DCBA/167/2021

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 13 SEPTEMBRE 2021

Concerne : dossier CB/61/2021 - Me A______

I. EN FAIT

1. Par acte du 5 mars 2021, B______ SA (B______) a saisi la Commission du barreau (CBA) d’une dénonciation de Me A______, exposant en substance ce qui suit :

Me A______ était intervenu le 25 février 2021 auprès de C______ SA (C______), assurée d’B______, se présentant comme le « conseil habituel » D______ SA (D______), avec laquelle la première société citée était en litige. En effet, C______ avait suspendu le site Internet D______ après l’avoir mise en demeure de payer des honoraires en souffrance depuis plusieurs mois.

Il s’était avéré que D______ était en liquidation, sa faillite ayant été prononcée en date du 11 février précédent et que l’avocat n’avait pas reçu mandat d’agir de l’Office des faillites. Il avait néanmoins continué de représenter la société faillie, y compris auprès d’B______, puis avait déposé une requête de mesures provisionnelles urgentes à l’encontre de C______.

En outre, B______ regrettait que Me A______ eut annoncé le dépôt d’une plainte pénale et de mesures superprovisionnelles alors même que ses démarches ne pouvaient aboutir, vu les circonstances, et sans laisser le temps à sa partie adverse de répondre. Elle faisait référence au fait que Me A______ lui avait écrit pour exiger la remise en ligne du site en sous-entendant que C______ avait commis une infraction d’extorsion puis, n’ayant pas reçu une réponse dans les 24 heures, il avait annoncé le dépôt d’une plainte pénale et de la requête de mesures provisionnelles urgentes.

La dénonciatrice demandait enfin s’il était tolérable « qu’un avocat entame un litige qui relève à l’évidence du droit civil et/ou du droit des faillites par des menaces de plainte manifestement dénuées de fondement ? Ce réflexe est malheureusement trop fréquent. »

2. Requis de se déterminer avant décision sur une éventuelle ouverture d’une procédure disciplinaire, Me A______ conteste les reproches d’B______.

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Il résulte de ses explications et des pièces produites que, saisie d’un recours, la Cour de justice avait, en date du 26 février 2021, ordonné la suspension de l’effet exécutoire attaché au jugement de faillite ainsi que la suspension des effets juridiques de la faillite, de sorte que Me A______ s’estimait valablement mandaté par la société, étant précisé, d’une part, qu’il résulte de la décision octroyant l’effet suspensif que D______ était représentée dans la procédure de recours par un autre avocat, appartenant à un autre cabinet, et, d’autre part, que Me A______ n’a pas indiqué si le recours avait en définitive abouti.

D______ et C______ avaient conclu trois contrats, portant sur a) l’hébergement et la maintenance du site de la première, b) une « migration magento » et c) le « marketing digital » dudit site. Le litige relatif aux honoraires de C______ concernait les deuxième et troisième contrats et D______ avait exposé à sa contrepartie pour quels motifs ses honoraires n’étaient pas dus selon elle, ou pas en totalité. Le 18 février 2021, alors que des échanges à cet égard étaient en cours, C______ avait adressé à D______ une « dernière sommation avant poursuite et suspension de service », se référant à ses conditions générales. Le 25 février suivant, elle avait suspendu le site, sur lequel apparaissait désormais l’indication selon laquelle il était en maintenance.

Me A______ était alors intervenu, par courriel du même jour, sommant C______ de remettre aussitôt le site en ligne et réservant tous les droits de sa cliente. Dans ce bref email, il faisait référence aux motifs du litige et au dommage occasionné par la suspension du site, sans évoquer aucune qualification juridique, ni démarche envisagée.

Dans un deuxième courriel du 1er mars 2021 adressé à B______, après avoir de nouveau brièvement évoqué le fond du différend, Me A______ exposait que « en (i) retirant le site internet et (ii) désactivant en outre les media sociaux de l’entreprise dans sa poursuite de montants qui ne lui sont pas dus, C______ n’occasionne pas seulement, sciemment, un dommage énorme, financier autant que réputationnel, à ma mandante, C______ se rend coupable de ce qui pourrait bien relever d’une tentative d’extorsion au sens pénal ». Un délai au lendemain était imparti à C______ pour réactiver le site et les réseaux sociaux. A défaut, D______ entreprendrait toutes voies utiles.

Le 3 mars 2021, Me A______ prenait acte de ce que sa précédente communication était demeurée sans réponse et de ce que le site et les réseaux sociaux n’étaient pas rétablis. Dès lors, D______ déposerait le jour-même une plainte pénale et préparait une requête de mesures provisionnelles urgentes.

L’avocat dénoncé retient que vu les circonstances, sa cliente pouvait de bonne foi s’estimer fondée à déposer plainte pénale. Elle avait du reste tenté de le faire, ses représentants s’étant rendus à cette fin auprès de la police de E______ puis ayant eu divers échanges avec elle, mais s’était heurtée à une réticence à enregistrer la plainte, au motif que le litige était perçu comme relevant davantage du civil. Me A______ avait alors conseillé à sa cliente de saisir directement le Ministère public mais une surcharge de travail l’avait empêché de rédiger le texte d’une plainte pénale.

En revanche, la requête de mesures provisionnelles urgentes avait été déposée. On ignore quel a été son sort.

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II. EN DROIT

1. La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61), ainsi que les compétences qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv ; art. 14 LLCA ; 14 LPAv). Elle statue sur tout manquement aux devoirs professionnels (art. 43 al. 1 LPAv).

2. 2.1.1. L'avocat doit exercer sa profession avec soin et diligence (cf. art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale, visant le soin et la diligence de l’avocat dans l’exercice de son activité professionnelle. Ceci l’astreint à se comporter de façon correcte vis-à-vis de ses clients, mais aussi envers les autorités judiciaires ou administratives, ses confrères et le public (ATF 130 II 270, consid. 3.2 ; M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS [éd.], Commentaire romand - Loi sur les avocats, 2010, n. 6 ad art. 12 LLCA).

Ce devoir incombe à l'avocat non seulement dans le cadre de ses relations avec ses clients, mais également dans ses rapports avec les autorités et les parties adverses. Il peut se montrer énergique et s'exprimer vivement, mais ne doit pas blesser inutilement la partie adverse en tenant par exemple des propos sans pertinence pour le procès et ne servant qu'à tourmenter ou chicaner l'adversaire (ATF 131 IV 154, consid. 1.3.2 = SJ 2006 I 42 ; arrêt non publié 6S.409/2005 du 22 décembre 2005, consid. 2.1). Un avocat n'est pas censé ménager la partie adverse ; pour autant, il ne doit alléguer que des faits qui sont en rapport avec le procès et qui sont nécessaires pour son issue (B. CHAPPUIS, J. GURTNER, La profession d'avocat, Genève/Zurich 2021, p. 62).

2.1.2. L'art. 12 let. a LLCA suppose l'existence d'un manquement significatif et d'une certaine gravité aux devoirs de la profession (arrêts du Tribunal fédéral 2C_878/2011 du 28 février 2012 consid. 5.1 et 2C_452/2011 du 25 août 2011 consid. 5.1). La LLCA vise essentiellement la protection du public et le bon fonctionnement de la justice, sans préjudice d'une éventuelle responsabilité civile que l'avocat aurait engagée sans pour autant avoir contrevenu aux règles professionnelles (M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS [éd.], op. cit, n. 10 ad art. 12 LLCA). En d'autres termes, toute violation du devoir de diligence (contractuel) n'implique pas l'existence d'un manquement de nature disciplinaire au sens de l'art. 12 let. a LLCA.

2.1.3. Se rend coupable de contrainte selon l'art. 181 CP celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte.

Selon la jurisprudence, la contrainte n'est contraire au droit que si elle est illicite (ATF 120 IV 17 consid. 2a p. 19 et les arrêts cités), soit parce que le moyen utilisé ou le but poursuivi est illicite, soit parce que le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu'un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.1 p. 440 ; ATF 137 IV 326 consid. 3.3.1 p. 328; 120 IV 17 consid. 2a/bb p. 20). Ainsi, menacer d'une plainte pénale pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner est un moyen en soi inadmissible (ATF 120 IV 17 consid. 2a/bb p. 20 s.). En revanche, réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; ils ne le sont plus lorsque le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif, notamment lorsque l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation

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demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (arrêt 6B_124/2017 du 27 octobre 2017 consid. 2.1 ; ATF 120 IV 17 consid. 2a/bb p. 20 et les arrêts cités; au sujet de la contrainte susceptible d'être réalisée par un commandement de payer, cf. arrêts 6B_1188/2017 du 5 juin 2018 consid. 3.1 ; 6B_153/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3.1).

2.2. Pour que l’infraction d’extorsion et de chantage, au sens de l’art. 156 CP, soit objectivement réalisée, il faut que l'auteur, par un moyen de contrainte, ait déterminé une personne à accomplir un acte portant atteinte à son patrimoine ou à celui d'un tiers (arrêt du Tribunal fédéral 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 4.1).

La loi prévoit deux moyens de contrainte : la violence et la menace d'un dommage sérieux. La menace est un moyen de pression psychologique. L'auteur doit faire craindre à la victime un inconvénient, dont l'arrivée paraît dépendre de sa volonté (ATF 122 IV 322 consid. 1a p. 324 ad art. 181 CP). La menace peut être expresse ou tacite et être signifiée par n'importe quel moyen. Le dommage évoqué peut toucher n'importe quel intérêt juridiquement protégé (arrêt du Tribunal fédéral 6S.277/2003 du 23 septembre 2003 consid. 2.1). Il faut toutefois qu'il soit sérieux, c'est-à-dire que la perspective de l'inconvénient soit propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision ; le caractère sérieux du dommage doit être évalué en fonction de critères objectifs et non pas d'après les réactions du destinataire (ATF 122 IV 322 consid. 1a p. 325 ad art. 181 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 4.2.1 et les références).

En cas d'extorsion et de chantage, l'illicéité résulte en principe déjà de la contrainte, dans la mesure où l'auteur amène la victime à réaliser un acte préjudiciable à ses intérêts pour obtenir un avantage illicite. Si le transfert de patrimoine est déjà illicite, il n'est pas nécessaire d'examiner l'illicéité du comportement contraignant. Une infraction d'extorsion peut aussi exister en cas de moyen de pression licite. Tel est le cas si l'auteur menace d'un comportement en soi permis, dépendant de sa volonté, pour obtenir l'exécution d'une prestation, alors que la prétention demandée n'existe pas, n'est juridiquement pas fondée ou est disproportionnée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_411/2009 du 18 août 2009 consid. 3.2 ; 6B_402/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.4.2.3). Si, en revanche, la prestation est due, il n'y a pas d'extorsion, mais éventuellement une infraction de contrainte, en cas de rapport "moyen/but" abusif ou contraire aux mœurs (arrêts du Tribunal fédéral 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 4.2.2 et les références ; 6B_411/2009 du 18 août 2009 consid. 3.2 et 6B_402/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.4.2.3).

2.3. En l’espèce, à compter du 26 février 2021, D______ n’était pas en faillite, vu l’effet suspensif octroyé par la Cour de justice, de sorte que la société pouvait valablement mandater et instruire un conseil, auquel il ne peut être reproché d’avoir agi sans pouvoirs.

Tel n’était certes pas encore le cas la veille, lorsque Me A______ est intervenu pour la première fois. Il n’est cependant pas établi qu’il savait qu’un jugement de faillite avait été prononcé et qu’un recours avait été déposé ou était sur le point de l’être. L’eût-il été, il faudrait admettre que l’urgence pouvait justifier qu’il intervînt pour exiger la remise en ligne du site sans attendre la décision sur effet suspensif, tant il est vrai que l’indisponibilité d’un site de vente en ligne est susceptible de causer un dommage important.

Le premier reproche fait à l’avocat est ainsi infondé.

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2.4. Il ne peut pas davantage lui être fait grief d’avoir violé les règles de la profession pour avoir agi avec énergie à l’encontre de la partie adverse de sa cliente, avoir évoqué le possible caractère pénal de son comportement et avoir annoncé le dépôt d’une plainte pénale et de la requête de mesures provisionnelles urgentes.

Le premier devoir de l’avocat est de veiller aux intérêts de son client et, dans ce contexte, il peut être amené à faire preuve d’intransigeance et exiger de sa partie adverse des réactions rapides si ceux-ci le commandent, parce qu’il y a réellement urgence ou même à des fins stratégiques.

La référence à une possible qualification pénale d’extorsion (ou de tentative) ne paraît pas abusive, C______ ayant suspendu le site Internet ainsi que les liens vers les réseaux sociaux pour obtenir paiement de créances découlant de deux autres contrats que celui relatif à son hébergement et à sa maintenance, selon les indications de Me A______, qui sont plausibles, au vu des éléments à disposition de la CBA. De plus, Me A______ n’a pas menacé C______ du dépôt d’une plainte pénale, ce qui, au regard de la jurisprudence citée, ne tomberait pas sous le coup d’une tentative de contrainte (B______ n’indique du reste pas que sa cliente aurait déposé plainte pénale de ce fait) ; il a annoncé qu’une plainte pénale était imminente. Le fait qu’elle n’ait en définitive pas été déposée, après des démarches en ce sens, pourrait être une indication de ce que l’avocat et/ou sa cliente avaient peu d’espoir qu’elle aboutisse, mais cela ne signifierait pas encore qu’ils étaient convaincus de ce qu’elle aurait été infondée.

L’exigence d’une réaction sous 24 heures pouvait se justifier au regard de l’urgence déjà discutée, et il appartenait à la dénonciatrice, si elle entendait gérer la défense de son assurée, de s’organiser afin de pouvoir répondre.

Enfin, la dénonciatrice n’expose pas en quoi la requête de mesures provisionnelles urgentes aurait été à tel point téméraire que le choix d’agir par cette voie devrait être considéré inutilement chicanier ou abusif, étant observé qu’il n’appartient en principe pas à l’autorité disciplinaire de se prononcer sur le bien-fondé des actions entreprises par un avocat, sauf erreurs grossières ou autres manquements significatifs et graves.

2.5. En conclusion, la dénonciation se relève d’emblée infondée, de sorte que la procédure sera classée, sans ouverture préalable d’une procédure disciplinaire.

3. Il n’est pas perçu d’émolument (art. 9 al. 3 a contrario du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat [RPAv – E 6 10.01]).

4. La présente décision est communiquée à la dénonciatrice (art. 48 LPAv).

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

- Classe la dénonciation du 5 mars 2021 de Me A______ par B______ SA ;

- Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

- Notifie la présente décision à Me A______ ;

- Dit qu’elle peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les art. 57ss LPA.

- Communique la présente décision à B______ SA.

Pour la Commission du barreau,

Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Me Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA

M. Cédric THEVOZ