DAS/27/2020

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/5805/2015-CS DAS/27/2020 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance DU MARDI 18 FEVRIER 2020

Recours (C/5805/2015-CS) formé en date du 8 août 2019 par Madame A______, domiciliée ______, comparant par Me Jacques BARILLON, avocat, en l'Etude duquel elle élit domicile.

* * * * * Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 20 février 2020 à :

- Madame A______ c/o Me Jacques BARILLON, avocat Rue du Rhône 29, 1204 Genève.

- Monsieur B______ c/o Me Catarina MONTEIRO SANTOS, avocate Boulevard des Tranchées 4, 1205 Genève.

- Madame C______ Monsieur D______ SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 75, 1211 Genève 8.

- TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT.

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C/5805/2015-CS EN FAIT A. Par ordonnance DTAE/4185/2019 du 4 juillet 2019, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection), statuant dans la composition d'un juge unique, en se fondant sur l'art. 5 al. 1 let. m LaCC, a levé la limitation des relations personnelles entre la mineure E______, née le ______ 2013 et B______, telle qu'ordonnée par décision DTAE/1613/2019 du 22 mars 2019 (ch. 1 du dispositif), maintenu les relations personnelles entre E______ et B______ telles que prévues par la décision DTAE/6598/2018 du 9 octobre 2018, à savoir un week-end sur deux, du samedi matin au dimanche soir, avec passage de l'enfant au Point rencontre, sans temps de battement et durant la moitié des vacances scolaires, à raison de sept jours consécutifs au maximum, dès les vacances de fin d'année 2018 et dit que la première semaine de vacances entre la mineure et son père devrait se dérouler sur territoire suisse (ch. 2), invité les curateurs à établir, pour les vacances scolaires 2019-2020, un calendrier reprenant la répartition des vacances conformément au point 1 du dispositif de la décision DTAE/6598/2018 du 9 octobre 2018 (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).

En substance, le Tribunal de protection a retenu qu'il était dans l'intérêt de la mineure, qui en faisait la demande, de bénéficier d'un cadre stable et de l'appui de ses deux parents, et a suivi les recommandations du Service de protection des mineurs qui préavisait la reprise des relations personnelles entre le père et sa fille, les éléments recueillis dans la procédure pénale n'ayant pas permis d'objectiver de risque pour l'enfant de voir son père, ce dernier n'ayant au demeurant pas le statut de prévenu. La limitation des relations personnelles instaurées sur mesures superprovisionnelles du 22 mars 2019 devait être levée et l'exercice du droit de visite maintenu dans la teneur du dispositif de l'ordonnance du 9 octobre 2018.

L'ordonnance précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours devant la Chambre de surveillance dans un délai de trente jours suivant sa notification. B.

a) Par acte expédié le 8 août 2019, A______ a formé recours contre cette ordonnance, qu'elle a reçue le 9 juillet 2019. Elle a conclu à son annulation et cela fait, à ce que la Chambre de surveillance maintienne les relations personnelles fixées par le Tribunal de protection sur mesures superprovisionnelles du 22 mars 2019, à savoir des visites médiatisées selon la modalité "un pour un" au Point rencontre, à raison d'une heure trente par semaine. Préalablement, la recourante a sollicité que la Chambre de surveillance ordonne la production d'un rapport du psychologue F______ attestant de "l'évaluation psychologique actuelle" de l'enfant E______, ordonne l'audition de ce psychologue ainsi que la mise en place d'une expertise pédopsychiatrique sur la mineure.

Subsidiairement, elle a sollicité le renvoi de la cause au Tribunal de protection pour un complément d'instruction, plus précisément pour l'obtention d'un rapport

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C/5805/2015-CS du psychologue F______, attestant de "l'évaluation psychologique actuelle" de l'enfant E______ et pour la mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique, les relations personnelles fixées par ordonnance du 22 mars 2019 devant être maintenues.

En substance, elle relève que le prononcé urgent de la limitation des relations personnelles entre le père et sa fille était pleinement justifié en raison des comportements inadéquats constatés chez l'enfant, soit des gestes à caractère sexué d'autostimulation en classe, qui avaient suscité des inquiétudes légitimes du corps enseignant. Elle reproche à l'autorité de protection de n'avoir pas ordonné de mesures d'instruction complémentaires afin d'élucider les faits, notamment de ne pas avoir mis en place une expertise pédopsychiatrique sur la mineure, de nature à comprendre l'origine et les causes de ces comportements. De même, l'avis du psychologue F______ n'avait pas été sollicité, alors qu'il suivait l'enfant depuis plus de deux ans. Aucun avis médical ou d'expert n'avait été recueilli par l'autorité de protection depuis le prononcé des mesures superprovisionnelles du 22 mars 2019, le Tribunal de protection s'étant entièrement fié aux éléments recueillis dans le cadre de la procédure pénale, sans aucune mesure d'instruction complémentaire et avait levé la limitation des relations personnelles entre l'enfant et son père. Or, les déclarations de E______, pour certaines peu cohérentes au vu de son âge, mettaient cependant en cause son père, malgré des confusions récurrentes opérées entre ce dernier et un prénommé "G______". L'intérêt de l'enfant commandait de maintenir un droit de visite dans un cadre surveillé, en présence de tiers. Par ailleurs, depuis la naissance de l'enfant, le père s'était très peu investi dans la vie de cette dernière, les visites ne s'étant pas déroulées de manière régulière et stable, de sorte que l'enfant n'était pas parvenue à nouer une relation de confiance avec lui. Celui-ci avait notamment reporté, voire annulé, certaines rencontres. Il était ainsi essentiel que les capacités parentales et éducatives du père puissent être réévaluées avant toute prise de décision sur ses relations personnelles avec l'enfant.

Elle a produit un chargé de neuf pièces, dont certaines nouvelles.

b) Par courrier du 13 septembre 2019, le Service de protection des mineurs a maintenu son préavis.

c) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité revoir sa position.

d) B______ a, quant à lui, par courriers des 19 et 21 octobre 2019, conclu à la confirmation de l'ordonnance.

e) Par plis du 22 octobre 2019, le greffe de la Chambre de surveillance a informé les parties de ce que la cause serait gardée à juger dans un délai de dix jours.

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C/5805/2015-CS C. Les faits pertinents suivants résultent au surplus de la procédure :

a) E______, née le ______ 2013, est issue de l'union conjugale entre A______ et B______.

b) Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 17 mars 2015, le Tribunal de première instance a attribué la garde de l'enfant à sa mère, réservé un droit de visite limité au père, instauré une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite et donné acte au père de son engagement de ne pas s'approcher à moins de trois cent mètres de la mère et de son domicile.

c) Le 9 mai 2016, le Tribunal de première instance a rendu de nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale par lesquelles il a réservé un droit de visite au père de la mineure à raison de deux heures par semaine au Point rencontre, puis à raison d'un jour par semaine avec passage de l'enfant au Point rencontre.

d) Le 25 juillet 2017, B______ a introduit une requête au Tribunal de protection visant l'élargissement de son droit de visite sur sa fille.

e) Par ordonnance du 12 décembre 2017, le Tribunal de protection a fixé ledit droit de visite à raison d'un week-end sur deux, avec passage de l'enfant au Point rencontre, et durant la moitié des vacances scolaires pendant sept jours consécutifs, ce jusqu'à la rentrée scolaire d'août 2018 et a invité la mère à initier un suivi thérapeutique individuel, a ordonné aux parents d'entreprendre une thérapie familiale auprès de la consultation psychothérapeutique pour familles et couples des Hôpitaux universitaires de Genève (COUFAM) et a maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.

f) Dans son compte-rendu du 27 juin 2018, le Point rencontre a fait état de la reprise des visites entre le père et sa fille, suite à une interruption de quatre mois due aux annulations non justifiées du père. Les intervenants s'interrogeaient sur les modalités qui devaient être mises en place afin de protéger l'enfant des tensions entre ses parents et la rassurer.

g) Le Service de protection des mineurs a rendu un rapport en date du 13 juillet 2018 dans lequel il indiquait que l'évaluation psychologique de l'enfant effectuée par l'OMP relevait des aspects anxieux et d'agitation motrice, des difficultés de gestion émotionnelle, une bonne capacité à entrer en lien et des aspects cognitifs dans la norme et a proposé un suivi thérapeutique à la mère en lien avec le climat de tension et d'angoisse qui était présent chez elle. Le droit de visite entre l'enfant et son père se déroulait bien, l'accueil en nuitées de la mineure chez son père étant adapté. Une semaine de vacances avait été convenue d'entente entre les parents, le père soutenant avoir été autorisé à se rendre au Portugal tandis que la mère disait qu'elle s'y était opposée. Ledit service préconisait, pour éviter de potentielles angoisses chez la mineure, liées à l'éloignement géographique de

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C/5805/2015-CS sa mère, de limiter au territoire suisse le droit de visite entre le père et sa fille, d'autoriser les parents à faire le passage de retour de l'enfant au domicile de la mère et d'accorder au père l'exercice de son droit de visite sur sa fille pour la moitié des vacances scolaires, avec possibilité de voyager en dehors de la Suisse, après la fin du mois d'août 2018.

h) Par ordonnance du 16 juillet 2018, le Tribunal de protection a suivi le préavis du Service de protection des mineurs.

i) Par ordonnance du 9 octobre 2018, le Tribunal de protection a modifié le droit aux relations personnelles de B______ sur sa fille et l'a fixé, d'entente entre les parents, à un week-end sur deux, du samedi matin au dimanche soir, avec passage de l'enfant au Point rencontre, sans temps de battement, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, à raison de sept jours consécutifs au maximum et ce dès les vacances de fin d'année 2018, sur territoire suisse. Il a réservé la possibilité d'entretiens téléphoniques entre la mineure et son père, exhorté les parents à entreprendre une thérapie familiale et maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.

j) Le 22 mars 2019, le Service de protection des mineurs a sollicité du Tribunal de protection la limitation des relations personnelles entre E______ et son père, dans le cadre de visites médiatisées "un pour un" au Point rencontre, à raison d'une heure trente par semaine. Ledit service avait été contacté par l'infirmière scolaire, interpellée par l'enseignante de la mineure, qui avait remarqué des comportements inadéquats de l'enfant, soit des gestes à caractère sexué d'autostimulation en classe, dans les couloirs et dans les vestiaires. La mère avait confirmé que sa fille adoptait un tel comportement également à la maison, mais de manière moins fréquente. E______ avait arrêté durant la semaine du 4 au 10 mars 2019, mais repris ces gestes de manière plus importante la semaine suivante, à la suite du week-end passé chez son père. Le reste du contenu de l'échange entre l'infirmière et l'enfant n'avait été communiqué, ni aux parents, ni au curateur, les dires de l'enfant ayant été rapportés à la Brigade des mineurs le 12 mars 2019. Le Service de protection des mineurs précisait: "en vertu de faits graves pouvant donner suite à des poursuites pénales, nous ne serons pas en mesure de décrire les faits qui nous ont été transmis par la Police. Au vu de ce qui précède, et pour les besoins de l'enquête" (…), le préavis de limitation des relations personnelles était émis.

k) Par décision rendue sur mesures superprovisionnelles le 22 mars 2019, le Tribunal de protection a limité les relations personnelles entre l'enfant et son père, en les fixant au sein du Point rencontre, une fois par semaine selon la modalité "un pour un", de manière médiatisée.

l) Les visites au Point rencontre n'ont pas pu être mises en œuvre, en raison du refus du père de voir son enfant dans cette structure.

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m) Le Service de protection des mineurs a rendu un nouveau rapport en date du 30 avril 2019, dans le cadre duquel il a préavisé la levée de la limitation des relations personnelles entre E______ et son père et la reprise de ces relations telles que prévues par décision du 9 octobre 2018. A l'appui de son préavis, ledit service indiquait qu'aucun élément recueilli dans le cadre de l'enquête pénale (auditions EVIG de l'enfant, auditions des parties et de témoins), n'avait permis aux enquêteurs de mettre formellement en cause un auteur, l'enquête pénale étant cependant toujours en cours.

n) Le Tribunal de protection a invité les parties à se prononcer par écrit sur les conclusions du rapport du Service de protection des mineurs.

o) Par lettre du 17 mai 2019, A______ a indiqué qu'elle ne partageait pas les conclusions dudit rapport, qu'elle était alarmée par les éléments préoccupants donnés par sa fille, cette dernière ayant tenu de nouveaux propos, encore plus inquiétants.

p) B______, par courrier du 17 mai 2019, a indiqué ne pas avoir d'objection à formuler quant à la proposition du Service de protection des mineurs et a sollicité que son droit de visite puisse être exercé lors des vacances d'été 2019, ce qu'il a réitéré, par courrier du 31 mai 2019, tout en émettant des soupçons envers l'entourage de la mère de la mineure.

q) Le Tribunal de protection a rendu le 4 juillet 2019 l'ordonnance querellée. EN DROIT 1. 1.1 Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie pour les mesures de protection de l'enfant (art. 314 al. 1 CC). Les décisions de l'autorité de protection peuvent faire l'objet d'un recours, interjeté par écrit et dûment motivé, devant la Chambre de surveillance de la Cour de justice (art. 450 al. 1 CC; 53 al. 1 LaCC), dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). Les décisions de l'autorité de protection relatives à des mesures provisionnelles peuvent, quant à elles, faire l'objet d'un recours dans les dix jours à compter de leur notification (art. 445 al. 3 CC). 1.2 En l'espèce, le recours a été formé par la mère de l'enfant concernée par la mesure, dans le délai de trente jours mentionné au pied de ladite ordonnance, de sorte que le recours sera déclaré recevable, la recourante pouvant de bonne foi se fier à l'indication de la voie de recours donnée par l'autorité judiciaire dans la décision entreprise (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_614/2014 du 20 novembre 2014 consid. 4.1).

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C/5805/2015-CS 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 104 al. 1 LOJ, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant siège dans la composition d'un juge, qui le préside, d'un juge assesseur psychiatre et d'un juge assesseur psychologue ou d'un juge assesseur travailleur social ou autre spécialiste du domaine social.

Lorsqu'il traite de causes portant sur des mineurs, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant siège dans la composition prévue à l'alinéa 1 ou dans la composition d'un juge, qui le préside, d'un juge assesseur psychologue et d'un juge assesseur travailleur social ou autre spécialiste du domaine social (art. 104 al. 2 LOJ).

2.1.2 En vertu de l'art. 5 al. 1 let. m. LaCC, le juge du Tribunal de protection est compétent pour prononcer des mesures provisionnelles ou superprovisionnelles (art. 445 CC).

Le juge peut renoncer à sa compétence exclusive au profit du Tribunal (art. 5 al. 4 LaCC).

2.2 En l'espèce, le juge du Tribunal de protection a rendu seul, en date du 22 mars 2019, une décision sur mesures superprovisionnelles limitant les relations personnelles entre la mineure E______ et son père, ce qu'il était en droit de faire conformément à l'art. 5 al. 1 let. m. LaCC. Faisant suite au rapport subséquent du 30 avril 2019 du Service de protection des mineurs, et après avoir donné la possibilité aux parties de s'exprimer par écrit sur le contenu de ce rapport, le juge du Tribunal de protection, statuant toujours seul, a rendu une décision, dont il ne qualifie pas la nature, mais qu'il a considéré être du ressort du juge unique, puisqu'il cite expressément l'art. 5 al. 1 let. m. LaCC dans les considérants de sa décision. Or, cette disposition permet au juge, siégeant sans assesseurs, de prononcer uniquement des mesures provisionnelles ou superprovisionnelles, en vertu de l'art. 445 CC, et non une décision sur le fond. En ne mentionnant pas expressément la nature de la décision qu'il a voulu rendre seul (provisionnelle ou éventuellement superprovisionnelle) et en indiquant une voie de recours correspondant à celle d'une décision au fond (trente jours dès notification), le Tribunal de protection a manqué, pour le moins, de clarté.

Dans l'hypothèse où le juge du Tribunal de protection a souhaité rendre une décision au fond, ce que laisse à penser la voie de recours mentionnée, force est de constater qu'il n'avait pas la compétence pour le faire seul, sans juges assesseurs, et que la décision devrait en conséquence être annulée et la cause retournée au Tribunal de protection pour qu'il siège dans la composition requise et rende une nouvelle décision.

Plus probablement, la voie de recours indiquée résulte d'une erreur, de sorte que l'on pourrait considérer que le Tribunal de protection a souhaité rendre une décision provisionnelle, que le juge peut rendre seul en vertu de l'art. 5 al. 1

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C/5805/2015-CS let. m. LaCC. Cependant comme la Chambre de surveillance a déjà eu l'occasion de le rappeler à plusieurs reprises, lorsque le Tribunal de protection rend des mesures superprovisionnelles, il doit procéder comme prescrit à l'art. 265 al. 2 CPC, soit convoquer immédiatement les parties à une audience, de manière à statuer sans désemparer sur mesures provisionnelles, ce qu'il n'a pas fait. Au surplus, lorsqu'il s'agit de mineurs, l'audition des parties est obligatoire (art. 38 let. b LaCC et 297 al. 1 CPC).

Dans le cas présent, le Tribunal de protection s'est contenté de rendre une décision, sans avoir préalablement convoqué les parties, de sorte que, quoi qu'il en soit l'ordonnance attaquée sera annulée et la cause renvoyée au Tribunal de protection afin qu'il fixe une audience lors de laquelle les parties seront entendues et pourront faire valoir leurs moyens de preuve, si elles l'estiment encore nécessaire.

3. La procédure de recours qui porte sur les relations personnelles n'est pas gratuite (art. 77 LaCC). Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr. (art. 67A et B du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile), seront laissés à la charge de l'Etat de Genève, compte tenu du résultat de la procédure. La somme correspondante avancée par la recourante lui sera donc restituée.

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C/5805/2015-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 8 août 2019 par A______ contre l'ordonnance DTAE/4185/2019 rendue le 4 juillet 2019 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/5805/2015-6. Au fond : Annule ladite ordonnance et, cela fait : Renvoie la cause au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant et l'invite à procéder aux sens des considérants. Sur les frais : Arrête les frais de la procédure de recours à 400 fr. et les met à la charge de l'Etat de Genève. Ordonne en conséquence aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer à A______ son avance de frais de 400 fr. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.