DCBA/130/2023

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 12 JUIN 2023

Concerne : Dossier CB/16/2023 - Me A______

I. EN FAIT

1. Par courrier du 5 décembre 2022, Me A______, avocate inscrite au tableau des avocats UE/AELE, a informé la Commission du barreau avoir constitué la société B______ sous couvert de laquelle elle exerce la profession depuis 2021. Elle a précisé ne pas avoir su à l'époque de la constitution de sa société (soit le ______ 2021) qu’en vertu de la LLCA, elle avait une obligation de requérir préalablement l’agrément de l’autorité de surveillance des avocats. Ce n'était que lors d'une conférence organisée par le Jeune Barreau le ______ 2022 qu'elle avait appris l’existence d’une obligation d'annonce à l'autorité de surveillance en cas de fondation d'une personne morale destinée à l'exercice de l'activité d'avocat. Me A______ souhaitait ainsi régulariser sa situation.

2. Dans un courrier du 8 décembre 2022, la Commission du barreau a considéré le courrier de Me A______ comme une demande d'agrément et a réservé l'ouverture d'une procédure disciplinaire constatant que celle-ci n'avait pas requis l'agrément de la Commission du barreau avant l'inscription de la société au registre du commerce. Le courrier mentionnait en outre que tant que Me A______ n'avait pas obtenu l'agrément de la Commission du barreau elle ne pouvait pas exercer sous le couvert de la société B______.

Par décision du 16 janvier 2023, la Commission du barreau a donné son agrément au maintien de l'inscription au tableau des avocats UE/AELE de Me A______ pour l'exercice de la profession d'avocat au sein de la société B______ (dossier CB/1______).

3. Le 19 janvier 2023, la Commission du barreau a informé Me A______ de l'ouverture d'une procédure disciplinaire à son encontre pour violation éventuelle des art. 12 let. j LLCA et 10 al. 2 LPAv. Il lui a été précisé que, selon l'extrait du registre du commerce, la société B______ avait été inscrite le ______ 2021 et que Me A______ avait indiqué avoir débuté son activité d'avocat sous le couvert de cette société en 2021 sans toutefois avoir obtenu au préalable l'agrément de la Commission du barreau.

Me A______ a été invitée à faire part de sa détermination dans un délai fixé au 9 février 2023.

4. Me A______ a transmis sa détermination le 23 janvier 2023.

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En substance, elle répète que lors de la constitution de la société, elle ignorait qu’elle aurait dû préalablement obtenir l’agrément de la Commission du barreau. Les investigations qu'elle avait conduites afin de s'assurer de la régularité de son initiative auprès du barreau de Paris où elle était inscrite depuis 2018 et du Barreau de Genève, où elle s'était inscrite en 2020, ne lui avaient pas permis d'identifier l'impératif d'un accord préalable. Lors d'une conférence organisée le ______ 2022 par le Jeune Barreau sur les différentes formes d'exercice de la profession et leurs conditions d'admission d'après les règles ordinales, l'intervenant avait indiqué le caractère non contraignant de la demande d'agrément, l'obligation d'obtenir l'agrément de la Commission du barreau avant la fondation d'une SA ou d'une Sàrl au sens de l'art. 10 al. 2 LPAv s'évinçant devant la primauté du droit fédéral. Il avait toutefois insisté sur l'obligation d'annoncer tout changement de sa forme d'exercice professionnel à l'autorité de surveillance en vertu de l'art.12 let. j LLCA. Or elle avait annoncé au secrétariat de l'Ordre des avocats sa nouvelle entité d'exercice pour la mise à jour de ses données professionnelles au début 2022.

Toutefois, forte de ces découvertes sur les spécificités de la procédure d'agrément genevoise, Me A______ avait eu le souci de se conformer aux usages du Barreau de Genève en signalant sa situation au Bâtonnier en vue de solliciter l'agrément ordinal du canton qui lui faisait défaut. En réponse à son courrier du 5 décembre 2022, le droit d'exercer son activité sous le couvert de la société B______ lui avait été retiré "d'un trait de plume" par le président de la Commission du barreau. Depuis, par décision du 16 janvier 2023, la Commission lui avait donné l'agrément au maintien de son inscription au tableau des avocats UE/AELE pour l'exercice de sa profession d'avocat au sein de la société B______. La cause de la saisine disciplinaire de la Commission avait dès lors disparu à la faveur de l'octroi de l'agrément qui faisait défaut. La procédure disciplinaire ouverte sous CB/16/2023 était donc sans cause. Par ailleurs, l'ouverture de l'instruction disciplinaire méconnaissait l'application du principe ne bis in idem ainsi que celui du respect des conditions d'engagement de la responsabilité. Elle n'avait jamais eu l'intention d'enfreindre les règles du Barreau de Genève et lorsqu'elle avait pris conscience du fait qu'elle n'avait pas satisfait à une procédure cantonale de demande d'agrément, sans portée au niveau fédéral, elle avait, malgré tout, choisi de se signaler de façon sérieuse et transparente pour se soumettre aux règles d'usages. Personne n'avait souffert d'un quelconque préjudice en raison de son omission d'annoncer son activité au sein de B______ avant qu'elle ne reçoive son agrément ex-post. Ainsi, ni les dispositions de l’article 12 let. j LLCA, ni celles de l’article 10 al. 2 LPAv n’avaient été violées. Me A______ a conclu dès lors à l'abandon de l'action disciplinaire CB/16/2023 et à la clôture de ce dossier.

5. Par courrier du 14 février 2023, la Commission du barreau a invité l'Ordre des Avocats de Paris de faire part de leurs observations éventuelles d'ici au 8 mars 2023 en application de l'art. 29 LLCA.

6. L'Ordre des Avocats de barreau de Paris ne s'est pas déterminé dans le délai octroyé. La cause a été gardée à juger.

II. EN DROIT

1. La loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) garantit la libre circulation des avocats et fixe les principes applicables à l’exercice de l’avocature en Suisse (art. 1), les cantons n’ayant conservé, depuis son entrée en vigueur, qu’une compétence résiduelle s’agissant de définir les exigences pour l’obtention du brevet d’avocat (art. 3 al. 1) et d’instituer l’autorité cantonale de surveillance prévue par la loi (art. 14), chargée de la tenue du registre cantonal des avocats (art. 5 al. 1) ou avocats

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des Etats membres de l’UE ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent (art. 28 al. 1) ainsi que d’exercer la surveillance disciplinaire (art. 14). Il appartient encore au droit cantonal de fixer les règles de procédure, laquelle doit cependant être simple et rapide s’agissant de l’examen des conditions d’inscription dans le registre cantonal (art. 34 al. 1 et 2).

2. A Genève, l’autorité de surveillance est la Commission du barreau, laquelle est également compétente pour exercer les prérogatives qui lui sont attribuées par la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10).

3. Selon les art. 27 ss LLCA, l’avocat ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE, habilité à exercer dans son Etat de provenance sous un titre figurant en annexe de la loi, peut s’inscrire auprès de l’autorité de surveillance du canton, sur le territoire duquel il a une adresse professionnelle (art. 28 al. 1, première phrase LLCA).

Le tableau des avocats des Etats membres de l’UE ou de l’AELE, comporte, pour chaque avocat, outre le nom, le prénom, la date de naissance, notamment l’adresse professionnelle dans le canton (art. 7 al. 3 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010).

4. L'art. 12 LLCA, applicable aux avocats inscrits au tableau des avocat UE/AELE en vertu de l'art. 27 al. 2 LLCA, énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l’intérêt public, la profession d’avocat, afin d’assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l’égard des avocats (ATF 135 III 145 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_124/2022 du 26 avril 2022 consid. 4.1.1). Au nombre de ces règles professionnelles, l’art. 12 let. j LLCA exige de l’avocat qu’il communique à l’autorité de surveillance toute modification aux indications du registre le concernant. Il s’agit notamment de modifications pouvant avoir une portée susceptible de remettre en cause son inscription au registre, comme le fait de ne plus pratiquer comme avocat indépendant mais comme employé d’une personne morale. L’avocat qui n’annonce pas spontanément des modifications relatives à son inscription s’expose à l’une des sanctions disciplinaires de l’art. 17 LLCA (Benoît CHAPPUIS/Jérôme GURTNER, La Profession d’avocat, 2021,

p. 92 n. 332 ss).

5. L’art. 10 al. 2 LPAv dispose que l’exercice de la profession d’avocat sous la forme d’une société de capitaux est soumis à l’agrément de la Commission du barreau, qui s’assure du respect des exigences du droit fédéral.

6. La Commission du barreau a précisé qu’en application des dispositions qui précèdent, l’avocat qui souhaite exercer son activité professionnelle au sein d’une société de capitaux doit s’adresser à son autorité de surveillance et lui fournir, outre le nom du cabinet (art. 5 let. d LLCA), les explications et pièces propres à établir qu’il remplit les conditions d’exercice, notamment celle de l’art. 8 let. d LLCA. La procédure d’agrément s’impose que ce soit dans le contexte de l’inscription de l’avocat s'il démarre son activité, ou au titre de la modification de ses données professionnelles (décisions du 10 mai 2021, dossiers CB/12/2021 et CB/13/2021).

7. En l'occurrence, Me A______, avocate inscrite au tableau des avocats UE/AELE a informé la Commission du barreau le 5 décembre 2022 exercer au sein de l'Etude B______, depuis 2021.

8. Me A______ explique avoir voulu régulariser sa situation après avoir participé à une conférence organisée par le Jeune Barreau traitant de l'exercice de la profession sous

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forme de personne morale. Elle précise avoir transmis ses nouvelles coordonnées début 2022 à l'Ordre des avocats. Par ailleurs, elle relève notamment que l'art. 10 al. 2 LPAv n'a pas de valeur contraignante compte tenu de la primauté du droit fédéral et que l'agrément délivré par la Commission du barreau rend caduque la présente procédure disciplinaire.

9. A titre liminaire, il sera rappelé que l'Ordre des avocats est une association de droit privé, distincte et indépendante de la Commission du barreau qui est une autorité de surveillance instituée par la loi. Les éventuelles communications qui sont adressées par les avocats à l’Ordre des avocats n'ont ainsi aucune portée quant aux obligations leur incombant en application de la LLCA.

10. Par ailleurs, l'interdiction d'exercer sous le couvert de la société B______ tant que l'agrément n'avait pas été délivré mentionnée dans le courrier du 8 décembre 2022 de la Commission du barreau s'expliquait par la nécessité de permettre à cette dernière d'examiner les conditions d'inscription au tableau des avocats UE/AELE de Me A______, un avocat ne pouvant être inscrit au registre cantonal ou au tableau des avocats UE/AELE que s'il remplit les conditions légales. Par conséquent, la procédure et la décision d’agrément qui ont précédé la présente procédure ne revêtaient aucun caractère sanctionnel. Le principe d'interdiction ne bis in idem ne trouve pas application ici.

11. Contrairement à ce que soutient Me A______, le Tribunal fédéral a confirmé que l’avocat qui n’entend pas exercer son activité à titre indépendant mais comme employé d’une société d’avocats doit démontrer, lors de son inscription, que la société en question remplit les conditions posées par la jurisprudence (ATF 138 II 440 consid. 1 p. 422 et consid. 22

p. 462 ; Arrêt 2C_372/2020 consid. 4.2 et 4.4). Il est donc faux de soutenir que l’obligation instaurée par l’art. 10 al. 2 LPAv serait contraire ou exorbitante au droit fédéral.

12. En omettant d'informer la Commission du barreau de l'exercice de son activité professionnelle au travers de la société B______, Me A______ a contrevenu aux art. 12 let. j LLCA.

13. En vertu de l'art. 17 LLCA, en cas de violation de cette loi, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : a. l'avertissement ; b. le blâme ; c. une amende de CHF 20'000.- au plus ; d. l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ; e. l'interdiction définitive de pratiquer (al. 1) ; l'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer (al. 2) ; si nécessaire, l'autorité de surveillance peut retirer provisoirement l'autorisation de pratiquer (al. 3). L'avertissement, le blâme et l'amende sont radiés du registre cinq ans après leur prononcé (art. 20 al. 1 LLCA).

14. L’avertissement est la sanction la moins grave et est réservée aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisante pour ramener l’avocat à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS/F. BOHNET [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, Bâle 2022, n. 57 à 62 ad art. 17 LLCA).

15. Des sanctions disciplinaires contre un avocat présupposent, du point de vue subjectif, une faute, dont le fardeau de la preuve incombe à l'autorité disciplinaire. La faute peut consister en une simple négligence ; peut être sanctionné un mandataire qui a manqué du soin habituel qu'en toute bonne foi on peut et doit exiger de chaque avocat (ATF 110 Ia 95 = JdT 1986 I 142 ; M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS/F. BOHNET [éd.], op. cit, n. 11 ad art. 17 LLCA). Pour déterminer la sanction, l’autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant des éléments objectifs, telle l’atteinte

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objectivement portée à l’intérêt public, que de facteurs subjectifs (ATA/174/2013 du 19 mars 2013 consid. 7 ; ATA/127/2011 du 1er mars 2011 consid. 9c).

16. L'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur, ou encore de la durée de l'activité répréhensible. Elle pourra également prendre en considération, suivant les cas, des éléments plus objectifs extérieurs à la cause, comme l'importance du principe de la règle violée ou l'atteinte portée à la dignité de la profession. Elle devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire sera de nature à entraîner pour l'avocat, en particulier sur le plan économique, ainsi que des sanctions ou mesures civiles, pénales ou administratives auxquelles elle peut s'ajouter (M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS/F. BOHNET [éd.], op. cit., n. 25 ad art. 17 LLCA).

17. La faute de l’avocat qui n’initie pas une procédure d’agrément avant de transformer son cabinet en société de capitaux est assurément sérieuse, dès lors que cela revient à empêcher l'autorité de surveillance de remplir sa mission de veiller, dans l’intérêt de la justice et des clients, soit un intérêt public, à ce que les exigences imposées par le droit fédéral sont respectées.

18. La Commission rappellera que l’avocat est censé connaître le droit et qu'il lui appartient de déterminer quelles sont les démarches auxquelles est subordonné l’exercice de sa profession. L’ignorance de la loi et de ses obligations professionnelles par un avocat n’est pas un motif justificatif. La procédure d’agrément en cas de changement de structure est du reste notoire pour avoir donné lieu à une importante jurisprudence notamment suite à des cas de refus d’agrément.

19. Me A______ aurait ainsi dû requérir l'agrément de la Commission du barreau ou, à tout le moins, l'informer de son souhait d’exercer son activité au travers de la société B______ une fois la société constituée.

20. Compte tenu de ce qui précède, la Commission du barreau prononcera un avertissement à l'encontre de Me A______.

21. Un émolument de CHF 600.- sera mis à la charge de Me A______ en application de l'art. 9 al. 5 du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat du 7 décembre 2010 (RPAv – E 6 10.01).

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III. PAR CES MOTIFS

La Commission du barreau

- Dit que Me A______ a violé les art. 12 let. j LLCA ; - Prononce un avertissement à son encontre ; - Dit que le délai de radiation de celui-ci est de cinq ans après son prononcé (art. 20 al. 1 LLCA) ; - Met à la charge de Me A______ un émolument de CHF 600.- payable auprès des services financiers du Pouvoir judiciaire ; - Notifie la présente décision, par pli recommandé, à Me A______ ; - Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les art. 57ss LPA.

Pour la Commission du barreau :

Shahram DINI, président

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Lorella BERTANI

Me Dominique BURGER

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA

M. Cédric THEVOZ