DCBA/103/2021

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE COMMISSION DU BARREAU

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DECISION DE LA COMMISSION DU BARREAU DU 10 MAI 2021

Concerne : dossier CB/13/21

EN FAIT

1. Le 4 août 2020, Me A___________________ a requis auprès de la Commission du barreau (CBA) la modification des données afférentes à son inscription au registre des avocat.e.s en ce sens qu’elle exerçait depuis le 1er août précédent auprès de « B___________ Avocats », dont la forme juridique était celle d’une Sàrl, précisant, dans le formulaire « Questionnaire pour la modification d’une inscription » : «  Etude va déposer une requête ».

Constatant que cette avocate entendait pratiquer sous le couvert d’une Sàrl alors que son agrément préalable n’avait pas été requis, la CBA l’a invitée, le 6 août 2020, à déposer une demande formelle en ce sens, avec toutes les pièces utiles.

La requête a été déposée le 13 août 2020, par Mes C______________ et D______. Au cours de la procédure qui a suivi, la CBA a requis une modification des statuts, que les requérantes ont opérée, puis l’agrément a été donné, par décision du 8 février 2021.

2. Parallèlement, soit par courrier du 26 janvier 2021, la CBA a informé Mes C______________ et D_____________ de ce qu’’une procédure disciplinaire était ouverte à leur encontre, en application des art. 12 let. j de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) et 10 al. 2 de la loi genevoise sur la profession d’avocat (LPAv), du fait qu’elles avaient constitué la société B___________ Avocats Sàrl sans avoir au préalable obtenu son agrément. Les deux avocates étaient requises de se déterminer.

3. Aux termes de leurs écritures du 8 mars 2021, celles-ci se prévalent d’un avis de droit de Me E___________, selon lequel l’art. 10 al. 2 LPAv, qui dispose que l’exercice de la profession d’avocat.e sous la forme de société de capitaux est soumis à l’agrément de la CBA, serait contraire au droit fédéral. En effet, le législateur fédéral avait réglé de manière exhaustive les règles « encadrant » l’exercice de la profession au sein d’une société de capitaux, « sous l’angle » de l’art. 8 al. 1 let. d (indépendance structurelle) et 13 (secret) LLCA. Il était douteux que l’art. 12 let. j LLCA autoriserait l’autorité de surveillance à instituer une procédure d’agrément en cas de transformation d’une société simple en une Sàrl, le but de cette disposition étant le maintien d’un registre des avocat.e.s à jour. En l’espèce l’assurance RC était d’entrée de cause au nom de l’Etude, non de Mes C______________ et D______ personnellement, l’adresse du cabinet était

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inchangée, de même que les patronymes des deux avocates. Le passage à une société de capitaux n’avait donc affecté aucune des données déjà portées au registre des avocat.e.s, de sorte que les intéressées n’avaient aucune obligation d’annonce.

La CBA avait exigé à tort, dans le contexte de la procédure d’agrément, une modification des statuts de la Sàrl.

Les avocates dénoncées avaient suivi les conseils de leur fiduciaire et ni le texte de la loi, ni la jurisprudence ne consacraient une obligation de communiquer à l’autorité de surveillance la transformation d’’une étude exploitée selon les règles de la société simple en une société de capitaux; il ne saurait donc leur être reproché d’avoir ignoré une éventuelle « nouvelle » obligation en ce sens, d’autant moins qu’elles étaient toutes deux spécialisées en droit de la famille. Leur supposé manquement ne saurait dès lors fonder le prononcé d’une sanction.

Mes C______ et D______ se prévalent encore d’une activité de 10 ans au long de laquelle elles n’ont été l’objet d’aucune sanction disciplinaire, de leur bonne foi, s’étant appuyées sur l’expérience de leur fiduciaire, de ce qu’elles avaient redoublé d’efforts pour traverser la « crise « covid » » et de ce que, aussitôt interpellées par la CBA, elles avaient veillé à modifier les statuts de la société, comme requis.

Elles concluent partant à l’« abandon » de la procédure disciplinaire.

EN DROIT

1. La LLCA garantit la libre circulation des avocat.e.s et fixe les principes applicables à l’exercice de l’avocature en Suisse (art. 1), les cantons n’ayant conservé, depuis son entrée en vigueur, qu’une compétence résiduelle s’agissant de définir les exigences pour l’obtention du brevet d’avocat.e (art. 3 al. 1) et d’instituer l’autorité cantonale de surveillance prévue par la loi (art. 14), chargée de la tenue du registre cantonal des avocat.e.s (art. 5 al. 1) ou avocat.e.s des Etats membres de l’UE ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent (art. 28 al. 1) ainsi que d’exercer la surveillance disciplinaire (art. 14). Il appartient encore au droit cantonal de fixer les règles de procédure, laquelle doit cependant être simple et rapide s’agissant de l’examen des conditions d’inscription dans le registre cantonal (art. 34 al. 1 et 2).

A Genève, l’autorité de surveillance est la CBA, laquelle est également compétente pour exercer les prérogatives qui lui sont attribuées par la LPAv.

2. 2.1. Selon l’art. 5 al. 2 LLCA, le registre cantonal tenu par l’autorité de surveillance contient les données personnelles suivantes : (a) le nom, le prénom, la date de naissance et le lieu d’origine ou la nationalité; (b) une copie du brevet; (c) les attestations établissant que les conditions prévues à l’art. 8 sont remplies; (d) la ou les adresses professionnelles ainsi que, le cas échéant, le nom de l’étude; (e) les mesures disciplinaires non radiées.

Les art. 12 et 13 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat.e est soumis.e. Au nombre de celle-ci compte celle de communiquer à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications résultant du registre le concernant (art. 12 let. j LLCA).

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L’art. 10 al. 2 LPAv dispose que l’exercice de la profession d’avocat.e sous la forme d’une société de capitaux est soumis à l’agrément de la CBA, qui s’assure du respect des exigences du droit fédéral.

2.2. Certes, l’art. 5 al. 2 LLCA n’évoque pas la mention de la forme commerciale (raison individuelle, société de personnes ou société de capitaux) sous laquelle l’activité est exercée, au chapitre des données devant être portées au registre. Cela s’explique par les faits que ce sont les avocat.es individuellement qui doivent être inscrit.e.s, et partant justifier de ce qu’ils satisfont les exigences légales, non leurs cabinets.

Néanmoins, l’une des données devant être portée au registre des avocat.e.s, lorsqu’elle existe, est celle du nom de l’Etude (art. 5 let. d LLCA). Or, dans le cas présent et conformément aux statuts produits dans le cadre de la procédure d’agrément, il est désormais mentionné dans le registre, pour chacune des trois avocates qui exercent en son sein, que le nom de leur Etude est « B___________ Sàrl ». Il y avait donc là un premier changement des données inscrites qui aurait dû être communiqué.

Surtout, l’autorité de surveillance doit recueillir les attestations établissant que les conditions prévues à l’art. 8 LLCA sont remplies, ce qui comporte, en prolongement, qu’elle doit s’assurer de ce que ces exigences sont en effet satisfaites. L’une d’elles est celle de l’indépendance dite structurelle (art. 8 al. 1 let. d LLCA), soit celle qui, avec la garantie du respect du secret professionnel, peut poser difficulté en cas d’exploitation d’un cabinet sous la forme d’une société de capitaux.

Il est ainsi admis que l’autorité de surveillance doit donner son agrément à l’exercice de la profession sous la forme d’une société de capitaux, la procédure y relative relevant de la tenue du registre des avocat.e.s (B. CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, Genève/Zürich, 2è éd, 2016, p. 110), y compris en cas de modification des données, au sens de l’art. 12 let. j LLCA, par exemple lorsqu’un.e avocat.e déjà inscrit.e souhaite exercer désormais sous le couvert d’une personne morale (B. CHAPPUIS, op. cit, p. 90-91).

Du reste, appelé à connaître de décisions refusant l’agrément de diverses autorités de surveillance cantonales, le Tribunal fédéral ne les a jamais annulées au motif que l’autorité de surveillance aurait été incompétente (pour un résumé de la casuistique, cf. B. CHAPPUIS, op. cit, p. 106 ss).

L’art. 10 al. 2 LPAv ne fait que consacrer la procédure d’agrément dans le droit cantonal genevois, mettant ainsi en œuvre le droit fédéral, dans les limites qu’il impose, dès lors que la disposition précise que l’objet de la procédure d’agrément est d’assurer les exigences posées par ledit droit. Cette norme respecte ainsi le droit fédéral, contrairement à ce que soutient l’auteur de l’avis de droit produit.

2.4. En conclusion, l’avocat.e qui souhaite exercer son activité professionnelle au sein d’une société de capitaux doit s’adresser à son autorité de surveillance et lui fournir, outre le (nouveau, en cas de transformation de la structure) nom du cabinet (art. 5 let. d LLCA), les explications et pièces propres à établir qu’elle ou il remplit les conditions d’exercice, notamment celle de l’art. 8 let. d LLCA. La procédure d’agrément s’impose que ce soit dans le contexte de l’inscription de l’avocat.e si elle ou il débute son activité, ou au titre de la modification des données, en cas, comme en l’occurrence, de changement de la structure de l’Etude.

3. 3.1. Il n’est pas contesté que Mes C______________ et D______ n’ont pas saisi la CBA d’une procédure d’agrément avant de transformer le cabinet qu’elles exploitaient, sous la

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forme d’une société simple depuis le 2 août 2019, en une Sàrl avec effet au 18 décembre

2019. L’autorité de surveillance ne l’a appris qu’à réception de la demande d’inscription de leur nouvelle collaboratrice, ensuite de son changement d’employeur, le 4 août 2020.

Ce faisant, elles ont violé l’une des obligations consacrées par les art. 12 let. j LLCA et 10 al. 2 LPAv, avec pour conséquence que, durant plusieurs mois, l’autorité de surveillance n’a pu ni s’assurer du respect des conditions d’exercices, ni tenir un registre à jour.

3.2. Il importe peu que l’auteur de l’avis de droit produit considère par ailleurs que la CBA aurait erré en considérant, lorsqu’elle a pu en prendre connaissance, que les statuts de la Sàrl n’étaient pas conformes de sorte qu’elle en a exigé l’adaptation avant de délivrer son agrément. La compétence de déterminer si les conditions d’exercice sont remplies appartient à l’autorité de surveillance, et non aux avocat.e.s surveillé.e.s, qui ne peuvent décider de s’affranchir de la saisir au motif que tel serait, selon elles ou eux, le cas.

4. 4.1. En vertu de l'art. 17 LLCA, en cas de violation de cette loi, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : a. l'avertissement; b. le blâme; c. une amende de CHF 20'000.- au plus; d. l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans; e. l'interdiction définitive de pratiquer (al. 1); l'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer (al. 2); si nécessaire, l'autorité de surveillance peut retirer provisoirement l'autorisation de pratiquer (al. 3). L'avertissement, le blâme et l'amende sont radiés du registre cinq ans après leur prononcé (art. 20 al. 1 LLCA).

L’avertissement est la sanction la moins grave et est réservée aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisante pour ramener l’avocat.e à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, n. 58 à 62 ad art. 17 LLCA).

4.2. Des sanctions disciplinaires contre un.e avocat.e présupposent, du point de vue subjectif, une faute, dont le fardeau de la preuve incombe à l'autorité disciplinaire. La faute peut consister en une simple négligence; peut être sanctionné un mandataire qui a manqué du soin habituel qu'en toute bonne foi on peut et doit exiger de chaque avocat.e (ATF 110 Ia 95 = JdT 1986 I 142; M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS [éd.], op. cit,

n. 11 ad art. 17 LLCA). Pour déterminer la sanction, l’autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant des éléments objectifs, telle l’atteinte objectivement portée à l’intérêt public, que de facteurs subjectifs (ATA/174/2013 du 19 mars 2013 consid. 7; ATA/127/2011 du 1er mars 2011 consid. 9c).

L'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur, ou encore de la durée de l'activité répréhensible. Elle pourra également prendre en considération, suivant les cas, des éléments plus objectifs extérieurs à la cause, comme l'importance du principe de la règle violée ou l'atteinte portée à la dignité de la profession. Elle devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire sera de nature à entraîner pour l'avocat.e, en particulier sur le plan économique, ainsi que des sanctions ou mesures civiles, pénales ou administratives auxquelles elle peut s'ajouter (M. VALTICOS/C. REISER/B. CHAPPUIS [éd.], op. cit., n. 25 ad art. 17 LLCA).

4.3. La faute de l’avocat.e qui n’initie pas une procédure d’agrément avant de transformer son cabinet en société de capitaux est assurément sérieuse, dès lors que cela revient à

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empêcher ladite autorité de remplir sa mission de veiller, dans l’intérêt de la justice et des clients, soit un intérêt public, à ce que les exigences imposées par le droit fédéral sont respectées. La CBA a déjà jugé qu’un tel manquement était susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire. Dans un cas, elle a renoncé à le faire, car l’omission de communiquer concernait uniquement un changement des statuts précédemment agréés et qu’elle était imputable au notaire que l’avocat concerné avait requis de transmettre l’acte à la CBA (décision du 3 octobre 2011, dossier 53/10). Dans un autre cas, elle a infligé un avertissement (décision du 7 mars 2011, dossiers 01/11, 01/11bis et 02/11) qu’elle a ensuite accepté de révoquer en raison des conséquences de l’inscription d’une sanction au registre, l’un des deux avocats concernés souhaitant s’inscrire auprès d’un barreau à l’étranger pour y achever sa carrière (décision du 3 octobre 2011, dossiers 01/11, 01/11bis et 02/11).

Il est douteux que les avocates concernées n’eussent pas été conscientes du fait qu’elles devaient requérir l’agrément étant rappelé que leur collaboratrice a mentionné dans le formulaire ad hoc que l’Etude allait le faire.

Quoi qu’il en soit, elles ne sauraient se considérer comme exonérées de toute faute au motif qu’elles se seraient fiées aux conseils de leur fiduciaire. Il incombe en tout premier lieu à l’avocat.e, censé.e connaître le droit, de déterminer quelles sont les démarches auxquelles est subordonné l’exercice de sa profession. Le fait qu’elles soient spécialisées en droit de la famille n’y change rien. Il s’agit d’un devoir de base de l’avocat.e, étant rappelé que la profession relève d’un monopole, vu l’intérêt public en jeu. L’obligation de passer par la procédure d’agrément en cas de changement de structure est du reste notoire dans le milieu pour avoir donné lieu à une importante casuistique, non sur la procédure elle-même, indiscutée, mais sur des cas de refus d’agrément, et pour être expressément consacrée, à Genève, par l’art. 10 al. 2 LPAv, dont on a vu qu’il est conforme au droit fédéral. Cette obligation n’est pas davantage « nouvelle » comme soutenu dans l’avis de droit. A les suivre, les intéressées auraient donc fait preuve d’une négligence crasse, frôlant la désinvolture, en s’en remettant totalement à un expert du domaine commercial, sans prêter attention aux spécificités de la profession.

Leur omission a eu des conséquences, puisque les intéressées ont exercé pendant plusieurs mois sous le couvert d’une structure dont les statuts ne satisfaisaient pas les exigences de la LLCA, selon l’appréciation de la CBA, à laquelle elles ont adhéré et qu’elles ne sauraient donc remettre en question aujourd’hui; par leur faute, le registre tenu par l’autorité de surveillance n’était pas à jour. Seul le hasard a fait que la situation a en définitive été portée à la connaissance de dite autorité.

A décharge, on se tiendra à l’hypothèse la plus favorable, selon laquelle les intéressées ont agi par négligence, non dans l’intention de tromper l’autorité de surveillance, et qu’aussitôt la situation découverte, elles ont entrepris de la rectifier. En outre, elles peuvent se prévaloir d’une carrière de plusieurs années au cours de laquelle elles n’ont jamais été sanctionnées.

En revanche, la crise provoquée par l’épidémie de Covid-19 est sans pertinence, dès lors que la constitution de la Sàrl est antérieure de plusieurs mois à sa survenue en Suisse.

Compte tenu de ces divers éléments, et bien qu’il s’agisse d’un cas limite, il sera admis que la sanction la plus clémente peut, encore, suffire.

5. Vu l'issue de la procédure disciplinaire, un émolument de CHF 800.-, tenant compte du travail nécessité par l’argumentation développée, sera mis à la charge de chacune des

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deux avocates (art. 9 al. 5 du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat; RPAv).

Par ces motifs

La Commission du barreau

- Constate que Mes C______________ et D_____________ ont violé les art. 12 let. j LLCA et 10 al. 2 LPAv; - Leur inflige un avertissement; - Met à la charge de chacune d’elles un émolument de CHF 800.-; - Dit que la présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice dans un délai de 30 jours dès sa notification (art. 131 ss LOJ et 62 al. 1 let. a LPA) aux conditions posées par les art. 57ss LPA.

Pour la Commission du barreau :

Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, rapporteure

Siégeant : Me Shahram DINI

Me Dominique BURGER

Me Lorella BERTANI

Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

M. Dominique FAVRE

Mme Miranda LINIGER GROS

Me Corinne NERFIN

Me Vincent SPIRA

M. Cédric THEVOZ