DCBA/29/2020

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 17 FEVRIER 2020

Concerne : Dossier 248/19 - Me A______

I. EN FAIT

1. Par courrier du 9 octobre 2019, le Premier Procureur a transmis à la Commission du barreau l'ordonnance pénale du 7 octobre 2019 rendue à l'encontre de Me A______ dans le cadre de la procédure P/1______ et condamnant celui-ci à une amende de CHF 2'000.- pour insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP).

2. Dans cette ordonnance, il a été retenu que, dans le cadre de la succession de feu B______, alors qu'il était le conseil du fils de celui-ci, Me A______ avait omis de se conformer au courrier comminatoire de la Justice de paix du 21 juin 2019 en tant qu'elle l'invitait à déposer l'original des dispositions testamentaires du défunt dans un délai fixé au 8 juillet 2019 sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.

La Justice de paix avait dénoncé ces faits au Ministère public le 17 juillet 2019. Elle expliquait avoir été informée par Me D______, notaire en charge d'établir le certificat d'héritier suite au décès de B______ survenu le ______ 2014, qu'il n'avait pas pu obtenir de Me A______ les dispositions testamentaires originales dont il était dépositaire. Malgré les demandes de la Justice de paix de produire les documents requis et la sommation de déposer l'original des dispositions précitées sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP ainsi que la condamnation à une amende disciplinaire de CHF 1'500.-, Me A______ ne s'était pas exécuté.

3. Par courrier du 17 octobre 2019 de la Commission du barreau, Me A______ a été informé de l'ouverture formelle d'une procédure disciplinaire à son encontre pour violation éventuelle de l'art. 12 let. a LLCA. Un délai au 1er novembre 2019 lui était imparti pour se déterminer tant sur le volet disciplinaire que sur la réalisation des conditions personnelles fixées à l'art. 8 let. b LLCA.

4. Le 24 octobre 2019, Me E______ s'est constitué pour la défense des intérêts de Me A______. Il est venu consulter le dossier au greffe de la Commission le 1er novembre 2019.

5. Par courrier de son conseil du 14 novembre 2019, Me A______ a fait parvenir sa détermination.

6. Me A______ indique avoir été consulté en janvier 2015 par Monsieur C______, domicilié à F______ en I______. Le mandat confié s'inscrivait dans la succession de

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son père feu B______, domicilié de son vivant à G______ et décédé en 2014. Feu B______ avait établi un testament à J______ en date du 1er mars 2004 par lequel il instituait son fils unique, C______ comme héritier unique et exécuteur testamentaire. Une copie de ce testament était en main de Me A______, de Me D______ et de la Justice de paix. En date du 1er décembre 2005, Monsieur B______ avait adopté par devant Me H______, notaire à Genève, un testament public dans lequel il révoquait toutes dispositions pour cause de mort antérieures et instituait son fils C______ comme seul héritier. L'existence de ce testament, qui seul réglait juridiquement la succession de feu B______, était également connu de Me A______ ainsi que de Me D______ et de la Justice de Paix.

Me A______ indique qu’il n'avait jamais été en possession de l'original du testament de I______ pas plus qu'il en détenait une copie certifiée conforme. Son mandant, Monsieur C______, lui en avait uniquement remis une photocopie. Me A______ n'avait jamais contesté et ne contestait pas avoir été interpellé notamment par la Justice de paix pour déposer l'original du testament de I______ ou, à tout le moins, une copie certifiée conforme et n'avoir pas réagi à ces interpellations. La Justice de paix avait tenu pour acquis que Me A______ était en possession de l'original ou d'une copie certifiée conforme du testament de feu B______, ce qui était factuellement faux. Sur la base de cette affirmation péremptoire, la Justice de paix avait notifié à l'avocat dénoncé une amende de procédure puis une injonction sous la menace des peines de l'art. 292 CP. Saisie de la dénonciation de la Justice de paix, le Ministère public ne s'était pas interrogé sur le bien-fondé de l'injonction formulée sous la menace des peines de droit. Me A______ n'ayant pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation, la question de savoir si une injonction sous les menaces de l'art. 292 CP de produire un document pouvait valablement être faite à celui qui ne la détenait pas.

Sous l'angle disciplinaire, Me A______ ne contestait pas que des reproches puissent lui être adressés en raison de ses réitérées absences de réaction aux interpellations de la Justice de paix. Ces manquements lui avaient valu une amende disciplinaire de CHF 1'500.- et une amende pénale de CHF 2'000.- auxquelles il convenait d'ajouter des frais de justice totalisant CHF 910.- alors même qu'il était dans l'incapacité de donner suite aux injonctions prononcées n'étant pas en possession du testament de feu B______. La faute disciplinaire résultait uniquement de son absence de réaction ou de sa passivité, l'exigence d'agir avec soin et diligence s'appliquant aussi à l'égard de l'autorité.

Sous l'angle des art. 8 let. b et 9 LLCA, Me A______ relevait que l'insoumission à une décision de l'autorité était une contravention en sens des articles 103ss CP passible d'une amende. En application de l'art. 9 let. d de l'ordonnance VOSTRA, les contraventions n'étaient pas enregistrées au casier judiciaire, à l'exception de celles visées à l'art. 3 al. 1 let. c et d de ladite ordonnance. Cette dernière disposition, sous let. c chiffre 1 visait les amendes de plus de CHF 5'000.-, hypothèse non réalisée in casu. Les autres conditions à l'inscription d'une contravention au casier judiciaire prévues sous let. c chiffre 2 et 3 et sous let. d ne trouvaient pas application dans la présente cause. La condamnation prononcée par ordonnance pénale du 7 octobre 2019 ne faisait dès lors pas l'objet d'une inscription au casier judiciaire. En tout état, même inscrite par erreur, elle ne pourrait figurer sur l'extrait de casier judiciaire destiné aux particuliers (art. 371 al. 1 in fine CT). Me A______ invitait ainsi la Commission du barreau à renoncer à prononcer une sanction disciplinaire en raison des sanctions déjà prononcées dans le même contexte. Il sollicitait par ailleurs le classement de la procédure dans la mesure où elle concernait son inscription au registre cantonal.

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II. EN DROIT

1. La Commission du barreau exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA; RS 935.61), ainsi que les compétences qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2000 (LPAv - E 6 10; art. 14 LLCA; 14 LPAv). 2. La Commission du barreau veille au respect des conditions personnelles à l'exercice de la profession d'avocat prévues par l'art. 8 LLCA. 3. Au nombre de celles-ci, l’art. 8 al. 1 let. b LLCA prévoit que, pour être inscrit au registre, l’avocat ne doit pas faire l’objet d’une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec la profession d’avocat, à moins que cette condamnation ne figure plus sur l’extrait privé du casier judiciaire. 4. En l'espèce, par ordonnance pénale du 7 octobre 2019, Me A______ a été reconnu coupable d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP) et condamné à une amende de CHF 2000.-.

5. a. Aux termes de l'art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende.

b. Conformément à l'art. 103 CP, sont des contraventions les infractions passibles d’une amende. 6. Selon l’article 9 let. d de l’ordonnance sur le casier judiciaire du 29 septembre 2006 (ordonnance VOSTRA - RS 331) ne sont pas enregistrées au casier judiciaire les contraventions, à l’exception de celles qui sont visées à l’art. 3 al. 1 let. c et d. 7. L'art. 3 al. 1 let. c et d de l'ordonnance VOSTRA prévoit que sont enregistrées dans VOSTRA :

c. les contraventions prévues par le CP, le CPM ou par d’autres lois fédérales :

1. lorsqu’une amende de plus de 5'000 francs ou un travail d’intérêt général de plus de 180 heures sont prononcés,

2. lorsque la législation fédérale applicable en l’espèce confère à l’autorité qui statue au fond un droit ou une obligation expresse de prononcer, en cas de récidive, une amende d’un montant minimal déterminé ou, en sus d’une amende, une peine pécuniaire ou une peine privative de liberté, ou

3. lorsqu’une interdiction d’exercer une activité, une interdiction de contact ou une interdiction géographique sont prononcées;

d. les condamnations en raison de contraventions dont la let. c ne requiert pas l’enregistrement, lorsqu’elles font partie d’un jugement qui doit être enregistré. 8. En l'occurrence, Me A______ a été condamné à une amende de CHF 2000.-. Aucun cas prévu par l'ordonnance VOSTRA pour l'enregistrement n'étant réalisé, sa condamnation n'est pas inscrite au casier judiciaire. Par conséquent, Me A______ remplit les conditions de l’art. 8 LLCA. 9. Les faits reprochés à Me A______ ayant eu lieu dans le cadre de l'exercice de la profession d'avocat, la Commission du barreau doit encore se prononcer du point de vue disciplinaire.

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10. La Commission du barreau statue sur tout manquement aux devoirs professionnels (art. 43 LPAv). Son intervention a lieu d’office ou sur dénonciation. En pareil cas, selon l’art. 48 LPAv, le dénonciateur, qui n’a pas accès au dossier, est avisé de la suite qui a été donnée à sa dénonciation et il reçoit communication de la sanction infligée et des considérants de la décision rendue, dans la mesure fixée par la Commission. 11.a. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. a LLCA prévoit que l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence.

b. Le soin et la diligence visés par l’art. 12 let. a LLCA sont ceux, selon la doctrine et la jurisprudence, de l’article 398 alinéa 2 CO (Walter Fellmann, Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz 2ème édition page 137). Selon ces auteurs, l’article 12 let. a LLCA vise la protection de l’obligation de soin et de diligence de l’avocat dans l’exercice de sa profession dans l’intérêt du public et de l’état de droit (Valticos/Reiser/Chappuis, Commentaire romand, Loi sur les avocats ad. article 12 n° 24). Ces auteurs précisent toutefois que la violation des obligations de droit civil relatives à l’article 398 alinéa 2 CO n’entraîne pas nécessairement une sanction disciplinaire. Pour qu’une sanction puisse s’imposer, il doit s’agir de violation grossière de cette obligation (Fellmann/Zindel, op. cit. page 142; Valticos/Reiser/Chappuis, op. cit. ad. article 12 n° 24). 12. En l’espèce, Me A______ est intervenu comme conseil du fils de feu B______ dans le cadre de la succession de celui-ci.

Invité par la Justice de paix, il n'a pas fourni les documents requis malgré la sommation qui lui a été adressée le 21 juin 2019 par la Justice de paix sous la menace de l'art. 292 CP. Me A______ reconnaît n'avoir pas réagi. Il indique n'avoir jamais été en possession de l'original ou d'une copie certifiée conforme du testament de I______. Même dans un tel cas, il lui aurait été aisé de le faire savoir, ce qui aurait permis à la Justice de paix de se déterminer sur cette question et de traiter la succession de feu B______.

En ne donnant pas suite aux requêtes qui lui étaient adressées par la Justice de Paix, Me A______ a ainsi violé l’art. 12 let. a LLCA et son manquement est d’une gravité suffisante pour justifier une sanction disciplinaire. 13. Les mesures disciplinaires que l’autorité de surveillance peut prononcer sont l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20'000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer. L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer. Si nécessaire, l’autorité de surveillance peut retirer provisoirement l’autorisation de pratiquer (art. 17 LLCA). 14. L’avertissement est la sanction la moins grave et est réservé aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour ramener l’avocat à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (Valticos/Reiser/Chappuis, op. cit., n° 25, ad art. 17 LLCA). 15. Pour choisir la sanction infligée lorsqu’une violation des règles professionnelles est retenue, l’autorité doit tenir compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur ou encore de la durée de l’activité répréhensible. L’autorité doit aussi examiner quelle a été l’incidence de la faute pour le client et les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits. L’autorité doit apprécier également si la confiance que les autorités judiciaires et le justiciable doivent pouvoir

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attendre d’un avocat a été altérée. L’autorité devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire peut entraîner pour l’avocat, en particulier sur le plan économique, ainsi que d’autres sanctions ou mesures civiles, pénales ou administratives auxquelles elles peuvent s’ajouter (Valticos/Reiser/Chappuis, op. cit. n° 25, ad art. 17 LLCA). 16. L’obligation d’agir avec soin et diligence est un principe cardinal de la profession. Même si Me A______ estimait ne pas pouvoir donner suite à la demande de la Justice de paix, réitérée à maintes reprises et finalement adressée sous la menace de l'art. 292 CP, il se devait de répondre. La Commission du barreau retiendra toutefois que Me A______ est intervenu en tant qu'avocat du fils du de cujus. Sa situation est ainsi différente de celle d'un exécuteur testamentaire soumis à la surveillance de la justice de Paix. Par ailleurs, il n’a aucun antécédent disciplinaire. Dans ces circonstances, la Commission prononcera un avertissement à l'encontre de Me A______ (art. 17 al. 1 let. a LLCA). 17. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de Me A______ en application de l’art. 9 al. 5 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 (RPAv – E 6 10.01). 18. La présente décision sera notifiée dans son intégralité à l’autorité dénonciatrice en application de l’article 48 LPAv.

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

Constate que Me A______ a violé l’article 12 let. a LLCA.

Prononce à l’encontre de A______ un avertissement.

Dit que le délai de radiation de celui-ci est de cinq ans après son prononcé (art. 20 al. 1 LLCA).

Met à la charge de Me A______ un émolument de CHF 500.- payable auprès des services financiers du Pouvoir judiciaire.

Notifie la présente décision à A______, soit pour lui à son conseil Me E______.

Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans le délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57 ss LPA.

Communique la présente décision dans son intégralité au Ministère public.

Pour la Commission du barreau :

Shahram Dini, président

Siégeant : Me Shahram Dini

Me Dominique Burger

Me Lorella Bertani

Mme Alessandra Cambi Favre-Bulle

Mme Miranda Liniger Gros

Me Corinne Nerfin

Me Vincent Spira

Mme Arlette Stieger

M. Cédric Thévoz