DCBA/199/2020

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RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 12 OCTOBRE 2020

Concerne : Dossier 153/19 – Me A______

I. EN FAIT

1. Par ordonnance de non-entrée en matière du 3 juillet 2019, dans le cadre d’une procédure pénale portant No P/1______, le Premier Procureur en charge de la procédure a :

- Décidé de ne pas entrer en matière sur les faits visés par la procédure P/1______; - Condamné Me A______ aux frais de la procédure arrêtés à CHF 250.-; - Notifié cette ordonnance à Me A______; - Communiqué cette ordonnance à la Commission du barreau.

2. Cette ordonnance de non-entrée en matière faisait suite à un rapport de police du 28 avril 2019, à l’occasion duquel la police informait le Ministère public que dans le cadre d’investigations dirigées contre Monsieur B______, défendu par Me A______, avocat, son épouse, Madame C______, aurait indiqué avoir été contactée en avril 2019 par Me A______.

Selon ce même rapport de police, Me A______ aurait alors indiqué à l’épouse de son client, prévenu dans la procédure principale, que « La juge est méchante, ce serait bien de dire que vous êtes toujours ensemble ».

3. Une procédure ayant été ouverte, le Premier Procureur a entendu le 3 juillet 2019, Madame C______, qui a confirmé avoir été en contact avec Me A______, mais a donné, lors de son audition, une version différente de celle qui fut rapportée par l’inspecteur de police en charge du dossier principal.

Il faut retenir de la déposition devant le Ministère public, sur la thématique soumise à la Commission du barreau, que Madame C______ a déclaré : « Vous me demandez quelle

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est la teneur de la discussion. Me A______ a expliqué pour quel motif son mari est en détention. Nous ne vivons plus ensemble, mais nous avons encore de bons contacts avec mon mari. Me A______ voulait savoir quelle était la relation entre mon mari et moi. Je lui ai indiqué qu’on ne vivait plus ensemble. Je lui ai précisé que j’envisageais une procédure de divorce. A ce moment-là, Me A______ m’a dit que si j’étais convoquée, c’était à moi de décider si j’allais indiquer qu’on était encore ensemble ou non.

Nous avons également parlé de la personne qui s’occupait du cas. Il m’a juste dit que la Procureure était assez sévère dans les cas comme ça. » (cf. déposition de Madame C______ du 3 juillet 2019 devant le Ministère public).

Madame C______ a ajouté, à propos de la divergence supposée entre sa déposition devant le Ministère public et celle devant la police : « vous m’indiquez qu’à la police j’ai confirmé que Me A______ m’aurait dit : « ça serait bien de dire que vous êtes toujours ensemble ». J’ai effectivement confirmé cela, mais Me A______ ne m’a pas exactement dit cela. Il m’a laissé le choix de dire si on était toujours en ménage ou non ».

4. Comme indiqué ci-dessus, par ordonnance de non-entrée en matière du 3 juillet 2019, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière, considérant que les éléments constitutifs d’une infraction d’instigation à faux témoignage ou d’entrave à l’action pénale n’étaient pas réunis.

A cette occasion, le Ministère public a retenu qu’il ressortait des déclarations de Madame C______ que si Me A______ avait bien pris contact avec elle en sa qualité d’avocat, il lui avait laissé le choix sur ce qu’elle allait déclarer dans la procédure pénale.

Par corollaire, aucune infraction pénale ne pouvait être retenue au préjudice de Me A______.

5. En revanche, et c’est l’objet de la présente procédure, le Ministère public a mis les frais de la procédure à charge de Me A______, en CHF 250.-, retenant une violation de l’art. 12 let. a LLCA, qui impose d’exercer sa profession avec soin et diligence.

6. Par lettre du 15 juillet 2019, la Commission du barreau a invité Me A______ à se déterminer, considérant qu’en l’état il n’était pas décidé de l’ouverture formelle d’une instruction disciplinaire.

7. Me A______ a transmis ses observations par courrier du 5 août 2019, rappelant, aux besoins de l’instruction de la présente cause, les circonstances dans lesquelles il avait connu le prévenu, qui deviendra son futur client, son épouse et les circonstances de la rencontre avec cette dernière.

Il a rappelé également le contexte très antagoniste entre lui-même, en qualité d’avocat de la défense, et l’inspecteur en charge du dossier.

8. Au dossier de la Commission figure la copie d’une plainte pénale déposée par le client de Me A______ contre l’inspecteur en charge du dossier, ce pour violation du secret de fonction, daté du 24 juillet 2019.

II. EN DROIT

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1. La Commission du barreau exerce les compétences dévolues à l'autorité de surveillance des avocats par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA

- RS 935.61), ainsi que celles qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10; art 14 LLCA; 14 LPAv).

2. Selon l’art. 12 LLCA, l’avocat est soumis notamment aux règles professionnelles suivantes :

- Il exerce sa profession avec soin et diligence (let. a). - Il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa responsabilité (let. b). - Il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).

3. L’article 12 LLCA constitue une clause générale, qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession (Message du 28 avril 1999, concernant la Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF1999 5331, 5368).

Pour qu’un comportement tombe sous le coup de l’art. 12 let. a LLCA, cela suppose l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession (arrêts TF 2C878 C878/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1).

4. Pour ouvrir la porte à une mesure disciplinaire, il faut que la violation du devoir de diligence porte atteinte à la confiance placée dans l’avocat et sa profession (Fellmann, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ème éd. 2011, art. 12 n. 2-2A; Valticos, in Commentaire romand, Loi sur la libre circulation des avocats, 2010, art. 12 n. 10).

5. Sur le plan subjectif, les manquements professionnels de l’avocat requièrent la démonstration d’une faute, avec cette précision que la négligence suffit (Valticos op. cit., art. 17 n. 11).

6. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment TF 2C 909/2010 du 12 avril 2011 consid. 2.1), la règle sus-indiquée implique notamment que l’avocat s’abstienne, par principe, de tout comportement propre à créer le risque que des témoins soient influencés (cf. art. 7 du Code de déontologie de la Fédération suisse des avocats du 1er juillet 2005).

Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé que prendre librement contact avec une personne dont le témoignage entre en considération est problématique, car une pareille démarche comporte toujours le risque, au moins abstrait, d’une influence.

7. Dans un arrêt publié aux ATF 136 II 551 consid. 3, le Tribunal fédéral a rappelé qu’une prise de contact avec un témoin potentiel est exceptionnellement compatible avec le devoir de l’avocat, dans le sens sus-indiqué (obligation de soin et diligence), mais que cette démarche doit être effectuée uniquement avec prudence et retenue.

8. Dans un arrêt publié à ATF 136 II 551 consid. 3, le Tribunal fédéral a rappelé que l’audition prévu d’un témoin par un avocat est en principe compatible avec le devoir de l’avocat, au sens rappelé ci-dessus, notamment lorsqu’une constatation de faits est exempte d’interférences.

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Dans le cas d’espèce, il n’existe aucune raison de douter de l’existence d’un malentendu, entre les premières déclarations de Madame C______ à la police, et celles consignées au procès-verbal d’instruction du 3 juillet 2019, devant le Ministère public.

9. Lors de la seconde audition, devant le Ministère public, Madame C______ a déclaré que Me A______ s’était contenté d’expliquer pour quel motif le mari de l’intéressée était en détention.

Elle a également expliqué que Me A______ avait pris les précautions nécessaires à l’égard de l’intégrité de son témoignage à venir en lui précisant que si elle devait être convoquée, c’était à Madame C______ de décider si elle allait indiquer que le couple vivait encore ou non ensemble.

Par cette réponse et précaution oratoire, Me A______ a clairement pris les précautions exigées d’un avocat en pareilles circonstances, prenant une posture de neutralité.

10. Dans ses observations du 5 août 2019, Me A______ a indiqué, sans être contredit par les éléments de la procédure, qu’il ignorait, jusqu’à l’audition de son client par l’intermédiaire d’un avocat de la première heure, si son client vivait avec son épouse ou non.

11. La rencontre entre Me A______ et l’épouse du prévenu est intervenue dans des circonstances particulières, soit une salle de sport, à l’initiative du propriétaire de ladite salle, qui a présenté à Me A______ l’épouse de son client.

Me A______ explique, sans être contredit non plus sur ce point, que lorsque la discussion est ainsi intervenue entre l’épouse de son client et lui-même, Madame C______ a demandé des nouvelles de son mari et a posé des questions « usuelles de logistique » (visite, habits, argent, etc…).

C’est dans ces circonstances de rencontre inhabituelle que l’épouse du client de Me A______ a demandé à cet avocat ce qu’elle devait déclarer, en cas d’audition, sur le sujet de la vie en commun.

C’est également à cette occasion que Me A______ a adopté la seule attitude, hormis le silence, qui puisse s’envisager, soit de laisser le choix et la responsabilité de ses déclarations à l’intéressée.

L’avocat précise encore que dans un contexte qui ne relève pas directement de la vie de couple, Me A______ ignorait, à ce stade, si Madame C______ serait ou non entendue, puisque celle-ci n’avait « aucune connaissance des faits pénaux » (cf. observations de Me A______ du 5 août 2019, page 3).

12. On relèvera par ailleurs, sans qu’il y ait lieu de trancher cette question, le contexte apparemment très antagoniste entre Me A______ et l’inspecteur en charge du dossier.

13. L’ensemble des éléments qui précèdent conduisent la Commission du barreau à considérer que les éléments factuels de la présente cause sont différents de ceux à l’origine de l’arrêt de la Première Cour de droit public du Tribunal fédéral du 4 novembre 2019, invoqués par le Ministère public à l’appui de sa dénonciation à la Commission du barreau.

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Tout d’abord les faits sur lesquels la discussion semble avoir porté le dialogue entre l’épouse du prévenu et Me A______ relèvent de la discussion habituelle entre l’épouse d’un prévenu et l’avocat de celui-ci.

Comme l’indique Me A______, il s’est agi de questions logistiques.

Lorsque fut abordée à l’initiative de l’épouse, une éventuelle question de fond, Me A______ a adopté, selon ses explications, une attitude qui paraît adéquate, à savoir laisser l’entière liberté à l’épouse de sa déclaration et de son contenu.

Toute autre analyse reviendrait à reprocher à l’avocat la simple rencontre avec un membre de la famille du prévenu.

Les circonstances de la rencontre (salle de sport), la nature de la discussion, la position du témoin potentiel à l’égard des faits et le retrait intellectuel de l’avocat dénoncé divergent totalement de l’état de faits ayant présidé à l’arrêt du Tribunal fédéral invoqué par le Ministère public à l’appui de sa dénonciation.

Il n’existe donc pas, sur le plan, subjectif, de faute, qui puisse être reprochée à Me A______, y compris sous l’angle de la négligence, le contexte (salle de sport) de la rencontre, n’ayant pas pu être anticipé par Me A______.

14. Manifestement, Me A______ n’a pas pris l’initiative de la rencontre, mais l’a subie, de façon accidentelle.

Certes, il eut pu interrompre la discussion, mais comme celle-ci portait sur des questions logistiques, on ne saurait exiger de lui qu’il le fît.

A partir du moment où la discussion prit un tour qui pouvait interférer sur l’éventuelle déposition de l’épouse, Me A______ s’est retiré du dialogue en adoptant la position adéquate. Tout au plus aurait-il pu attirer l’attention de celle-ci sur les conséquences d’un faux témoignage s’il avait perçu que celle-ci envisageait une telle hypothèse. Tel ne semble cependant pas avoir été le cas à teneur de l’état de fait.

15. Au vu de l’ensemble des circonstances, la Commission du barreau considère que Me A______ n’a pas violé ses devoirs professionnels et prononce le classement de la procédure.

Il n’y a pas lieu de prélever un émolument, considérant que les conditions de l’art. 9 al. 5 du Règlement d’application de la Loi sur la profession d’avocat (E6 10.01) ne sont pas réalisées.

* * * *

III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

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Classe la procédure;

Dit qu’il n’est pas perçu de frais de procédure ou d’émolument;

Notifie la présente décision, par pli recommandé, à Me A______;

Dit que la présente décision peut faire l'objet d'un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA);

Communique la présente décision dans son intégralité au Ministère public, soit pour lui au Premier Procureur.

Pour la Commission du barreau :

François Canonica, rapporteur

Siégeant : Me François Canonica

Mme Alessandra Cambi Favre-Bulle

Me Shahram Dini

Mme Miranda Liniger Gros

Me Lorella Bertani

M. Dominique Favre

M. Daniel Sormanni