobre 2020". La deuxième requête déposée a également été rejetée par le TPI le 21 octobre 2020 qui a considéré que Me A______ n’avait pas rendu vraisemblable le fait que les HUG auraient encore été possesseurs de la somme de CHF 30'000.-. Pour sa part, la Cour a considéré que la créance était exigible et que la production de la facture rendait cette créance vraisemblable, malgré la contestation exprimée de manière peu compréhensible par la cliente. La Cour a rappelé que le mandat d’un.e avocat.e est onéreux en vertu de l’usage et que le "pactum de quota litis" est prohibé en Suisse. Bien que le montant figurant dans la note d’honoraires ait été plus élevé, la Cour a arrêté le montant du séquestre à CHF 5'000.- compte tenu du mail adressé par Me A______ à sa cliente, le 15 septembre 2020. iv) Le 23 novembre 2020 Me A______ a écrit à sa cliente lui indiquant, notamment : "vous trouverez en annexe un jugement qui séquestre le montant que devaient vous payer les HUG. Soit il y est toujours, et vous ne pourrez plus le toucher jusqu’à la fin de la procédure qui va se poursuivre (à moins que nous trouvions un accord) soit il n’y est plus mais je peux maintenant vous faire un procès é Genève. […] Dans le jugement annexé vous verrez que le tribunal a mis de côté CHF 5'000.-". Me A______ a proposé à sa cliente un rabais de CHF 900.-, si celle-ci lui payait CHF 5'300.- dans les 48 heures, soit les honoraires et les frais fixés par la Cour. Il explique aussi, dans ce mail, tous les frais auxquels la cliente s’expose si elle n’accepte pas la proposition. Enfin, il demande à la cliente de le délier du secret s’il devait néanmoins agir en reconnaissance de dette. Le 24 novembre 2020 Me A______ a relancé la cliente à deux reprises. Le 4 décembre 2020 il a déposé une réquisition de poursuite. v) Dans sa requête à la CBA Me A______ expose que si sa cliente forme opposition au commandement de payer il devra alors agir rapidement en reconnaissance de dette. Il conclut en demandant que la CBA dise et constate que son secret a été levé par le silence qualifié de Madame B______et, subsidiairement, il requiert que la CBA prononce la levée du secret. 2) Le 21 janvier 2021, la CBA a informé Me A______ qu’une instruction disciplinaire était ouverte à son encontre pour violation éventuelle du son secret professionnel, au vu du séquestre requis et de la réquisition de poursuite adressée à l’Office des poursuites. Un délai au 10 février 2021 lui a été imparti pour se déterminer. 3) Le 28 janvier 2021 Me A______, s’est déterminé en indiquant qu’il s’est agi ici d’un "état de nécessité". Il rappelle que la cliente avait accepté que la somme qui lui était due par les HUG soit payée sur son compte clients et que les honoraires soient prélevés sur cette somme. La cliente a ensuite "retourné sa veste". Sachant que sa mandante est sans travail et qu’elle émarge à l’aide sociale, il a été contraint d’agir immédiatement par le biais du séquestre, sauf à devoir se trouver face à une débitrice insolvable. Ce séquestre aurait été voué à l’échec s’il avait dû demander la levée de

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son secret à la CBA. Il observe par ailleurs que la règle "visant à imposer une telle procédure de levée du secret professionnel à un avocat devant agir contre un client mauvais payeur, n’a pas de justification logique". Le secret a pour but d’assurer qu’un client dise absolument tout à son avocat. Dans la procédure de séquestre il n’a révélé aucun fait pouvant porter préjudice à sa cliente, sauf qu’elle a contourné l’obligation de payer des honoraires. Cet agissement ne peut pas amener le public à se méfier d’un avocat ou empêcher un client de révéler à son conseil tous les faits de la cause. En outre, en vertu de l’adage "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", "le client mauvais payeur est bien mal avisé de se plaindre d’une violation du secret professionnel d’un avocat qui le poursuit pour non payement des honoraires". Si dans un tel cas l’avocat encourt une sanction alors les notaires, les médecins, voire les fonctionnaires ou même les tribunaux poursuivant un mauvais payeur devraient l’être aussi. Il conclut en demandant que la CBA renonce à prononcer une sanction. A l’appui de sa détermination il produit la requête de séquestre qu’il a déposée le 8 octobre 2020. Cette requête reprend les mêmes faits que ceux exposés dans la requête du 17 décembre 2020 auprès de la CBA. Les mêmes pièces sont produites. Il y indique qu’il a pris contact avec les HUG vers le 29 septembre 2020 pour savoir où en était le payement de la somme de CHF 30'000.-. Il lui aurait été répondu que le versement interviendrait le 6 octobre 2020. N’ayant rien reçu il a pris contact, le 8 octobre 2020, avec les HUG et a appris que la cliente avait écrit aux HUG pour demander le blocage du versement. 4) La requête en lien avec la levée du secret professionnel fait l’objet d’une procédure séparée.

II. EN DROIT

1) Les avocat.e.s inscrit.e.s au registre cantonal sont soumis.es, sans préjudice des règles de droit commun, à la surveillance de la CBA (art. 42 al. 1 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). 2) La procédure devant la CBA est soumise à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3) La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocat.e.s par la LLCA, ainsi que celles qui lui sont attribuées par le droit cantonal (art. 14 LPAv). 4) Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat.e, l’art. 12 LLCA prévoit que celui.celle-ci doit exercer sa profession avec soin et diligence (let. a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité (let. b). Il.elle évite tout conflit entre les intérêts de son.sa client.e et ceux des personnes avec lesquelles il.elle est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c). 5) S’agissant de la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA, la CBA se réfère, lorsqu’il y a lieu, au serment de l’avocat.e tel que dicté par l’article 27 LPAv, ainsi qu’au Code suisse de déontologie du 10 juin 2005 (CSD). 6) Le soin et la diligence visés par l’art. 12 let. a LLCA sont ceux, selon la doctrine et la jurisprudence, de l’art. 398 al. 2 CO (FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ème édition, p.137). Selon ces auteurs, l’art. 12 let. a LLCA vise la protection de l’obligation de soin et de diligence de l’avocat.e dans l’exercice de sa profession dans l’intérêt du public et de l’état de droit (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS,

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Commentaire romand, Loi sur les avocats, n° 24 ad. art. 12 LLCA). Ces auteurs précisent, toutefois, que la violation des obligations de droit civil relatives à l’art. 398 al. 2 CO n’entraîne pas nécessairement une sanction disciplinaire. Pour qu’une telle sanction puisse s’imposer, il doit s’agir de violations grossières de cette obligation (FELLMANN/ZINDEL, op. cit., p. 142, VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n° 24, ad art. 12 LLCA). 7) L’art. 12 let. a LLCA constitue une clause générale, qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat.e avec ses client.e.s, mais qui englobe ceux avec ses confrères, ainsi qu’avec toutes les autorités (ATF 2C_652/2014 du 24 décembre 2014). Si la tâche première de l’avocat.e est assurément la défense des intérêts de son.sa client.e, son rôle s’avère également important pour le bon fonctionnement des institutions (ATF 123 I 12 ; ATA/127/2011 du 1er mars 2011, consid. 6). Le fait de devoir observer certaines règles non seulement dans les rapports avec les client.e.s mais aussi à l’égard des autorités, des confrères et du public est en effet nécessaire à une bonne administration de la justice et présente un intérêt public (ATA/132/2014 du 4 mars 2014). 8) L’avocat.e est tenu.e, de manière toute générale, d’assurer et de maintenir la dignité de la profession en s’abstenant, notamment, de tout ce qui pourrait porter atteinte à la considération et à la confiance dont il.elle doit jouir pour remplir sa mission (ATF 2A. 151/2003 du 31 juillet 2003 c.2.1 ; ATF 108 1a 316 c.2b /bb ; JT 1984 I 183 ; ATF 106 1a 100 ; JT 1982 I 579 ; COURBAT, Profession d’avocat-principes et jurisprudence de la Chambre des avocats du canton de Vaud, in JT 2019 III 191). 9) En sa qualité d’auxiliaire de la justice, l’avocat.e jouit d’un statut spécial dans l’ordre juridique qui lui octroie des prérogatives importantes (présomption de bonne foi en procédure, secret professionnel, monopole d’intervention en procédure) et un certain nombre d’obligations, parmi lesquelles la connaissance du droit et de la jurisprudence et plus particulièrement des règles qui régissent sa profession (CHAPPUIS, De l’interdiction de la multidisciplinarité au pactum de palmario en passant par l’instigation à un acte illicite: la jurisprudence récente sur la profession d’avocat, in la Pratique contractuelle, p. 92 ; ATF 127 III 357, consid. 2c ; JT 2002 I 192 ; ATF 4C.80/2005 consid. 2.2.1.). 10) Le secret professionnel est protégé par les art. 13 al. 1 LLCA et 12 al. 1 LPAv. Selon ces dispositions, l'avocat.e est soumis.e au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses client.e.s dans l'exercice de sa profession ou dont il.elle a connaissance dans l’exercice de celle-ci. Cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. 11) Le secret de l’avocat.e s’impose à la fois comme obligation de discrétion absolue et comme dispense de témoigner. Sans en avoir l’obligation, l’avocat.e peut toutefois révéler un secret si l’intéressé.e y consent (art. 12 al. 2 LPAv ; art. 13 al. 2 LLCA et art. 321 al. 2 CP). Il en va de même s’il.elle obtient l’autorisation écrite de la CBA, cette autorisation pouvant être donnée par le Bureau de la commission, étant précisé qu'en cas de refus, l’avocat.e peut demander que sa requête soit soumise à la Commission plénière (art. 12 al. 3 LPAv, art. 321 al. 2 CP). 12) En application de l'art. 13 al. 1 LLCA, l'avocat.e est le titulaire de son secret et il.elle reste maître de celui-ci en toutes circonstances. L'avocat.e doit toutefois obtenir le consentement de son.sa client.e, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par le secret (ATF 2C_587/2012 du 24 octobre 2012, consid. 2.4). Lorsque l'accord du.de la client.e ne peut pas être obtenu, l'avocat.e peut s'adresser à l'autorité compétente en vue d'obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée

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du secret professionnel de l'avocat.e ne saurait par conséquent avoir lieu que dans la mesure où le.la client.e s'oppose à la levée de ce secret ou n'est plus en mesure de donner son consentement (ATF 2C_587/2012 du 24 octobre 2012, consid. 2.4) 13) Le secret professionnel poursuit un but d’intérêt public et il importe à l’ordre social que le silence soit imposé à l’avocat.e sans conditions, ni réserves, l’avocat.e devant pouvoir inspirer une totale confiance au public dans l’exercice de sa profession (SJ 1997 316).Le secret s’étend non seulement aux confidences reçues mais aussi aux faits dont l’avocat.e a eu connaissance dans l’exercice de son mandat, en particulier ceux qui concernent la personnalité de son client ou son état de santé. 14) Aussi, l’autorisation de dévoiler des faits couverts par le secret professionnel n’est délivrée que si la révélation en est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (art. 12 al. 4 LPAv) ou aux besoins de la défense de l'avocat lui- même, lorsque celui-ci est atteint dans ses intérêts personnels, sa probité ou son honneur. Dans ce cadre, il s'agit de faire une pesée des intérêts en présence (SJ 2003 II 254, VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n° 405 et ss, ad art. 13). 15) En l’occurrence, rien ne permet de supposer, et Me A______ ne le soutient pas, que le relief devrait être ici octroyé dans l’intérêt supposé de sa cliente. 16) Sous l’angle de l’art. 12 let. a LLCA, le fait de divulguer des informations couvertes par le secret au Tribunal ou à des tiers est de nature à nuire aux intérêts du.de la client.e, intérêts que l’avocat.e doit défendre avec soin et diligence conformément à ses obligations. Cette divulgation constitue une violation de cette obligation. 17) La CBA n’est, en principe, pas compétente pour traiter les litiges en lien avec les honoraires de l’avocat.e. L’éventuel litige à ce sujet entre Me A______ et sa mandante à ce sujet ne sera donc pas abordé ici. 18) Depuis 2016 la jurisprudence en lien avec le secret professionnel a évolué. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que l’étendue du devoir de garder le secret prévu à l’art.13 LLCA relève uniquement du droit fédéral et que cette notion ne peut pas varier d’un canton à l’autre (JT 2017 I 51). Le Tribunal fédéral a confirmé la condamnation pénale fondée sur l’art. 321 CP d’un avocat qui a introduit des mesures provisionnelles en vue du recouvrement de ses honoraires sans avoir préalablement demandé et obtenu de son client ou de l’autorité de surveillance la levée du secret (ATF 6B_545/2016 du 6 février 2017). Le Tribunal fédéral a estimé dans ce dernier arrêt que la circonstance de l’existence du mandat est déjà protégée par le secret étant précisé qu’une levée rétroactive dudit secret n’est pas possible. Ces deux arrêts ont fait l’objet d’une communication de la CBA adressée à l’ODA du 12 juin 2017, communication accessible sur le site de l’ODA. 19) Une partie de la doctrine estime que la notification d’un commandement de payer ne nécessite, en principe, pas une levée du secret professionnel (BOHNET/MELCARNE, la levée du secret professionnel de l’avocat en vue du recouvrement de ses créances d’honoraires, in SJ 2020 II 29). Cependant une autre partie de la doctrine estime, au contraire, que cette levée est indispensable avant tout acte de poursuite : "pendant longtemps est restée indécise la question de savoir si l’avocat qui voulait recouvrer ses honoraires par voie de poursuite ou par voie judiciaire devait être relevé de son secret. […] A présent, le Tribunal fédéral a tranché cette question : l’avocat qui s’abstiendrait avant d’agir, d’être relevé de son secret par son client débiteur ou, à défaut, d’être délié par l’autorité compétente, violerait son secret professionnel et s’exposerait alors à des sanctions pénales (art. 321 CP) et administratives (art 13 et 17 LLCA)" (CHAPPUIS, l’évolution jurisprudentielle récente sur le secret de l’avocat, Bulletin CEDIDAC, N°83).

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20) Dans un arrêt récent le Tribunal fédéral a indiqué : "parmi les aspects qui tombent sous le secret professionnel de l’avocat, entre déjà l’existence d’un mandat entre l’avocat et le client" (ATF 2C_ 8/2019 du 1er février 2019, consid. 2.1) 21) Ainsi, le fait de s’adresser à un juge ou à une administration comme l’Office des poursuites avant d’avoir obtenu la levée du secret viole l’art. 13 LLCA, car le seul fait de révéler l’existence du mandat à une autorité sans y avoir été préalablement autorisé suffit à causer une violation de l’obligation de secret. 22) Dans le cas présent, Me A______ ne s’est pas contenté de requérir une poursuite, il a aussi requis un séquestre. Dans ce contexte il n’a pas seulement révélé l’existence du mandat mais également son contenu, puisqu’il a produit la convention conclue entre sa cliente et les HUG. Cette convention fait était de l’accord intervenu et résume également le litige ayant fait l’objet dudit accord. 23) Au vu de ce qui précède, la CBA estime que Me A______ a violé l’art. 13 al. 1 LLCA et l’art. 12 al. 1 LPAv en déposant une requête de séquestre auprès des juridictions civiles et en adressant, ensuite, une réquisition de poursuite à l’Office des poursuites. 24) Me A______ indique qu’il s’est agi pour lui d’un "état de nécessité", au vu du fait qu’il a appris, le 8 octobre 2020 que sa mandante aurait demandé aux HUG de bloquer le versement de la somme due. Ce fait n’est pas démontré par pièces. A cette date la note d’honoraires n’était pas encore exigible. Cela étant, Me A______ a su entre le 28 septembre et le 8 octobre 2020, que ses honoraires étaient contestés. Il n’a pas demandé à cette période la levée de son secret à la cliente, ni, face au refus de cette dernière, demandé, quitte à le faire en urgence, la levée de son secret auprès de la CBA. Par la suite, il a écrit à la cliente, le 24 novembre 2020, lui demandant de confirmer par retour de mail qu’il était levé de son secret, indiquant au surplus que, faute de réponse de sa part, il estimait en être levé. La réquisition de poursuite a été adressée à l’Office des poursuites le 4 décembre 2020. Ce n’est que le 17 décembre 2020 que la requête a été adressée à la CBA. Me A______ déplore le fait que la procédure de levée protégerait le client mauvais payeur au détriment de l’avocat. Outre que cet argument ne saurait justifier une violation des obligations légales, il est constant que la meilleure protection de l’avocat.e contre le risque de ne pas être payé reste le versement d’une provision. 25) L'art. 17 al. 1 LLCA prévoit qu'en cas de violation d'une règle professionnelle, l'autorité de surveillance cantonale peut prononcer à l'encontre d'un avocat.e plusieurs mesures disciplinaires qui vont de l'avertissement (let. a) à l'interdiction définitive de pratiquer (let. e). L'interdiction de pratiquer (définitive ou temporaire) constitue la mesure la plus sévère et ne peut en principe être prononcée qu'en cas de récidive, lorsqu'il apparaît que des sanctions plus légères n'ont pas permis à l'avocat.e de se conformer aux règles professionnelles. 26) La CBA considère que le manquement constaté est grave dès lors qu’il viole une règle cardinale de la profession d’avocat. 27) Me A______ n’a pas d’antécédent disciplinaire. Cependant au vu de ses déterminations, il apparaît qu’il ignore visiblement les règles applicables en matière de levée de secret. Or, l’avocat.e est tenu.e à un certain nombre d’obligations, parmi lesquelles la connaissance du droit et de la jurisprudence et plus particulièrement des règles qui régissent sa profession (CHAPPUIS, op. cit., p. 92). Certes la jurisprudence s’est modifiée en 2016. Cependant les informations relatives à cette question cruciale sont facilement accessibles aux avocat.e.s puisque les arrêts de 2016 figurent sur le site de l’ODA et que la question de la levée du secret en lien avec le recouvrement

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d’honoraires a encore fait l’objet d’une communication du Bâtonnier le 4 février 2020. De plus, la question a fait l’objet de plusieurs arrêts du Tribunal fédéral et d’avis de doctrine. 28) La Commission prononcera donc un blâme. 29) Un émolument de CHF 600.- sera mis à la charge de Me A______ (art. 9 al. 5 RPAv).

* * * * *

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

1. Constate que Me A______ a violé l’article 13 al. 1 LLCA et l’article 12 LPAv.

2. Prononce un blâme à l’encontre de Me A______.

3. Dit que le délai de radiation est de 5 ans (art. 20 al. 1 LLCA).

4. Met à la charge de Me A______ un émolument de CHF 600.- payable auprès des services financiers du pouvoir judiciaire.

5. Notifie la présente décision à Me A______ par pli recommandé.

6. Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans le délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57 ss LPA.

Pour la Commission du barreau :

Lorella BERTANI, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Mme Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

M. Vincent SPIRA

M. Cédric THÉVOZ