DCBA/200/2020

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 12 OCTOBRE 2020

Concerne : CB/11/2020 – Dénonciation de M. B______

I. EN FAIT

1. Le 10 janvier 2020, Monsieur B______, représenté par Me C______, a saisi la Commission du barreau d’une dénonciation de Me A______, pour violation des règles de la profession d’avocat, et agissements susceptibles de constituer des infractions pénales.

À l’appui de sa dénonciation, Monsieur B______ expose les circonstances suivantes.

2. Alors premier adjoint de la commune de F______, Monsieur B______ a été informé par le Maire de la commune, Monsieur D______, au mois de novembre 2018, du fait que Monsieur E______, [_] de la mairie, était soupçonné d’avoir détourné des deniers publics pour son propre intérêt.

Suite à l’enquête qu’il a menée, le Maire a informé Monsieur B______ que Monsieur E______ lui avait avoué avoir utilisé les fonds publics pour des achats privés. Monsieur D______ et Monsieur E______ ont établi la liste des montants détournés entre 2014 et 2018, pour un montant total de CHF 27'675.78.

3. Monsieur D______ a indiqué à Monsieur B______ qu’il souhaitait trouver une solution permettant de maintenir Monsieur E______ à son poste, en gardant l’affaire confidentielle et en prévoyant le remboursement par Monsieur E______ de la somme due.

4. Monsieur D______ a fait appel à Me A______ afin de conseiller la commune sur l’opportunité et la possibilité de rédiger une convention prévoyant le remboursement précité et emportant la confidentialité de l’accord trouvé.

5. Monsieur B______ a ensuite été informé de la mise en place d’une convention dont il indique qu’il n’a pas participé à l’élaboration matérielle. Il s’est rendu en l’Etude de Me A______ le 30 avril 2019 pour signer la convention préparée par celui-ci.

Monsieur B______ dit s’être enquis auprès de Me A______ de la légalité de la convention prévoyant une stricte confidentialité au sujet des détournements d’argent et l’engagement de ce dernier de rembourser la somme détournée avec des intérêts, pour solde de tout compte.

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6. Me A______ lui aurait confirmé que la démarche était légale, la commune ayant le choix entre la dénonciation du [_] ou la résolution du cas en toute confidentialité. Me A______ a précisé qu’il serait lui-même directement partie à la convention, car l’argent lui serait versé et il ferait ensuite un don anonyme à la commune.

7. La convention a été exécutée; le montant des honoraires de Me A______ a été ajouté à la somme des détournements et Me A______ a effectivement versé à la commune de F______ le montant de CHF 32'956.40 en date du 16 juillet 2019.

8. De nouveaux versements de CHF 2'485.23 et CHF 2'000.- ont été effectués, anonymement, depuis le compte de l’Etude de Me A______ en octobre 2019, suite à la découverte de montants détournés supplémentaires.

9. Les deux collaborateurs de la commune qui avaient informé le Maire de F______ des agissements de Monsieur E______ ont ensuite dénoncé l’affaire à la Cour des comptes du canton de Genève.

En date du 2 octobre 2019, la Cour des comptes a rendu un rapport faisant état des irrégularités dans le processus d’achat de la commune et mettant en cause Monsieur D______ ainsi que Monsieur B______, notamment pour violation de l’article 33 LACP.

La Cour des comptes a relevé que les détournements de Monsieur E______ étaient supérieurs à la somme déterminée dans la première convention alors que celle-ci avait été conclue pour solde de tout compte et a adressé copie de son rapport au Procureur général ainsi qu’à la directrice du service des affaires communales.

10. La directrice du service des affaires communales a ouvert une instruction disciplinaire à l’encontre de Monsieur B______ pour violation éventuelle de l’art. 97 al. 1 LAC et Monsieur B______ indique que le Procureur général a vraisemblablement ouvert une instruction pénale à ce sujet.

11. Monsieur B______ reproche à Me A______ d’avoir violé son obligation de diligence en participant à une convention insolite, en recevant les remboursements dus par le [_] et en les reversant à la mairie sous la forme de dons anonymes, tronquant ainsi la réelle affectation des sommes en question et faisant croire que ces dons représentaient un accroissement du patrimoine communal alors qu’en réalité il s’agissait d’une remise en état du patrimoine qui avait diminué d’autant.

12. Interpellé par la Commission du Barreau, Me A______ s’est déterminé la 2 mars 2020. Il expose qu’il a été mandaté par la commune de F______ en 2019 dans le cadre de divers mandats. En mars 2019, il a été contacté par Monsieur D______ qui souhaitait le rencontrer de manière urgente, en son Etude.

Le Maire avait découvert que [_], Monsieur E______, avait profité de sa fonction pour se faire payer des achats privés au débit du compte communal, les sommes détournées avoisinant le montant de CHF 30'000.-.

13. Le Maire de F______ a donné à l’avocat l’instruction précise d’adresser une lettre d’avertissement à Monsieur E______ et de rédiger un accord confidentiel; il souhaitait conserver Monsieur E______ comme [_] car il était un excellent employé; la convention devait prévoir que [_] reconnaîtrait sa responsabilité pleine et entière et s’engagerait au remboursement intégral des sommes détournées, incluant les intérêts moratoires et les honoraires du Conseil de la commune.

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14. L’accord devait être signé par le Maire et son adjoint, Monsieur B______, dont Me A______ indique que, pour lui, il était parfaitement clair qu’il était au courant de la démarche initiée.

15. C’est le Maire de F______ qui a sollicité que l’avocat reçoive le paiement et le reverse sur le compte de la commune de manière anonyme, pour éviter, dans le but de préserver les intérêts communaux et l’intégrité du [_], que le nom de ce dernier soit lié à ce versement.

Le Maire a indiqué à Me A______ qu’il avait préalablement pris contact avec la surveillance des communes et obtenu confirmation qu’une telle démarche était parfaitement licite.

16. Compte tenu de la relation de confiance qu’il avait avec la commune de F______, et en particulier avec son Maire, Me A______ a accepté de conclure la convention et d’agir dans le sens des instructions de Monsieur D______, dont il précise qu’il ne lui a jamais demandé un avis préalable sur la légalité de la démarche, mais uniquement de mettre en forme la convention dont les modalités avaient déjà été convenues entre la commune de F______ et [_].

Compte tenu des instructions claires qui lui avaient été données, le contenu de l’article 33 LACP n’a pas été évoqué.

17. Me A______ a donc rédigé la convention, a organisé la séance de signature en présence de Messieurs D______ et E______ le 30 avril 2019. Il a alors remis en main propre à Monsieur E______ la lettre d’avertissement. Monsieur B______ qui ne pouvait pas être présent au même moment a passé à son bureau plus tard. Me A______ affirme que Monsieur B______ ne lui a posé aucune question et qu’il s’est contenté de parapher et signer la convention. Il n’a fait qu’évoquer les relations politiques avec le Maire car il briguait le poste de celui-ci lors des prochaines élections, n’a même pas pris le temps de parcourir la convention et n’a pas souhaité en conserver une copie.

18. La convention a été exécutée. Monsieur E______ a versé la somme de CHF 32'956.40 sur le compte fiduciaire de l’Etude et Me A______ a reversé l’intégralité de la somme à la commune de F______ le 16 juillet 2019.

19. L’affaire a été ensuite portée devant la Cour des comptes, laquelle a transmis le dossier au Ministère public. Monsieur E______ ayant constaté avoir « oublié » certains montants qu’il avait détournés, Me A______ a été invité à préparer un avenant à la convention, en vue de la réparation du dommage supplémentaire causé à la commune. Cet avenant n’a jamais été signé, en raison de la tournure médiatique qu’a pris l’affaire, mais Monsieur E______ a versé le montant convenu sur le compte de l’Etude de Me A______ qui l’a reversé en deux fois sur le compte de la commune.

20. Par courriel du 10 octobre 2019, Monsieur B______ a demandé à l’avocat de lui transmettre un tirage de la convention et le même jour, le Maire l’a informé du fait que Monsieur E______ avait décidé de résilier son contrat de travail.

21. C’est par la presse que Me A______ a appris qu’il faisait l’objet d’une dénonciation annoncée comme « pénale » de la part de Monsieur B______, le journaliste qui l’a interpellé ayant sous les yeux le texte de la dénonciation dont il faisait l’objet.

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22. Me A______ conteste avoir violé les obligations découlant de son mandat. Il a scrupuleusement respecté les instructions de sa mandante. Il n’avait jamais été question ni de licencier [_] ni de le dénoncer. Il ne lui pas été demandé de vérifier si la démarche souhaitée était admissible au regard de l’article 33 LACP, mais uniquement de mettre en forme un accord avec pour objectif clair d’obtenir un remboursement qui ne serait sans doute pas encore effectué si l’affaire avait été dénoncée auprès des autorités. Si une faute dans l’exécution de ce mandat devait lui être reprochée, elle ne pourrait être qualifiée que de légère, s’agissant de la non évocation d’une norme de droit pénal accessoire.

23. Par courrier du 15 juin 2020, la Commission du barreau a informé Me A______ de l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre et lui a demandé s’il avait connaissance d’une procédure pénale ouverte dans le contexte des faits dénoncés par Monsieur B______, le cas échéant s’il avait été entendu par le Ministère public. Le 18 juin 2020, Me A______ a répondu qu’il n’avait pas connaissance d’une procédure pénale ouverte en lien avec ces faits et qu’il n’avait pas été entendu par le Ministère public.

II. EN DROIT

1. Les avocats inscrits au Registre cantonal sont soumis, sans préjudice des règles de droit commun, à la surveillance de la Commission du barreau (ci-après : CBA), (art. 42 al. 1 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002- LPAv – E 6 10).

2. La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61), ainsi que celles qui lui sont attribuées par le droit cantonal (art. 14 LPAv).

3. Aux termes de l’article 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. S’agissant de la clause générale de l’article 12 let. a LLCA, la CBA se réfère, lorsqu’il y a lieu, au serment de l’avocat tel que dicté par l’article 27 LPAv ainsi qu’au Code Suisse de déontologie du 10 juin 2005 (CSD).

4. Le soin et la diligence visés par l’article 12 let. a LLCA sont ceux, selon la doctrine et la jurisprudence, de l’article 398 al. 2 CO (FELLMANN/ZINDEL, Kommentar Zum Anwaltsgesetz, 2ème édition, p. 137). Selon ces auteurs, l’article 12 let. a LLCA vise la protection de l’obligation de soin et de diligence de l’avocat dans l’exercice de sa profession dans l’intérêt du public et de l’état de droit (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, Commentaire romand, Loi sur les avocats, n. 24 ad. Art. 12 LLCA). Ces auteurs précisent toutefois que la violation des obligations de droit civil relatives à l’article 398 al.2 CO n’entraîne pas nécessairement une sanction disciplinaire. Pour qu’une telle sanction puisse s’imposer, il doit s’agir de violations grossières de cette obligation (FELLMANN/ZINDEL; op. cit, p. 142, VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit, n. 24, ad art. 12 LLCA).

5. L’article 12 let. a LLCA constitue une clause générale qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais qui englobe ceux avec ses confrères, ainsi qu’avec toutes les autorités (ATF 2C_652/2014 du 24 décembre 2014). Si la tâche première de l’avocat est assurément la défense des intérêts de son client, son rôle s’avère également important pour le bon fonctionnement des institutions (ATF 123 l 12; ATA/127/2011 du 1er mars 2011, consid.6). Le fait de devoir observer certaines

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règles, non seulement dans les rapports avec les clients, mais aussi à l’égard des autorités, des confrères et du public est en effet nécessaire à une bonne administration de la justice et présente un intérêt public (ATA/132/2014 du 4 mars 2014).

6. Tant le CSD que l’art. 27 LPAv précisent que l’avocat doit respecter l’ordre juridique et qu’il ne doit pas employer des moyens contraires à la vérité, ni chercher à tromper les juges par aucun artifice, ni aucune exposition fausse des faits ou de la loi.

7. En l’espèce, il est reproché à Me A______ d’avoir élaborer une convention violant l’article 33 LACP et d’avoir versé à la commune, sous la forme de dons anonymes, des montants correspondant en réalité à la réparation du préjudice causé par Monsieur E______.

8. L’article 33 LACP dispose que toute autorité, tout membre d’une autorité, tout fonctionnaire au sens de l’article 110 alinéa 3 du Code pénal, et tout officier public acquérant, dans l’exercice de ses fonctions, connaissance d’un crime ou d’un délit poursuivi d’office et tenu d’en aviser sur le champ la police ou le Ministère public (art. 302, al. 2 CPP).

9. Cette disposition ne s’applique pas à Me A______; c’est au Maire de F______ qu’il incombait de dénoncer Monsieur E______, mais Monsieur D______ a choisi de ne pas dénoncer Monsieur E______ et a donné pour instruction à Me A______ de préparer une convention comportant une clause de confidentialité, pour pouvoir conserver Monsieur E______ à son poste.

Me A______ indique qu’il n’a fait que respecter les instructions claires du Maire de F______, en précisant que le contenu de l’article 33 LACP n’a pas été évoqué.

10. L’obligation de diligence de l’avocat lui impose d’attirer l’attention de son mandant sur sa responsabilité et sur le fait que la convention qu’il entend conclure viole les dispositions légales applicables à sa fonction. Un avocat ne saurait échapper à son devoir, en suivant toutes les instructions d’un mandant, au seul motif que son client ne lui a pas demandé d’avis préalable sur la légalité de la démarche. Me A______ aurait dû attirer l’attention de son client sur le fait que la clause de confidentialité qu’il entendait insérer dans la convention était contraire à l’article 33 LACP même si, en l’espèce, l’on peut admettre que le Maire de F______ était lui-même manifestement conscient du fait que selon cette disposition, il aurait dû dénoncer Monsieur E______ et que sa décision de s’abstenir de toute dénonciation a été prise en connaissance de cause.

11. Le Maire de F______ a également sollicité de Me A______ qu’il reçoive le paiement de Monsieur E______ et le reverse sur le compte de la commune de manière anonyme.

Le versement sous forme de dons était précisément destiné à cacher les détournements de Monsieur E______. Celui-ci avait utilisé des fonds publics pour des achats personnels, causant ainsi un préjudice à la commune qui devait être réparé. Il s’agissait donc d’une dette de Monsieur E______ qui devait être remboursée et non d’une donation destinée à augmenter le patrimoine de la commune. Si, sur le plan économique, le résultat était le même, le procédé choisi a eu pour effet de donner une présentation des comptes inexacte. En participant directement à cette démarche, Me A______ a donc induit en erreur toute personne amenée à examiner les comptes de la commune puisque le versement exécuté ne correspondait pas à une réalité.

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12. Ce faisant, Me A______ a négligé le rôle de l’avocat de devoir observer les règles nécessaires au bon fonctionnement des institutions. Il a manifestement employé un moyen contraire à la vérité et même si c’était sur instruction du maire de la commune, il devait refuser de qualifier de dons anonymes le versement qu’il a exécuté.

13. La CBA retiendra donc que Me A______ a violé son obligation de soin et diligence au sens de l’article 12 let. a LLCA et que son manquement est d’une gravité suffisante pour justifier une sanction disciplinaire.

14. Les mesures disciplinaires que l’autorité de surveillance peut prononcer sont l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20'000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer. L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer. Si nécessaire, l’autorité de surveillance peut retirer provisoirement l’autorisation de pratiquer (art. 17 LLCA).

L’avertissement est la sanction la moins grave et est réservé aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour ramener l’avocat à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, Commentaire romand, Loi sur les avocats, n° 25, ad art. 17 LLCA). Pour choisir la sanction infligée lorsqu’une violation des règles professionnelles est retenue, l’autorité doit tenir compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur ou encore de la durée de l’activité répréhensible. L’autorité doit aussi examiner quelle a été l’incidence de la faute pour le client et les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits. L’autorité doit apprécier également si la confiance que les autorités judiciaires et le justiciable doivent pouvoir attendre d’un avocat a été altérée. L’autorité devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire peut entraîner pour l’avocat, en particulier sur le plan économique, ainsi que d’autres sanctions ou mesures civiles, pénales ou administratives auxquelles elles peuvent s’ajouter (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit. n° 25, ad art. 17 LLCA). 15. En l’espèce, le fait d’avoir participé au « camouflage » souhaité par le Maire de F______, ne saurait être qualifié de bénin. Cela étant, dès lors que la mandante de Me A______ n’a subi aucun préjudice et du fait que Me A______ n’a aucun antécédent disciplinaire, la Commission lui infligera un blâme (art. 17 let. b LLCA).

16. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de Me A______, en application de l’article 9 al. 5 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 (RPAv – E 6 10.01).

17. La présente décision sera notifiée dans son intégralité au dénonciateur.

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

1. Constate que Me A______ a violé l’article 12 let. a LLCA.

2. Prononce à l’encontre de Me A______ un blâme.

3. Dit que le délai de radiation de celui-ci est de cinq ans après son prononcé (art. 20 al. 1 LLCA).

4. Met à charge de Me A______ un émolument de CHF 500.- payable auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire.

5. Notifie la présente décision à Me A______.

6. Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57ss LPA.

7. Communique la présente décision, dans son intégralité, à Me C______, représentant Monsieur B______.

Pour la Commission du barreau :

Dominique BURGER, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Me Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

M. Daniel SORMANI

Me Vincent SPIRA