DCBA/180/2021

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 13 SEPTEMBRE 2021

Concerne : Dossier CB/6/2016 (anciennement 72/16) - Monsieur A______

I. EN FAIT

1) Monsieur A______ a été mis en prévention, le 16 septembre 2015, pour complicité, subsidiairement, instigation, de gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) pour avoir collaboré avec Monsieur B______ afin d'obtenir pour son étude, respectivement sa société, tout le recouvrement des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après HUG), entre les années 2008 à 2015, dans le dessein de se procurer un avantage indu et léser les intérêts publics des HUG.

2) En résumé, il lui était reproché d'avoir encaissé plus de 40 millions d’honoraires en sept ans. Les HUG ne pouvaient pas se rendre compte du coût de cette externalisation, car les factures de Monsieur A______ compensaient le prix des honoraires avec les encaissements effectués. Ainsi seul 40% du coût effectif de la prestation apparaissait dans la comptabilité des HUG. La lésion des HUG a été estimée à 12 millions environ, au minimum.

3) Monsieur A______ a indiqué que, lorsque le mandat lui a été proposé, un accord est intervenu entre lui et Monsieur B______ sur un tarif horaire de CHF 220.- et un "success fee" de 8% sur les encaissements. Par la suite, à cet accord de base s’est ajouté un forfait de CHF 42.- par facture et ce, pour la procédure allant de la sommation jusqu'à la réquisition de continuer la poursuite, étant précisé que les HUG établissaient eux-mêmes les sommations.

4) Monsieur A______ a contesté les faits qui lui étaient reprochés. Il a, notamment, exposé avoir rapporté aux HUG CHF 206 millions au minimum, pendant toute la durée du mandat. Il a estimé avoir fourni une très bonne performance et que sa rémunération était bien moins élevée que celle des autres sociétés de recouvrement. Il a contesté le dommage allégué.

5) Le 9 mars 2016, l'instruction a été étendue à l'infraction de gestion déloyale (art. 158 CP). Il était reproché à Monsieur A______ d’avoir, en sa qualité d’avocat, entre 2007 et 2015, et alors qu'il devait défendre leurs intérêts et en violation de son devoir de facturer ses honoraires conformément à la réalité, porté atteinte aux intérêts des HUG en surfacturant ses prestations, en facturant des prestations administratives qui n'étaient pas dues, causant ainsi un dommage de CHF 22'211'684.- aux HUG.

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6) Monsieur A______ a contesté l'infraction estimant avoir dûment facturé ce qui était convenu.

7) Ayant au connaissance de l’ouverture d’une procédure pénale dirigée notamment contre un avocat, la Commission du barreau (ci-après CBA) a, le 12 septembre 2016, interpellé le Ministère public afin que ce dernier lui indique, au titre de l’entraide administrative, qui était l’avocat concerné par ladite procédure.

8) Le 14 septembre 2016, le Ministère public a répondu à la CBA et a indiqué qu'il avait ouvert une instruction contre Monsieur A______, en lien avec les infractions sus-décrites. Le Ministère public a transmis à la CBA copie des principaux procès-verbaux d’auditions.

9) Le 19 septembre 2016, la CBA a informé Monsieur A______ du fait qu'une instruction disciplinaire avait été ouverte à son encontre pour violation éventuelle des règles professionnelles en lien avec les faits instruits par le Ministère public. Un délai lui était fixé, au 30 septembre 2016, pour faire parvenir ses observations. Monsieur A______ a été informé du fait que la CBA entendait suspendre la procédure disciplinaire comme dépendant du pénal en application de l'art. 14 LPA.

10) Le 29 septembre 2016, Me C______ pour le compte de son mandant, Monsieur A______, a indiqué que ce dernier ne s'opposait pas à la suspension de la procédure disciplinaire. Il observait que les faits figurant dans la mise en prévention concernaient la rémunération payée par les HUG dans le cadre "du recouvrement standardisé de masse". Il s'agissait d'environ 400’000 factures mises au recouvrement pour un total de CHF 338'507'527.- et ce, sur une période de huit ans et demi. La rémunération de Monsieur A______ avait été fixée par les HUG. Celle-ci était essentiellement structurée en forfaits, dont les montants avaient été calculés par les HUG. Ainsi, Monsieur A______ avait toujours facturé ce qui avait été convenu. Me C______ fournissait également la nouvelle adresse professionnelle de Monsieur A______.

11) Le 11 octobre 2016 la CBA a suspendu l’instruction de la procédure disciplinaire comme dépendant du pénal.

12) Le 21 octobre 2016, Me C______ précisait que seule l’activité de conseil fiscal de son client se déroulait dans les nouveaux locaux.

13) Le 1er novembre 2016, la CBA impartissait un délai au 7 novembre 2016, à Monsieur A______ pour indiquer dans quels locaux il exerçait son activité d'avocat, rappelant que pour être inscrit au registre cantonal, l'avocat.e doit disposer d'une adresse professionnelle.

14) Le délai ayant été prolongé au 18 novembre 2016, Me C______ a exposé, à cette date, que son mandant n'exerçait aucune activité d'avocat au sens strict, soit en particulier de représentation en justice dans le cadre du monopole au sens de la LLCA. Me C______ a donc requis la radiation de Monsieur A______ du registre cantonal des avocats. Cette demande a été confirmée, le 21 novembre 2016, par Monsieur A______, lui-même.

15) Le 24 novembre 2016, la CBA a informé Me C______ du fait que Monsieur A______ avait été radié du registre cantonal des avocats le même jour. La procédure disciplinaire, quant à elle, demeurait suspendue comme dépendant du pénal.

16) Le 21 décembre 2018, le Tribunal correctionnel a rendu un jugement par lequel il a acquitté Monsieur A______ du chef d'instigation à gestion déloyale des intérêts publics (art. 24 et 314 CP), mais l’a reconnu coupable d'escroquerie par métier (at. 146 al. 1 et 2

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CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP). Le Tribunal correctionnel l’a condamné à une peine privative de liberté de 36 mois. La peine a été prononcée sans sursis à raison de dix mois. Monsieur A______ a été mis au bénéfice du sursis partiel pour le surplus. Il a été condamné conjointement et solidairement avec son co-prévenu à payer aux HUG, la somme de CHF 22'313'750.90 à titre de réparation du dommage. Une créance compensatrice a été prononcée.

17) Le dispositif de ce jugement a été transmis à la CBA par le Ministère public le 21 décembre 2018.

18) Répondant à la demande de la CBA du 1er février 2019, Me C______ l’a informée, le 5 février 2019, que Monsieur A______ avait annoncé appel contre le jugement rendu.

19) Par arrêt du 26 mai 2020, la Chambre pénale d’appel et de révision (ci-après CPAR) a acquitté Monsieur A______ de faux dans les titres (art. 251 CP) et l'a déclaré coupable de complicité de gestion déloyale (arts. 25 et 158 ch. 1 al. 1 CP). Il a été condamné à une peine privative de liberté de deux ans et a été mis au bénéfice du sursis pour une durée de deux ans. Monsieur A______ et son co-prévenu ont été condamnés, conjointement et solidairement, à payer aux HUG la somme de CHF 20'460'487.- à titre de réparation du dommage matériel.

20) Le 11 juin 2020, la CPAR a transmis un exemplaire anonymisé de l’arrêt rendu.

21) Le 22 juin 2020, la CBA a fixé à Monsieur A______ un délai au 20 juillet 2020 pour se déterminer dans le cadre de la procédure disciplinaire ouverte à son encontre.

22) Le 24 juin 2020, Me C______ a informé la CBA qu'un recours serait interjeté auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu.

23) Le 1er juillet 2020, la CBA a annulé le délai imparti à Monsieur A______ pour se déterminer.

24) Le 21 juillet 2020, Me C______ a transmis à la CBA l'avis de réception par le Tribunal fédéral du recours en matière pénale, ainsi que copie de l'ordonnance relative à l'effet suspensif.

25) Le 13 janvier 2021, le Ministère public a transmis à la CBA l'arrêt rendu par la CPAR le 26 mai 2020 et l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 22 décembre 2020.

26) Il résulte de l’arrêt rendu par la CPAR les éléments suivants :

i) Devant l'instance d'appel, Monsieur A______ a contesté, comme il l'avait fait auparavant, avoir commis la moindre infraction. Il a exposé, en résumé, que les honoraires convenus et payés par les HUG étaient décomposés en trois postes, soit un forfait de CHF 42.- pour les "sommations", un taux horaire de CHF 220.- pour la part procédure et un "success fee" de 8% des montants récupérés. Par la suite, une rémunération avait été ajoutée pour les tâches administratives forfaitisées (TAF). Les demandes de mainlevée n'avaient pas été forfaitisées.

ii) Selon Monsieur A______, les HUG étaient en mesure d’identifier ce qu’ils lui payaient. Il n’avait pas envisagé d’appliquer un forfait dégressif dans la mesure où le mandat était censé être momentané. S’il avait bien gagné sa vie, son activité n’avait rien coûté aux HUG puisque ceux-ci avaient recouvré CHF 200 millions.

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iii) La CPAR a constaté que, lors de la conclusion du mandat, en janvier 2007, Monsieur A______ l’avait formalisé par un courrier dans lequel ne figurait pas le forfait de CHF 42.- . La CPAR a retenu que, soit les co-prévenus avaient discuté de l’activité de Monsieur A______ dès la remise des factures mais pas de sa rétribution et ils ont très rapidement décidé de lui appliquer un forfait de CHF 42.- par facture, soit ils avaient initialement décidé que cette activité serait soumise au taux horaire et au "success fee" mais ont rapidement décidé de lui appliquer un forfait au lieu du taux horaire. Par la suite, les co- prévenus ont décidé d’un autre forfait pour les TAF, activité indispensable au suivi du recouvrement.

iv) Les HUG généraient les sommations sur papier à en-tête modifié de Monsieur A______, celles-ci comportant diverses informations et engagements au dos. Monsieur B______ remettait ces sommations à Monsieur A______ qui les signait. Monsieur B______ remettait ensuite les documents signés au secteur des débiteurs des HUG qui effectuait l’envoi et la mise sous pli. En cas de non payement, les HUG remplissaient et imprimaient une réquisition de poursuite. Monsieur B______ apportait ces documents à Monsieur A______ pour vérification et signature et les ramenait aux HUG pour envoi. En cas d’opposition au commandement de payer, les HUG rassemblaient les pièces nécessaires à la demande de mainlevée et les transmettaient à Monsieur A______. Ce dernier a sous- délégué la représentation des HUG devant les tribunaux à une consœur et à un confrère. Si aucune opposition n’était formée les HUG généraient la réquisition de continuer la poursuite et Monsieur B______ l’apportait à Monsieur A______ pour vérification et signature. Les montants payés par les débiteurs au moyen du bulletin de versement annexé à la sommation étaient versés sur le compte des HUG. Les montants payés via l’Office des poursuites étaient versés à Monsieur A______. Par la suite, ce dernier s’est vu confier le traitement des ADB et le recouvrement des factures non honorées par les assurances.

v) Selon Monsieur A______ ce mandant l’occupait à 50% en moyenne, soit parfois à 50% et parfois à 100% de façon très variable.

vi) La CPAR a tenu pour établi qu’au cours du mandat Monsieur A______ avait facturé CHF 19'013'201.25 en lien avec l’activité "sommations". Pour l’activité soumise au taux horaire, l’examen des "time-sheet", a laissé apparaître qu’il avait facturé une activité dépassant parfois largement 24 heures par jour. Ainsi, par exemple, il a facturé 257 heures pour la seule journée du 28 février 2012 ou 39h30 pour le 18 décembre 2008. Pour cette activité, de 2007 à 2015, il a facturé la somme de CHF 12'761'558.42. Les dernières factures, pour un montant de CHF 85'033.56 n’ont pas été honorées par le client. Le "success fee" a engendré un montant de CHF 16'646'840.30. L’activité en lien avec les ADB a été facturée à hauteur de CHF 1'875'702.60. Ainsi, pour la période de février 2007 à septembre 2015 Monsieur A______ a facturé la somme totale de CHF 50'297'302.57, TTC. Compte tenu des montants versés par Monsieur A______ à ses sous-traitants c’est en définitive la somme de CHF 46'867'911.56 qui a été encaissée par Monsieur A______.

vii) Dès le 28 septembre 2009, Monsieur A______ a déduit de ses notes d’honoraires les encaissements qu’il percevait pour le compte des HUG. Sur le total des honoraires dus c’est en définitive la somme de CHF 30'050'611.- qui a été payée directement par les HUG, une fois les encaissements déduits.

viii) La CPAR a admis que Monsieur A______ avait mené un travail très important pour les HUG, se chargeant de concevoir, puis de conduire la quasi-totalité du recouvrement, même si une partie des tâches était effectuée par les collaborateurs des HUG. Le bilan global de la performance était adéquat.

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ix) La CPAR a, néanmoins, retenu qu'une importante marge de négociation existait et que dès lors, Monsieur B______ aurait pu convaincre Monsieur A______ d'accepter le mandat pour une rémunération annuelle nette bien inférieure à celle découlant des divers forfaits, rémunération horaire et "success fee" litigieux. La CPAR a estimé que ce montant se situait entre CHF 1'500'000.- et CHF 2'000'000.- selon le volume de travail, net de charges. Ce montant a été retenu au titre de l'hypothèse la plus favorable à la défense tout en restant dans la limite (extrême) du réaliste.

x) La CPAR a estimé que l'activité exercée par Monsieur A______ pour les HUG relevait de l'activité typique de l'avocat. Même si une partie de l'activité pouvait être considérée comme atypique, l’activité menée par Monsieur A______ était néanmoins intimement liée à sa qualité d'avocat. Le contrat conclu entre Monsieur A______ et les HUG était régi non seulement par les arts 393 et ss. CO, mais aussi par la LLCA.

xi) Examinant la question de savoir si Monsieur A______ s’était rendu coupable de faux dans les titres, la CPAR a considéré que les notes d'honoraires, qui n'étaient pas accompagnées de "time-sheets", ne contenaient aucun mensonge, mais "seulement l'allégation d'une créance, d’une prétention en paiement, dont les modalités de calcul n'étaient pas explicitées, que ce fût de façon mensongère ou correctement". Il a ainsi été acquitté de faux dans les titres.

xii) Examinant les faits sous l’angle de l'escroquerie, la CPAR a rappelé les devoirs généraux de l’avocat. L’avocat doit informer son client au sujet du mode de rémunération envisagé et des modalités de facturation, notamment. Selon la CPAR : "Plus le contrat d'honoraires concret s'écarte de la rémunération normalement due, plus l'avocat doit informer le client avec précision sur les effets du contrat et sur la différence qu’il entraîne. Les dépassements de grande ampleur ne sont autorisés que dans des cas exceptionnels et nécessiteraient une clarification méticuleuse du client et un consentement sans équivoque" […]"Si l'avocat assume le risque d'une activité plus importante que prévue, il ne saurait s’en affranchir en surévaluant le montant des honoraires forfaitaires par rapport aux prestations qu'il devrait en principe être appelé à fournir. L'avocat doit en effet éviter de profiter de sa position de force et veiller à fixer avec son client des honoraires demeurant dans un rapport raisonnable avec son activité".

xiii) La CPAR a estimé que les factures "contentieux" "ne contenaient aucun mensonge dans la mesure où elles mentionnaient seulement une prétention au paiement accompagnée d'une liste d'opérations effectuées. L'affirmation trompeuse au sujet du nombre d'heures travaillées de l’avocat se trouvait uniquement dans les time-sheets. Or, ceux-ci qui n'ont jamais été transmis à la partie plaignante, sauf deux exceptions. Aussi, sans communication du mensonge, la mandante ne pouvait pas avoir été trompée".

xiv) Selon la CPAR la rémunération dont avait bénéficié Monsieur A______ s'écartait de façon tout à fait notable, et en sa très grande faveur, des principes régissant la fixation des honoraires d’avocat en Suisse. A tout le moins à la fin de la première année de son mandat, Monsieur A______ a nécessairement "pris conscience de l’explosion de ses honoraires". "Vu le caractère totalement exorbitant de cette rémunération et - ce n’est pas anodin - la qualité d’établissement public de sa cliente, l’appelant A______ ne saurait se retrancher derrière le fait que le représentant autorisé de celle-ci était très précisément informé des modalités de calcul de ses honoraires". […] "Au plan du droit civil, il est ainsi indéniable que l'appelant A______ aurait dû, conformément aux règles régissant la profession d'avocat, s'assurer que, au-delà du prévenu B, la hiérarchie de ce dernier était bien informée des conditions de sa rémunération et les acceptait nonobstant leur caractère et importance tout à fait inusuels. Il pouvait d'ailleurs d'autant moins rester passif

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qu'il savait que sa lettre du 24 janvier 2007 était incomplète et ses factures indécryptables pour d'autres que lui-même et son unique interlocuteur, hormis le montant réclamé".

xv) Cela étant, l’obligation d’informer le client, en ce qui concerne la rémunération, telle qu’elle est prévue par le CO et la LLCA ne trouve pas son pendant en droit pénal. Ainsi la CPAR a acquitté Monsieur A______ d'escroquerie par métier, faute de tromperie active ou par omission.

xvi) Examinant les faits sous l’angle de la gestion déloyale (art. 158 ch. 1 al. CP), la CPAR a admis que Monsieur A______ n'avait pas revêtu une position de gérant à l'égard de la partie plaignante. Il était donc un "extraneus" dont le rôle devait être apprécié au regard des arts 24 à 26 CP. Dans ce contexte la CPAR a retenu que "le prévenu A______ a adhéré aux décisions prises par le représentant de son mandant, s'agissant des modalités de sa facturation et qu'il a déployé l'activité convenue, concevant et concrétisant le recouvrement des créances de la partie plaignante, dite activité étant un élément indispensable de la gestion déloyale commise par l'appelant Y. De la sorte, l'avocat A______ a été en mesure de facturer, selon des tarifs proposés par l'autre protagoniste, avec pour conséquence singulière qu'il est, des deux comparses, celui qui a bénéficié de la gestion déloyale commise par ce dernier".

xvii) La CPAR a estimé que Monsieur A______ ne pouvait ignorer que son co-prévenu avait le devoir d'agir dans l'intérêt de son employeur, établissement public et qu'il sautait aux yeux que la rémunération proposée était exorbitante. "Bien qu'il ait soutenu que son activité n'avait été celle, typique, d'un avocat, que pour une partie moindre, le prévenu A______ ne pouvait en vérité ignorer que celle-ci était régie dans son ensemble par les règles applicables à la fixation des honoraires d'avocat […], règles dont le mode de facturation convenu s'écartait très considérablement au détriment du client. Indépendamment de ces règles, il ne pouvait pas ne pas réaliser que dite rémunération était totalement disproportionnée et injustifiable économiquement, par rapport au travail qu'il allait être et a été concrètement appelé à effectuer, et qui ne l'a occupé, en moyenne, qu'à 50%, lui permettant de réaliser une marge très excessive après couverture de ses charges, telles que chiffrées par lui-même et des honoraires des sous-traitants. Dans l'hypothèse la plus favorable, il ne pouvait, à tout le moins, plus l'ignorer, passé les premiers mois de la collaboration. Aussi, le prévenu A______, savait-il que la rémunération proposée était incompatible avec les obligations de gérant du prévenu B. En conséquence, il était en mesure de comprendre qu'il concourrait au dommage causé à la partie plaignante par son représentant. Ce, nonobstant, il a accepté d'intervenir à ces conditions et a persisté à le faire, tout au long de la période pénale retenue, soit de 2008 à la mi-2015".

xviii) La CPAR a constaté que le forfait de CHF 42.- pour l'activité "sommation" n'avait pas été mentionné dans le courrier formalisant la collaboration et le mode de rémunération au début de la collaboration. Par la suite, Monsieur A______ n'a pas complété ce courrier, pas plus qu'il ne l'a fait ultérieurement lorsque les TAF et leur rémunération ont été introduites. Dans ces circonstances et "contrairement à ce qu'il soutient, l'appelant A______ ne pouvait pas partir de l'idée que, dès lors que son unique interlocuteur était, à tout le moins en apparence, un représentant autorisé de l’institution et que ses factures étaient reçues et payées sans discussion, les organes supérieurs de celle-ci étaient bien informés des modalités de sa facturation, ainsi que de son volume".

xix) La CPAR a également relevé que les factures étaient opaques : les notes d'honoraires "sommation" ne mentionnaient pas le forfait de CHF 42.- et ne permettaient pas de comprendre comment le montant facturé était calculé. Les notes d’honoraires "contentieux" et les relevés de prestations joints n'incluaient aucune référence aux TAF,

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"celle-ci ressortant exclusivement des "time-sheets" - pour autant que l'on connût le système de la conversion du forfait en minutes -, "time-sheets" qu’il [Monsieur A______] ne communiquait pas. L'intéressé ne pouvait pas même partir de l'idée que le supérieur direct du prévenu B était dûment informé, ayant constaté que, lors des séances consacrées à l'examen de son activité, la question du coût n'était pas abordée".

xx) La CPAR a retenu que "le prévenu A______ a ainsi, au moins par dol éventuel, participé à l'infraction. Vu le caractère indispensable de sa participation et dès lors qu'il était, des deux protagonistes, le seul à en retirer un - considérable - avantage, le degré de l'implication du prévenu A______ relèverait de la coactivité. Néanmoins, sa qualité d'extraneus entraîne que seule une participation accessoire peut être retenue à son encontre". Monsieur A______ a donc été reconnu coupable de complicité de gestion déloyale.

xxi) Pour fixer la quotité de la peine, la CPAR a estimé que la faute de Monsieur A______ était assurément lourde. Le dommage causé était important et pouvait être estimé à environ CHF 20.5 millions au moins. La volonté délictuelle était intense, l'intéressé ayant à tout moment le moyen de mettre fin à ses agissements. Même s'il n'était pas un gérant des intérêts de la partie plaignante, "son comportement doit être tenu pour d'autant plus perfide, qu'il était son avocat et qu'il se targue d'avoir eu, tout au long de sa carrière et encore lorsqu'il a reçu le représentant des HUG, particulièrement à l'esprit la défense des intérêts des contribuables". "Le condamné A______ s'est enrichi, de façon éhontée, ce qui est d'autant plus inexcusable qu'en facturant ses prestations de manière plus raisonnable, il aurait néanmoins pu bénéficier d'une considérable rétribution, générant un revenu déjà bien supérieur à celui qui était le sien précédemment et dont il paraissait, à raison, satisfait." Il a "crûment cédé à l'appât du gain". Ainsi, la CPAR a estimé qu'une peine privative de liberté de deux ans était adéquate. Monsieur A______ a été mis au bénéfice du sursis durant un délai d'épreuve de deux ans.

xxii) La CPAR a fixé le dommage subi par les HUG à CHF 20'460'487.- avec suite d'intérêts.

27) Toutes les parties ont recouru auprès du Tribunal fédéral. Tous les recours ont été rejetés. Il ressort de l'arrêt rendu par cette instance 22 décembre 2020 les éléments suivants (ATF 1______, 2______, 3______, 4______) :

"La cour cantonale pouvait, sans arbitraire, retenir que le recourant 3 [Monsieur A______] avait eu conscience - les années passant - de facturer des montants considérables, qui n'étaient aucunement corrélés à une augmentation de ses charges mais lui permettaient au contraire de réaliser des marges que les HUG n'auraient eu aucun intérêt à tolérer". "Le recourant 3 perd à nouveau de vue que la gestion déloyale n'a pas été constatée dans une comparaison entre les résultats obtenus en matière de recouvrement, le coût des sociétés de recouvrement et sa rémunération, mais dans la comparaison entre le travail fourni, les charges assumées et la marge réalisée par l'avocat. Il a été considéré que, dès 2008, la rémunération obtenue par le recourant 3 n'était - prise dans sa globalité - plus justifiée, dès lors qu'elle permettait à ce dernier de dégager un revenu net largement trop élevé. Le recourant 3 tente dès lors en vain de démontrer l'efficacité de sa méthode ou de mettre en avant le volume des affaires traité, puisqu'aucun de ces aspects n'entre en compte dans l'appréciation globale de sa rémunération nette". "On peut d'ailleurs relever que le recourant 3 ne pourrait de toute manière présenter son efficacité dans le recouvrement en mettant en balance sa seule rémunération et les créances recouvrées, puisqu'une partie du travail n'était pas accomplie par lui, ses collaborateurs et sous- traitants, mais par les HUG directement." "La cour cantonale pouvait donc, sans violer le droit, considérer que le recourant 3 avait, à tout le moins, par dol éventuel, participé à la gestion déloyale - pour laquelle il avait fourni une participation indispensable et dont il

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avait, seul, retiré un considérable avantage - et, par conséquent, condamner l'intéressé pour complicité concernant cette infraction".

28) Le 2 février 2021, la CBA a invité Monsieur A______ à se déterminer dans le cadre de la procédure disciplinaire ouverte à son encontre lui fixant un délai pour ce faire au 1er mars 2021.

29) Par courrier du 1er mars 2021, Me C______, pour Monsieur A______, s'est déterminé et a indiqué "En janvier 2008, les HUG lui ont demandé de prendre en charge leur recouvrement. Il s'agissait d'un mandat dont les conditions étaient dictées par les HUG. A aucun moment, mon client n'a fixé le moindre tarif. Celui-ci s'inspirait des tarifs des sociétés de recouvrement du marché; il correspondait à la moitié. J'annexe les notes de plaidoiries du mois de septembre 2019, ainsi que certains tableaux produits lors de la procédure pénale, qui résument la nature et l'ampleur du mandat. A______ n'a jamais triché ou trompé quiconque. Le dessein d'enrichissement illégitime a été abandonné, à juste titre. Mon client a scrupuleusement exécuté les instructions du mandant, ce dont il avait le devoir, de sorte qu'aucun grief juridique et disciplinaire ne peut lui être opposé". Me C______ a déposé auprès de la CBA ses notes de plaidoiries du 30 septembre 2019 ainsi que divers tableaux montrant l'évolution dans le temps de la structure des coûts du recouvrement des HUG, la projection des coûts forfaitaires annuels du recouvrement à disposition des HUG au début de l'année 2007, comparant ces coûts à ceux des sociétés de recouvrement, la comparaison des coûts totaux du recouvrement sans les tâches supplémentaires forfaitisées, la comparaison des coûts totaux du recouvrement avec les tâches supplémentaires forfaitisées et enfin un tableau comparatif entre la performance de son client et la société de recouvrement ORC en lien avec l'encaissement.

II. EN DROIT

1) Les avocat.e.s inscrit.e.s au Registre cantonal sont soumis.es, sans préjudice des règles de droit commun, à la surveillance de la CBA (article 42 al. 1 LPAv). 2) La procédure devant la CBA est soumise à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10). 3) La surveillance des avocat.e.s se fonde sur la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) et sur la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), toutes deux entrées en vigueur le 1er juin 2002. 4) La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA, ainsi que celles qui lui sont attribuées par le droit cantonal (article 14 LPAv). 5) Aux termes de l’article 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. 6) S’agissant de la clause générale de l’article 12 let. a LLCA, la CBA se réfère, lorsqu’il y a lieu, au serment de l’avocat.e tel que dicté par l’article 27 LPAv ainsi qu’au Code suisse de déontologie du 10 juin 2005 (CSD). 7) Le soin et la diligence visés par l’article 12 let. a LLCA sont ceux, selon la doctrine et la jurisprudence, de l’article 398 al. 2 CO (FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ème édition, p.137). Selon ces auteurs, l’article 12 let. a LLCA vise la protection de l’obligation de soin et de diligence de l’avocat.e dans l’exercice de sa profession dans l’intérêt du public et de l’état de droit (VALTICOS/REISER/ CHAPPUIS, Commentaire romand, Loi sur les avocats, n° 24 ad. art. 12). Ces auteurs précisent,

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toutefois, que la violation des obligations de droit civil relatives à l’article 398 al. 2 CO n’entraîne pas nécessairement une sanction disciplinaire. Pour qu’une telle sanction puisse s’imposer, il doit s’agir de violations grossières de cette obligation (FELLMANN/ZINDEL, op. cit., p. 142, VALTICOS/REISER/ CHAPPUIS, op. cit., n° 24, ad art. 12). 8) L’article 12 let. a LLCA constitue une clause générale, qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat.e avec ses client.e.s, mais qui englobe ceux avec ses confrères, ainsi qu’avec toutes les autorités (ATF 2C_652/2014). Si la tâche première de l’avocat.e est assurément la défense des intérêts de son client, son rôle s’avère également important pour le bon fonctionnement des institutions (ATF 123 I 12; ATA/127/2011 du 1er mars 2011, consid. 6). Le fait de devoir observer certaines règles non seulement dans les rapports avec les clients mais aussi à l’égard des autorités, des confrères et du public est en effet nécessaire à une bonne administration de la justice et présente un intérêt public (ATA/132/2014 du 4 mars 2014). 9) L’art. 12 let. i LLCA prévoit que l’avocat.e, lorsqu’il accepte un mandat, informe son.sa client.e des modalités de facturation et le.la renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus. 10) Selon l'art. 8 al. 1 let b LLCA, pour être inscrit.e au registre, l'avocat.e ne doit pas faire l'objet d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec la profession d'avocat.e, à moins que cette condamnation ne figure plus sur l'extrait privé du casier judiciaire.

11) Il est indéniable que la condamnation subie par Monsieur A______ figure à son casier judiciaire et qu’elle est incompatible avec la profession d'avocat.e, ce d'autant qu'elle a été commise précisément dans le cadre de l'exercice de cette profession. 12) Néanmoins, Monsieur A______ a demandé, le 18 novembre 2016, à être radié du registre. Par conséquent, l’application de l’art. 8 al. 1 let. b LLCA ne sera pas ici examinée. 13) Il reste à examiner si Monsieur A______ a violé l’art. 12 let a et i LLCA. 14) Il découle des principes de droit civil ici applicables, ainsi que l’a souligné la CPAR, que "plus le contrat d'honoraires concret s'écarte de la rémunération normalement due, plus l'avocat doit informer le client avec précision sur les effets du contrat et sur la différence qu’il entraine. Les dépassements de grande ampleur ne sont autorisés que dans des cas exceptionnels et nécessiteraient une clarification méticuleuse du client et un consentement sans équivoque". 15) Il est constant que "l'avocat doit en effet éviter de profiter de sa position de force et veiller à fixer avec son client des honoraires demeurant dans un rapport raisonnable avec son activité." (VALTICOS/REISER/ CHAPPUIS, op. cit., n° 284, ad art. 12). 16) La violation du devoir d'information constitue une faute disciplinaire, tant sur la base de l'art. 12 let i LLCA que, selon la gravité du manquement, de la clause générale de l'art. 12 let a LLCA : "si le client a été exposé au risque d'être trompé, une violation du devoir de fidélité pouvant alors être également reprochée à l'avocat dès l'instant ou l'intérêt du client n'est plus au centre de ses préoccupations, ce qui est de nature à mettre en cause la confiance en la profession d'avocat et en l'intégrité de la position de l'avocat comme acteur de l'administration de la justice." (VALTICOS/REISER/ CHAPPUIS, op. cit., n° 295, ad. art. 12).

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17) Ainsi, l'art. 12 let a LLCA trouve aussi application si les honoraires facturés sont manifestement exagérés. 18) La CBA fait siennes les constatations de faits et les considérants en droit de l'arrêt rendu par la CPAR ainsi que ceux de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. 19) Il résulte clairement de l’état de fait de ces arrêts que la facturation de Monsieur A______ a été manifestement excessive, voire abusive. 20) Ce dernier a, à la fois, facturé des montants manifestement exagérés aux HUG pour des activités qu'il a surfacturées. Ainsi, par exemple, pour l’activité soumise au "time-sheet", il est arrivé qu’il facture aux HUG plus de 24 heures par jour, ce qui constitue indéniablement une facturation abusive. 21) Le forfait applicable aux "sommations" ou aux TAF n’apparait pas dans le courrier formalisant le mode de rémunération. 22) Monsieur A______ a violé son devoir d'information en maintenant une opacité totale en lien avec les divers postes de sa facturation, opacité qui s’est encore renforcée lorsqu'il a décidé de procéder à une compensation entre les montants reçus pour le compte des HUG et ses honoraires en ne versant à ces derniers que les montants recouvrés nets d’honoraires. 23) Par conséquent, Monsieur A______ a violé l'art. 12 let. a et i LLCA. 24) La CBA considère que les manquements constatés sont d'une gravité suffisante pour justifier une sanction disciplinaire. 25) En cas de violation de la LLCA, l'autorité de surveillance peut prononcer des mesures disciplinaires, soit l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20’000.- au plus, l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l'interdiction définitive de pratiquer. L'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer. Si nécessaire, l'autorité de surveillance peut retirer provisoirement l'autorisation de pratiquer (art. 17 LLCA). 26) L’avertissement qui est la sanction la moins grave est réservée aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour ramener l’avocat.e à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n. 25 ad art. 17 LLCA). 27) L’amende fait partie des mesures disciplinaires d’importance moyenne. Elle sanctionne des manquements professionnels plus graves que le blâme. Alors que l’avertissement et le blâme poursuivent un but essentiellement préventif, l’amende présente un caractère plus répressif. La fixation de l’amende est soumise aux principes généraux qui régissent le choix des mesures disciplinaires. L’autorité peut prendre en considération l’appât du gain témoigné par l’avocat.e, ainsi que les avantages économiques liés aux manquements professionnels constatés dans la mesure où ils traduisent un élément de culpabilité de l’avocat.e. (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op.cit. n. 65 ad art. 17 LLCA). 28) L’interdiction temporaire de pratiquer est une sanction disciplinaire destinée à sanctionner les manquements professionnels graves ou répétés qui se révèlent inconciliables, du moins temporairement, avec l’exercice de la profession d’avocat. Elle a effet sur tout le territoire suisse (art. 18 al. 1 LLCA) et empêche l’avocat de continuer à pratiquer la représentation en justice dans le cadre du monopole cantonal au sens de

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l’art. 2 al. 1 LLCA. La durée de cette mesure doit être modulée selon la gravité de la faute (ATA/696/2015 précité p. 12 et références citées). 29) Pour choisir la sanction infligée lorsqu’une violation des règles professionnelles est retenue, l’autorité doit tenir compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur ou encore de la durée de l’activité répréhensible. L’autorité doit aussi examiner quelle a été l’incidence de la faute pour le.la client.e et les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits. L’autorité doit apprécier également si la confiance que les autorités judiciaires et le justiciable doivent pouvoir attendre d’un.e avocat.e a été altérée. L’autorité devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire peut entraîner pour l’avocat.e, en particulier sur le plan économique, ainsi que d’autres sanctions ou mesures, civiles, pénales ou administratives auxquelles elle peut s’ajouter. (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op.cit.

n. 25 ad art. 17 LLCA). 30) La faute de Monsieur A______ est lourde puisqu’il a violé gravement les principes et les règles qui régissent la profession. Cette violation s'est de plus exercée à l'encontre d'un établissement public subventionné auquel il a causé un dommage important et ce, alors que son rôle d’avocat consistait, précisément à défendre les intérêts de son client, intérêts qui devaient demeurer au centre de ses préoccupations. 31) Le mobile est à l'évidence l'appât du gain. Le manquement professionnel commis avait sans conteste pour but de procurer à Monsieur A______ un avantage économique indu. La CBA admet, tout comme la CPAR, que l’enrichissement que Monsieur A______ a tiré de son activité illicite est d’autant plus inexcusable qu’il aurait pu, en facturant son activité de façon conforme, bénéficier de revenus considérables. 32) Monsieur A______ a agi pendant une longue durée, soit pendant plus de sept ans et à tout moment il pouvait mettre fin à ses agissements. En effet, si on peut admettre qu’au tout début du mandat la rémunération qu’il pouvait tirer des divers modes de facturations n’était pas encore prévisible, il a très vite pu constater que les honoraires qu’il facturait explosaient, pour reprendre l'expression de la CPAR. Il lui appartenait d'informer son client et de rediscuter de sa rémunération, ce qu'il n'a jamais fait. 33) Par ses agissements, Monsieur A______ a gravement nuit à la confiance dont un.e avocat.e doit jouir pour exercer pleinement son rôle. La confiance que les autorités judiciaires et le justiciable doivent pouvoir attendre d'un.e avocat.e a été gravement altérée. 34) La CBA relève également que l'attitude dans le cadre de la procédure disciplinaire, démontre que Monsieur A______ n'a aucunement pris conscience de la gravité de ses agissements. En effet, invité à fournir une détermination dans le cadre de la présence procédure, Me C______, pour le compte de son client, s'est contenté de remettre à la CBA, ses notes de plaidoiries et divers tableaux fournis aux instances pénales. Il a contesté avoir fixé le moindre tarif, ni commis la moindre faute. De fait il a persisté à affirmer qu'il n'avait aucunement surfacturé son client mais qu'au contraire son activité avait été intense et ses honoraires parfaitement raisonnables. 35) Or, toutes les instances pénales ont relevé le caractère pénal des agissements de Monsieur A______, le Tribunal fédéral relevant qu’il avait réalisé des marges que les HUG n’auraient aucun intérêt à tolérer. Ni l’efficacité de sa méthode, ni le volume des affaires traitées ne pouvaient justifier une telle facturation, ce d’autant qu’une partie du travail était effectuée par les collaborateurs des HUG. 36) Monsieur A______ n'a aucun antécédent disciplinaire inscrit au registre.

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37) Ni l'avertissement, réservé aux cas bénins, ni le blâme, qui sanctionne les manquements qui, sans être bénins, ne revêtent pas un caractère de gravité particulière et ne paraissent pas incompatibles avec la poursuite de l'activité d'avocat.e ne peuvent entrer ici en considération. L’avertissement et le blâme sont des sanctions poursuivant un but essentiellement préventif, soit inciter l’avocat.e à se comporter de façon conforme à ses obligations. Ici la gravité de la faute, le mobile et la grossière violation commise ne permettent pas de prononcer une sanction préventive, mais bien de sanctionner la faute avec une sanction ayant un caractère plus répressif. 38) Selon l'art. 17 LLCA, l'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratique temporaire ou définitive. 39) Au vu de la gravité des faits, de leurs conséquences et du déni de Monsieur A______, le prononcé d'une interdiction temporaire ou définitive de pratiquer pourrait entrer en considération. Monsieur A______ n'est plus inscrit au registre depuis le 21 novembre

2016. Au vu de la condamnation dont il fait l’objet, l’inscription au casier judiciaire ne pourra être éliminée que dans les dix ans qui suivent le jugement définitif, soit dès la date de l’arrêt du Tribunal fédéral rendu le 22 décembre 2020 (art. 369 al. 3 CP). Une éventuelle requête déposée avant la fin du délai de l’élimination de l’inscription ferait, le cas échéant, l’objet d’un examen sous l’angle de l’art. 8 LLCA. Au vu de l’âge de Monsieur A______, il paraît peu vraisemblable qu’il requière sa réinscription. Par conséquent, la CBA renonce à prononcer une interdiction de pratiquer. 40) Au vu du type de manquement constaté et de l’ensemble des circonstances la CBA infligera à Monsieur A______ une amende de CHF 20'000.- (art. 17 al. 1 let. c LLCA) 41) Compte tenu de l’ampleur du dossier et de sa complexité un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de Monsieur A______ en application de l’article 9 al. 5 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 (RPAv – E 6 10.01).

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

1. Constate que Monsieur A______ a violé l’article 12 let. a et i LLCA.

2. Prononce une amende de CHF 20'000.- à l’encontre de Monsieur A______.

3. Dit que le délai de radiation de celle-ci est de cinq ans après son prononcé (art. 20 al. LLCA).

4. Met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1’000.- payable auprès des services financiers du pouvoir judiciaire.

5. Notifie la présente décision à Monsieur A______, soit pour lui à son conseil Me C______, par pli recommandé.

6. Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans le délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57 ss LPA.

Pour la Commission du barreau :

Lorella BERTANI, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Me Dominique BURGER

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA

M. Cédric THEVOZ