DAS/99/2011

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/28/2011-AS DAS/99/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Autorité de surveillance du Tribunal tutélaire DU LUNDI 23 MAI 2011

Recours (C/28/2011-AS) formé en date du 21 mars 2011 par Madame B______, domiciliée rue ______, 1208 Genève, comparant par Me Nils de DARDEL, avocat, en l'Etude duquel elle élit domicile.

* * * * * Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 24 mai 2011 à :

- Madame B______ c/o Me Nils de Dardel, avocat 6, rue Verdaine, case postale 3215, 1211 Genève 3.

- Monsieur H______ 9, place du Bourg-de-Four, 1204 Genève.

- TRIBUNAL TUTELAIRE.

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C/28/2011-AS EN FAIT A.

a) B______, originaire de Genève, née le ______ 1926, est célibataire et n'a pas d'enfant. Elle a un cousin éloigné, C______, avec lequel elle indique ne pas entretenir des rapports cordiaux.

b) Le 5 décembre 2010, à la suite d'une chute, B______ a été hospitalisée à l'Hôpital des Trois-Chêne à Thônex jusqu'au 22 décembre 2010, date à laquelle elle a regagné son domicile.

c) Par courrier du 14 décembre 2010, le service social de l'Hôpital des Trois- Chêne a signalé le cas de B______ au Tribunal tutélaire pour qu'il examine l'opportunité d'une mesure de curatelle de gestion de biens.

Ce service a expliqué que B______ vivait à son domicile avec une gouvernante, Madame G______, qui l'aidait pour ses paiements courants, mais que son état de santé ne lui permettait plus d'effectuer cette gestion. Il a en outre indiqué que B______ avait été la Présidente de la Fondation M______ au capital d'un million, mais qu'elle s'était fait évincer du Conseil de cette fondation. Il serait ainsi souhaitable, selon lui, qu'elle puisse être représentée au sein de son Comité. Il a ajouté que B______ était propriétaire de l'appartement dans lequel elle résidait et possédait une fortune d'environ un million et demi placée auprès de la banque E______. Cependant, selon son cousin, C______, elle prélevait régulièrement d'importantes sommes en espèces pour soutenir des personnes qui lui étaient proches et pouvait se montrer trop prodigue.

Enfin, le service a indiqué que C______ était prêt à accepter le mandat de curatelle en précisant que celui-ci avait un bon contact avec B______ et qu'il souhaitait mettre un cadre aux distributions d'argent qu'elle effectuait.

Etait joint au signalement un certificat médical établi le 14 décembre 2010 par le Dr F______ et la Dresse A______, respectivement chef de clinique et médecin interne à l'Hôpital des Trois-Chêne, attestant que B______ n'était plus capable d'assurer la gestion de ses affaires financières et administratives ni de se déterminer quant au choix de son mandataire. Il était en outre précisé qu'elle ne possédait pas le discernement suffisant pour être valablement entendue par le Tribunal tutélaire au sujet d'une éventuelle mise sous curatelle.

d) Entendu par le Tribunal tutélaire le 17 février 2011, C______ a confirmé au Tribunal tutélaire son accord d'exercer la fonction de curateur de B______. Il a indiqué que l'intéressée était une cousine germaine de son père et qu'elle était, à l'époque du signalement, effectivement "perdue", surtout au début de son hospitalisation. Il a précisé qu'elle était de retour à son domicile et qu'elle était encadrée durant la journée. Il cherchait toutefois une solution pour les nuits.

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C/28/2011-AS

e) Par courrier du 23 février 2011, le médecin traitant de B______, la Dresse S______, a indiqué au Tribunal tutélaire soutenir la demande de mise sous curatelle de sa patiente effectuée par le service social de l'Hôpital des Trois- Chêne. Elle a exposé que B______ présentait une affection mentale chronique irréversible qui la rendait incapable de gérer convenablement ses biens. Elle a en outre précisé que son état de santé s'était récemment dégradé et qu'il était urgent de connaître sa situation financière réelle afin qu'un encadrement adéquat, nécessaire à sa sécurité et à son maintien à domicile, puisse être organisé. B.

a) Par ordonnance du 8 mars 2011, communiquée pour notification le même jour, le Tribunal tutélaire, faisant application des art. 392 ch. 1 et 393 ch. 2 CC, a désigné Me H______, avocat, aux fonctions de curateur de B______ aux fins de gérer et d'administrer ses biens, d'encaisser ses revenus et ses rentes, de pourvoir à leur gestion et de la représenter à l'égard de ses créanciers (ch. 1) et a mis à la charge de cette dernière un émolument de 500 fr.

Le Tribunal tutélaire, estimant que B______ ne pouvait être entendue, a retenu que celle-ci possédait des biens nécessitant une gestion et qu'elle était bénéficiaire de rentes que son état de santé empêchait d'encaisser et de gérer. Il se justifiait par conséquent, dans ces circonstances, de lui nommer un curateur.

b) Par acte expédié le 21 mars 2011 à l'Autorité de céans, B______, agissant par Me Nils de DARDEL, a formé recours contre cette ordonnance reçue le 9 mars 2011, concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal tutélaire pour qu'il procède à son audition. Préalablement, elle a sollicité qu'un effet suspensif soit accordé à son recours.

Etait notamment jointe au recours une procuration établie le 11 mars 2011 par B______, aux termes de laquelle celle-ci donne à Me Nils de DARDEL le pouvoir de la représenter et de l'assister dans le cadre de la présente procédure de recours.

B______ conteste ne plus être en mesure d'assumer la gestion de ses affaires financières et administratives et ne plus pouvoir se déterminer quant au choix de son mandataire. Preuve en est qu'elle a parfaitement été capable de désigner un mandataire pour la représenter dans le cadre de la présente procédure. Elle estime en particulier que ni le certificat des Drs F______ et A______ ni la lettre de la Dresse S______ ne fournissent d'élément précis et concret permettant d'établir la nécessité d'une mesure de curatelle. B______ fait par ailleurs grief à l'autorité inférieure d'avoir violé son droit d'être entendue en renonçant à son audition sur la seule base du certificat médical établi par les Drs F______ et A______, sans demander de précisions sur les raisons pour lesquelles elle ne pouvait être entendue.

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C/28/2011-AS EN DROIT 1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un recours dirigé contre une décision communiquée à la recourante après le 1er janvier 2011, le nouveau droit de procédure est applicable. 2. Interjeté dans le délai utile (art. 420 al. 2 CC et 142 al. 3 CPC applicable à titre de droit cantonal supplétif) et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 CPC applicable à titre de droit cantonal supplétif), le recours est recevable.

S'agissant de la contestation d'une décision instituant une mesure de curatelle, l'Autorité de céans revoit entièrement les faits et le droit.

L'art. 420 al. 2 CC ne règle pas la question de l'effet suspensif du recours dirigé contre une décision de l'autorité tutélaire, laissant ainsi aux cantons la compétence de régler cette question (ATF 113 II 232 consid. 3 = JdT 1990 I 277; GEISER, Commentaire bâlois, n. 20 et 40ss ad art. 420 CC). Le droit de procédure genevois ne contenant aucune disposition à ce sujet en matière de curatelle, il convient d'appliquer le CPC à titre de droit cantonal supplétif, soit en l'espèce, dans la mesure où l'Autorité de céans revoit entièrement les faits et le droit, l'art. 315 CPC qui prévoit un effet suspensif automatique.

La demande d'octroi de l'effet suspensif est par conséquent sans objet, ce dont les parties à la procédure ont déjà été informées par courrier du 4 mai 2011. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 392 ch. 1 CC, l'autorité tutélaire institue une curatelle, à la requête d'un intéressé ou d'office, lorsqu'un majeur ne peut, pour cause de maladie, d'absence ou d'autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant. Cette disposition subordonne l'institution d'une curatelle à la réalisation de trois conditions cumulatives : l'empêchement, l'impossibilité de désigner et de surveiller un représentant et l'urgence de l'affaire (ATF 111 II 10 consid. 2). 3.2 En outre, selon l'art. 393 ch. 2 CC, l'autorité tutélaire peut instituer une curatelle lorsqu'un individu est incapable de gérer lui-même ses biens ou de choisir un mandataire, sans qu'il y ait lieu cependant de lui nommer un tuteur. L'application de cette disposition suppose que les biens d'une personne ne soient plus gérés et que l'ayant droit ne soit pas en mesure de désigner et/ou de surveiller un représentant (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4ème éd., 2001, n. 1106, p. 415).

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C/28/2011-AS Si l'intéressé, bien qu'incapable d'administrer ses biens, jouit néanmoins d'un discernement suffisant pour choisir un administrateur, une curatelle de gestion de biens ne peut être instituée (ATF 46 II 353, JdT 1921 I 45).

3.3 Une curatelle volontaire ou instituée en vertu de l'art. 393 ch. 2 CC ne saurait être ordonnée contre le gré de l'intéressé et doit être levée sur simple requête de celui-ci, à moins qu'une autre intervention tutélaire ne se révèle nécessaire (ATF 71 II 18 consid. 2 = JdT 1945 I 241; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 1129, p. 422; STETTLER, Droit civil I, Représentation et protection de l'adulte, Fribourg, 1997, n. 258, p. 130). Le même principe vaut pour la révocation de la curatelle de représentation ordonnée en application de l'art. 392 ch. 1 CC, pour autant que l'opposition émane d'une personne capable de discernement et apparaisse fondée (LANGENEGGER, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 392 CC; implicite ATF 111 II 10). La mise en place d'une curatelle implique en effet de la part de la personne concernée, une collaboration avec le curateur, celle-ci étant indispensable au succès d'une telle mesure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_82/2011 du 8 avril 2011, consid. 3.1). 3.4 Aux termes de l'art. 397 al. 1 CC, la procédure en matière de curatelle est la même qu'en matière d'interdiction. Les art. 373 et ss, et en particulier l'art. 374 CC, trouvent donc application (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 1125,

p. 425).

Conformément à cette dernière disposition, l'interdiction ne peut être prononcée pour cause notamment de prodigalité ou de mauvaise gestion qu'après que l'intéressé aura été entendu (al. 1). L'interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit ne peut être prononcée que sur un rapport d'expertise; ce rapport déclarera, en particulier, si l'audition préalable du malade est admissible (al. 2). Bien que la loi ne pose l'exigence de l'audition de la personne à interdire que pour les cas d'interdiction fondés sur l'art. 370 CC, elle vaut également, d'après la jurisprudence, en cas d'interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (ATF 117 II 379 consid. 2 et les arrêts cités). L'audition n'est pas seulement un droit inhérent à la défense de l'intéressé, mais constitue en outre un moyen pour l'autorité d'élucider d'office les faits et de se forger un avis personnel tant sur la disposition mentale de la personne concernée que sur la nécessité d'ordonner ou de maintenir la mesure tutélaire (ATF 117 II 379 consid. 2, et les références citées). La personne à interdire doit pouvoir se déterminer sur tous les faits essentiels qui pourraient conduire à son interdiction (arrêt du Tribunal fédéral 5A_457/2010 du 11 octobre 2010, consid. 2.1; ATF 96 II 15).

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C/28/2011-AS Une exception est prévue dans l'hypothèse où une expertise médicale déclare l'audition de l'intéressé inadmissible (art. 374 al. 2 CC). L'expert ne doit pas se prononcer sur l'utilité de l'audition, mais uniquement sur son admissibilité d'un point de vue médical. En d'autres termes, il doit dire si l'audition est de nature à provoquer un dommage à la santé de l'intéressé (SCHNYDER/MURER, Commentaire bernois, 3ème éd., 1984, n. 81 ad art. 374 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 902a, p. 352; GEISER, Commentaire bâlois, 3ème éd., 2006, n. 7 ad art. 374 CC). Comme en matière de privation de liberté à des fins d'assistance (art. 397e ch. 5 CC), l'expert doit être un spécialiste et être exempt de prévention (SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 90 et 96 ad art. 374 CC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_689/2010 du 3 mars 2011, consid. 2.1; cf. aussi: consid. 3 non publié de l'arrêt paru aux ATF 134 III 289 et ATF 119 II 319 consid. 2b). En application de la maxime d'office régissant l'interdiction, une expertise selon l'art. 374 al. 2 CC ne peut être ordonnée que s'il existe des indices sérieux de l'existence d'une maladie mentale ou d'une faiblesse d'esprit dans le cas de la personne à interdire (SCHNYDER/MURER, op. cit., n. 91 ad art. 374 CC; GEISER, Commentaire bâlois, 2ème édition, n. 12 ad art. 374 CC). En d'autres termes, le juge ne doit ordonner une expertise psychiatrique que si les causes d'une interdiction fondée sur l'art. 369 CC apparaissent plausibles, cette mesure probatoire pouvant être perçue comme une atteinte grave à la sphère privée et devant trouver sa justification dans des circonstances concrètes suffisamment vraisemblables (DAS/24/2011 consid. 4.2.1; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/- SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 7 ad art. 407 LPC).

L'interdiction prononcée pour prodigalité ou mauvaise gestion sans que l'intéressé ait été entendu doit être annulée, de même que l'interdiction prononcée pour maladie mentale ou faiblesse d'esprit sans que l'expert ait déclaré si l'audition préalable était admissible (ATF 87 II 129 consid. 2 = JdT 1962 I 2; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 902, p. 351).

3.5 En l'espèce, l'autorité inférieure ne pouvait renoncer à entendre la recourante sur la base du certificat médical établi le 14 décembre 2010 par les Drs F______ et A______. En effet, d'une part, ces deux médecins n'indiquent pas que l'audition de la recourante n'est pas admissible d'un point de vue médical, mais déclarent uniquement qu'elle ne possède pas le discernement suffisant pour être entendue. D'autre part, ils ne constituent pas des experts impartiaux dans la mesure où ils exercent au sein de l'Hôpital qui a sollicité la mise en place d'une mesure de curatelle.

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C/28/2011-AS Par conséquent, dans la mesure où aucun élément figurant au dossier ne permet de retenir qu'une audition de la recourante serait de nature à porter atteinte à sa santé et que celle-ci estime être apte à s'exprimer sur son éventuelle mise sous curatelle, la cause sera renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle procède à son audition. Si lors de son audition, la recourante devait maintenir son opposition au prononcé d'une mesure tutélaire, la curatelle de gestion ordonnée par l'autorité inférieure ne pourrait être maintenue, et ce même si au vu du certificat médical des Drs F______ et A______ et du courrier de la Dresse S______, des doutes peuvent être émis au sujet de la capacité de discernement de l'intéressée. En revanche, dans la mesure où les médecins précités sont d'avis que la recourante a besoin d'être protégée, le Tribunal tutélaire devra alors déterminer, après instruction, si une autre mesure tutélaire, telle qu'une curatelle de représentation, un conseil légal ou une interdiction, doit être ordonnée. A cet égard, il conviendra en particulier d'interpeller à bref délai le Dresse S______ afin qu'elle fournisse des précisions sur l'encadrement dont aurait besoin la recourante et sur le caractère urgent de cette mesure. Les informations figurant dans son courrier du 23 février 2011 ne permettent en effet pas, à ce stade, de retenir que les conditions nécessaires à l'instauration d'une curatelle de représentation seraient réunies. Au vu de ce qui précède, l'ordonnance entreprise sera annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour complément d'instruction et nouvelle décision. 4. Vu l'issue du recours, l'Autorité de surveillance renoncera à percevoir un émolument et aucune indemnité de dépens ne sera allouée. Le sort de l'émolument de 500 fr., arrêté par le Tribunal tutélaire, sera en outre réservé.

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C/28/2011-AS PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance : A la forme : Déclare recevable le recours formé par B______ contre l'ordonnance DCT/1330/2011 rendue le 8 mars 2011 par le Tribunal tutélaire dans la cause C/28/2011. Au fond : Annule l'ordonnance entreprise. Et, statuant à nouveau : Retourne la cause au Tribunal tutélaire pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision. Ordonne la restitution à B______ de l'avance de frais d'un montant de 200 fr. Réserve les frais de la procédure de première instance. Confirme au surplus l'ordonnance entreprise. Déboute la recourante de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur François CHAIX, président; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES et Monsieur Jean RUFFIEUX, juges; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14