DCBA/162/2020

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

Commission du barreau Boulevard Helvétique 27 Case postale 3079 1211 Genève 3

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 7 SEPTEMBRE 2020

Concerne : CB/155/2019 - Me A______ I. EN FAIT 1. Le 8 juillet 2019, la Commission du barreau a reçu du Ministère public du canton de Genève copie d’une ordonnance de classement du 5 juillet 2019 rendue dans la procédure pénale (P/1______), dirigée contre Me A______ pour calomnie (article 174 CP), sur plainte de B______ du 17 mai 2018. 2. Par courrier du 15 juillet 2019, la Commission du barreau a invité Me A______ à se déterminer sur l’ordonnance de classement précitée, en précisant qu’en l’état, il n’était pas décidé de l’ouverture formelle d’une procédure disciplinaire à son encontre. Un délai au 12 août 2019 lui a été fixé à cet effet. Me A______ a sollicité une prolongation de délai au 23 août 2019 qui lui a été accordée. 3. Il ressort de la procédure les éléments factuels suivants, en tant qu’ils sont pertinents pour l’issue de la présente procédure. 4. Les époux B______ et C______ ont contracté mariage le 4 mai 2009 à Genève. De cette union est issu l’enfant D______, né le 1er août 2009 à Genève. À la suite d’importantes difficultés, les époux B et C se sont séparés lors de l’été 2010. Par jugement sur mesures protectrices du 4 octobre 2010, le Tribunal de première instance a attribué la garde de D______ à C______, un droit de visite étant réservé au père. Ce dernier a saisi le Tribunal tutélaire le 1er décembre 2010 afin de faire respecter son droit de visite à l’exercice duquel C______ s’opposait. Le TPAE a ordonné une expertise psychiatrique de la famille aux conclusions de laquelle Mme C______ a été reconnue souffrante de troubles de la personnalité. Cette dernière ne pouvait pas assumer une autorité parentale complète et le droit de garde sur D______ ne devait pas lui être confié. L’experte psychiatre, auteure de ce rapport

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a confirmé ses conclusions dans le cadre de la procédure pénale initiée par B______ contre son épouse pour violation de son droit de visite. C______ a quitté la Suisse avec D______ pour les États-Unis au printemps 2011 pour des vacances. Elle y est restée plus de deux ans. Par jugement du 15 mars 2013, le Tribunal, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l’union conjugale, sur requête de B______, a attribué à ce dernier la garde et l’autorité parentale sur D______ et réservé un droit de visite à C______. À la suite de l’exequatur de cette décision par les autorités américaines, D______ est revenu vivre en Suisse avec son père à l’automne 2013. C______ est rentrée en Suisse au mois de mars 2014. Par requête du 29 juin 2012, C______ a formé une demande unilatérale en divorce dans le cadre de laquelle les parties ont déposé de nombreuses requêtes de mesures provisionnelles et super- provisionnelles. Suite à une nouvelle expertise psychiatrique de la famille, et nonobstant les nombreuses procédures ayant opposé les parties, B______ a conservé la garde sur D______. C______ n’ayant pas versé les contributions d’entretien fixées par la Cour, elle a été condamnée par ordonnance pénale du 9 juin 2016 à un travail d’intérêt général de 160 heures pour violation d’une obligation d’entretien. Par arrêt du 31 mai 2017, la Chambre pénale d’appel de révision a par ailleurs condamné C______ à une peine privative de liberté de 10 mois, sous déduction de trois jours de détention avant jugement pour enlèvement de mineur, violation du devoir d’assistance et d’éducation par négligence et violation d’une obligation d’entretien. Le recours de C______ au Tribunal fédéral contre cet arrêt a été rejeté le 12 avril 2018. 5. Suite à l’arrêt du Tribunal fédéral, le 10 mai 2018, sous le titre « Une mère condamnée pour l’enlèvement de son fils », le quotidien « Le Temps » a publié un article de la journaliste F______ consacré à cette affaire. Cet article citait les commentaires suivants de Me A______ : « Cet arrêt consacre une erreur judiciaire ! Il n’y a pas eu enlèvement de mineur, car ma cliente avait la garde de l’enfant et pouvait donc partir à l’étranger. Elle n’a pas entravé le droit de visite du père » et plus loin : « Un enfant a besoin de ses deux parents ! Malheureusement, par vengeance, le père fait tout pour couper tout lien entre la mère le fils, à l’encontre de l’intérêt de celui-ci ». 6. B______ a déposé plainte pénale contre Me A______ pour diffamation au motif que celui-ci connaissait la fausseté de ses propos dès lors que malgré le retour de son fils en Suisse en octobre 2013, C______ n’était revenu à Genève qu’en mars 2014 et avait passé la majeure partie de son temps aux États-Unis où elle résidait avec son compagnon et leurs jumelles nées en 2016. Ainsi, c’est C______ qui avait décidé de ne pas exercer son droit de visite et aucunement lui qui avait fait obstruction à ce dernier. En tenant de tels propos attentatoires à son honneur et le faisant passer aux yeux des lecteurs pour un mauvais père, Me A______ s’était rendu coupable de calomnie à son encontre. 7. Me A______, entendu en qualité de prévenu, a contesté avoir attenté à l’honneur de B______, affirmant ne pas avoir agi contre lui ni n’avoir jamais voulu le blesser et regretter si tel avait été le cas. Il a reconnu avoir tenu les propos publiés par le quotidien le 10 mai 2018 après

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avoir été sollicité par la journaliste, laquelle souhaitait une réaction de sa part suite au prononcé de l’arrêt du Tribunal fédéral. Il estimait que cet arrêt constituait une erreur judiciaire. Il avait agi en sa qualité d’avocat et exprimé le ressenti de sa mandante dans un contexte conjugal extrêmement tendu. Les parties avaient été mariées une année environ mais s’écharpaient en procédure depuis huit ans. Me A______ a présenté ses excuses à B______. 8. B______ a persisté dans ses conclusions soutenant que les déclarations de Me A______ avaient jeté sur lui un discrédit, le faisant apparaître comme une personne méprisable aux yeux des lecteurs, alors qu’il avait toujours agi pour le bien de son fils. 9. Sous la plume de son conseil le 24 juin 2019, Me A______ a réaffirmé qu’il n’avait jamais eu l’intention de blesser, moins encore de calomnier B______. Ses propos ne reflétaient pas sa conviction propre mais ils avaient été tenus en sa qualité de mandataire de C______, laquelle venait de succomber au Tribunal fédéral dans le cadre d’un long et difficile combat judiciaire. Un lecteur moyen non averti était parfaitement apte à réaliser l’existence de ce contexte de conflit conjugal extrême.

10. Le Ministère public a procédé au classement de la procédure pénale contre Me A______, considérant que : «… le prévenu a reproché à la partie plaignante, publiquement et sans modération, de faire obstruction, par vengeance, aux relations personnelles entre sa mandante et l’enfant, ce alors que celle-ci venait d’être définitivement condamnée par le Tribunal fédéral pour enlèvement de mineur, violation du devoir d’assistance et d’éducation et violation d’une obligation d’entretien. Il y a lieu d’admettre que le prévenu n’a pas fait preuve de la retenue nécessaire qu’exigent les règles de sa profession et que ses propos, virulents, ont pu offenser le prévenu. Cela dit, la nature du reproche adressé au plaignant, soit d’avoir, en tant que père divorcé, manqué à ses devoirs de parents en entravant les relations personnelles de la mère sur son fils, n’est pas suffisamment grave pour le faire apparaître, aux yeux de tiers susceptible de le reconnaître à la lecture de l’article anonymisé, comme une personne méprisable. Il est au demeurant relevé qu’un lecteur non averti était en mesure de percevoir le contexte conjugal extrêmement litigieux opposant le plaignant et son ex-épouse depuis de nombreuses années, et ainsi de nuancer les propos tenus par le conseil de cette dernière après le prononcé d’une décision de la Haute Cour lui donnant tort. Au vu de ce qui précède, les propos tenus n’étant pas propres à porter atteinte à l’honneur du prévenu, force est de constater que les éléments constitutifs de l’infraction de diffamation ou de calomnie ne sont pas réunis ».

11. Le Ministère public a néanmoins imputé les frais de procédure à charge de Me A______ au motif que ce dernier s’était exprimé « par voie de presse et en son nom personnel sur un arrêt du Tribunal fédéral venant de débouter sa mandante. Il a, à cette occasion, présenté les faits de façon contraire à ceux retenus par la Haute Cour et a tenu, sans la retenue exigée par les règles professionnelles auxquelles il est soumis, des propos de nature à blesser la partie adverse ». Me A______ n’a pas recouru contre cette ordonnance.

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12. Le recours de B______ contre cette ordonnance de classement a été rejeté par la Chambre pénale de recours le 31 octobre 2019, confirmant que les propos tenus par Me A______ n’étaient pas constitutifs de diffamation ni de calomnie.

13. Par courrier du 19 décembre 2019, la Commission du barreau a informé Me A______ de l’ouverture formelle d’une procédure disciplinaire à son encontre, lui impartissant un délai au 17 janvier 2020 pour d’éventuelles observations complémentaires.

14. En date du 18 janvier 2020, B______ a adressé à la Commission du barreau l’ordonnance de classement du 5 juillet 2019 en demandant à être informé des suites disciplinaires données à cette ordonnance. Demande réitérée par courrier du 18 février 2020.

15. Me A______ considère pour sa part n’avoir contrevenu à aucune règle professionnelle. Il explique avoir exprimé par ses propos à la presse le sentiment de sa cliente. Pour elle, la constante opposition de B______ à ce qu’elle puisse bénéficier, à tout le moins, d’un droit de visite usuel, sans surveillance, avec, le cas échéant, établissement préalable d’une nouvelle expertise, était une vengeance, car il n’avait pas vu son fils pendant plus de deux ans alors qu’il était aux États-Unis. Sa cliente, elle, n’avait plus vu D______ depuis 2013.

16. Me A______ indique que son commentaire s’intégrait ainsi dans l’approche de la journaliste. Si cette dernière s’était avant tout concentrée sur l’arrêt du Tribunal fédéral, elle avait aussi abordé la question d’un enfant qui, étant la victime d’un conflit parental aigu, n’a pas vu successivement son père pendant plus de deux ans et sa mère pendant presque cinq ans. Me A______ relève qu’après sa citation incriminée, la journaliste avait fait le constat suivant : « la même accusation que M. E______, quelques années plus tôt, à l’encontre de son épouse. Comme le miroir d’un irréconciliable conflit. ».

17. Enfin, Me A______ rappelle que ses propos s’inscrivaient dans le cadre d’un conflit conjugal extrême, avec de très nombreuses procédures civiles et pénales, surtout engagées par B______. Par ailleurs, comme il l’a indiqué au Ministère public, il n’a jamais eu l’intention de blesser B______ contre lequel il n’a rien de personnel. Dans la mesure où ce dernier a été blessé, il lui réitère ses excuses. II. EN DROIT 1. Les avocats inscrits au registre cantonal sont soumis, sans préjudice des règles de droit commun, à la surveillance de la Commission du barreau (CBA) (article 42 al. 1 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10)). 2. La surveillance des avocats se fonde sur la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) du 23 juin 2000 et sur la LPAv, toutes deux entrées en vigueur le 1er juin 2002.

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3. La CBA exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA, ainsi que celles qui lui sont attribuées par le droit cantonal (article 14 LPAv). 4. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’article 12 LLCA prévoit que celui-ci doit exercer sa profession avec soin et diligence (let. a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité (let. b). Il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c). 5. S’agissant de la clause générale de l’article 12 let. a LLCA, la CBA se réfère, lorsqu’il y a lieu, au serment de l’avocat tel que dicté par l’article 27 LPAv ainsi qu’au Code suisse de déontologie du 10 juin 2005. 6. Le soin et la diligence visés par l’article 12 let. a LLCA sont ceux, selon la doctrine et la jurisprudence, de l’article 398 al. 2 CO (FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ème édition, p.137). Selon ces auteurs, l’article 12 let. a LLCA vise la protection de l’obligation de soin et de diligence de l’avocat dans l’exercice de sa profession dans l’intérêt du public et de l’état de droit (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, Commentaire romand, Loi sur les avocats,

n. 24 ad. art. 12 LLCA). Ces auteurs précisent, toutefois, que la violation des obligations de droit civil relatives à l’article 398 al. 2 CO n’entraîne pas nécessairement une sanction disciplinaire. Pour qu’une telle sanction puisse s’imposer, il doit s’agir de violations grossières de cette obligation (FELLMANN/ZINDEL, op. cit., p. 142, VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n. 24, ad art. 12 LLCA). 7. L’article 12 let. a LLCA constitue une clause générale, qui exige de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession (FF 1999 5331, p. 5368 ; cf. arrêts 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1 et 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 4.1). Elle ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais englobe également les relations entre l’avocat et la partie adverse (ATF 130 II 270 consid. 3.2 ; arrêt 2C_1138/2013 du 5 septembre 2014 consid. 2.1). 8. Selon la jurisprudence, l’avocat peut se montrer énergique et s’exprimer vivement, mais ne doit pas blesser inutilement la partie adverse en tenant par exemple des propos sans pertinence pour le procès et ne servant qu’à tourmenter ou chicaner l’adversaire (ATF 131 IV 154 et les références citées). Il doit garder un ton modéré (SJ 2007 II 267). 9. Par ailleurs, l’avocat dispose d’une grande liberté de critiquer l’administration de la justice tant, qu’il le fait dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à l’occasion de débats oraux (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579 ; TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2, TF 2A_448/2003 du 3 août 2004 consid. 5, JdT 1982 I 579).

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10. Cette liberté découle d’abord du droit de son client de se défendre ; elle est en outre indispensable pour assurer cet intérêt public que représente le déroulement d’une procédure conformément aux exigences d’un Etat fondé sur le droit. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il déclaré qu’en fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour cette liberté – indispensable – de critiquer l’administration de la justice consiste en ce qu’il faut s’accommoder de certaines exagérations (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579).

11. Si l’avocat se voit interdire une critique non fondée, il ne lui est plus possible de présenter sans risque une critique éventuellement fondée. L’efficacité du contrôle exercé sur l’administration de la justice serait alors remise en cause. Si, après examen, les griefs soulevés se révèlent non fondés, cela n’est pas un motif en soi suffisant pour infliger une peine disciplinaire (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579).

12. L’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579 ; ATF 96 I 526 consid. 2 et 3, JdT 1972 I 517 ; ATF 103 Ia 431 consid. 4b, JdT 1979 I 120).

13. En ce qui concerne les déclarations publiques, tenues en dehors de la procédure, des exigences plus sévères peuvent être imposées à l’avocat. Il n’est pas contraire à la Constitution de ne permettre à un avocat de faire des déclarations publiques que si des circonstances spéciales le justifient. De telles circonstances peuvent consister notamment dans la nécessité de donner des explications publiques pour sauvegarder les intérêts de son client ou pour repousser des attaques dirigées contre l’avocat lui-même. Des déclarations à la presse peuvent en outre se justifier dans des procédures qui retiennent spécialement l’attention du public et sur le déroulement desquelles la presse et les autorités donnent régulièrement des informations (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579).

14. Lorsque l’avocat s’adresse au public, on peut exiger de lui l’objectivité dans la présentation des faits et la modération dans le ton qu’il emploie. Des exigences exagérément sévères ne sont cependant pas admissibles (ATF 106 Ia 100 consid. 8b, JdT 1982 I 579 ; ATF 103 Ia 432 consid. 5, JdT 1979 I 120 ; ATF 98 Ia 59 consid. 4, JdT 1973 I 304).

15. Lorsqu’il fait une déclaration publique, l’avocat se doit de garder la réserve nécessaire et ne pas profiter du large retentissement de ses propos publics et de l’absence de la partie adverse qu’il critique pour déformer la réalité de l’affaire sur laquelle il s’exprime (B. CHAPPUIS, La profession d’avocat, Schulthess 2016, p. 63).

16. En l’occurrence, Me A______ s’est exprimé par voie de presse, pour le compte de sa cliente mais en son nom personnel sur un arrêt du Tribunal fédéral qui venait d’être rendu et déboutant

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sa mandante en dernière instance. Il s’est donc exprimé publiquement et en dehors de la procédure. A cette occasion, il a notamment qualifié cet arrêt « d’erreur judiciaire » et présenté les faits de façon contraire à ceux retenus par le Tribunal fédéral.

17. Cette déclaration, bien qu’estimée non attentatoire à l’honneur de B______, constitue tout de même une déclaration virulente, sans retenue, et offensante pour ce dernier. Elle n’était aucunement justifiée par les besoins de la défense des intérêts de sa cliente, laquelle n’a d’ailleurs pas attaqué cet arrêt par-devant la Cour européenne des droits de l’homme.

18. Il sera également observé que Me A______ n’a pas tenu ses propos, à chaud, au sortir d’une audience, ce qui eût pu atténuer leur portée, mais qu’à l’inverse, il les a communiqués par écrit à la journaliste, deux jours avant la publication de l’article.

19. Ainsi, Me A______ n’a pas respecté la réserve dont doit faire preuve tout avocat lorsqu’il s’exprime publiquement. Il n’a pas respecté l’objectivité dont tout avocat doit faire preuve lorsqu’il présente des faits à la presse.

20. Dès lors, en agissant de la sorte et en tenant de tels propos, Me A______ a violé son devoir de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA.

21. En cas de violation de la LLCA, l’autorité de surveillance peut prononcer des mesures disciplinaires, soit l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20'000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée D______ale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer. L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer. Si nécessaire, l’autorité de surveillance peut retirer provisoirement l’autorisation de pratiquer (art. 17 LLCA).

22. L’avertissement est la sanction la moins grave et est réservé aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour amener l’avocat à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n° 25 ad. art. 17 LLCA). L’amende fait partie des mesures disciplinaires d’importance moyenne. Elle sanctionne des manquements professionnels plus graves que le blâme. Alors que l’avertissement et le blâme poursuivent un but essentiellement préventif, l’amende présente un caractère plus répressif. La fixation de l’amende est soumise aux principes généraux qui régissent le choix des mesures disciplinaires. L’autorité peut prendre en considération l’appât du gain témoigné par l’avocat, ainsi que les avantages économiques liés aux manquements professionnels constatés dans la mesure où ils traduisent aussi un élément de culpabilité de l’avocat (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n° 65 ad. art. 17 LLCA).

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23. Pour choisir la sanction infligée lorsqu’une violation des règles professionnelles est retenue, l’autorité doit tenir compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur ou encore de la durée de l’activité répréhensible. L’autorité doit aussi examiner quelle a été l’incidence de la faute pour le client et les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits. L’autorité doit apprécier également si la confiance que les autorités judiciaires et le justiciable doivent pouvoir attendre d’un avocat a été altérée. L’autorité devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire peut entraîner pour l’avocat. En particulier sur le plan économique, ainsi que d’autres sanctions ou mesures, civiles, pénales ou administratives auxquelles elle peut s’ajouter (VALTICOS/REISER/CHAPPUIS, op. cit., n° 25 ad art. 17 LLCA).

24. La CBA considère que le manquement constaté est d’une gravité suffisante pour justifier une sanction disciplinaire. Il sera retenu à décharge que Me A______ n’a pas provoqué la publication de l’article en question ni la médiatisation d’une affaire lourde et douloureuse pour toutes les parties. Elle prendra également en considération l’absence de motifs personnels et d’antécédents disciplinaires. Au vu de l’ensemble des éléments, elle prononcera un avertissement.

25. Un émolument de décision de CHF 500.- sera mis à la charge de Me A______ en application de l'art. 9 al. 6 du règlement d'application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 (E 6 10.01 ; RPAv).

26. La présente décision sera notifiée dans son intégralité au Ministère public et à B______.

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Par ces motifs,

La Commission du barreau

Constate que Me A______ a violé l’article 12 let. a LLCA.

Prononce un avertissement à l’encontre de Me A______.

Dit que le délai de radiation de celui-ci est de cinq ans après son prononcé (art. 20 al. 1 LLCA).

Met à la charge de Me A______ un émolument de CHF 500.- payable auprès des services financiers du pouvoir judiciaire.

Notifie la présente décision à Me A______ par pli recommandé.

Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice dans le délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les articles 57 ss LPA .

Communique la présente décision dans son intégralité au Ministère public et à B______.

Pour la Commission du barreau :

Shahram DINI, président

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Olivier PETER

M. Cédric THEVOZ