C/8955/2004, Genf

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; PROHIBITION DE CONCURRENCE; CLIENTÈLE ; SECRET D'AFFAIRES ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) | Après avoir rappelé la notion et les conditions de validité d'une clause de prohibition de concurrence, la Cour retient que la clause litigieuse est opposable à T. Au vu de la chronologie des faits, l'engagement de T. par X. peu de temps après son départ de E. a très certainement conforté la décision de X. de fabriquer le même type de produits que E. T. n'est toutefois pas le seul responsable du dommage allégué par E. Considérant le caractère spéculatif du calcul fait par E. de son dommage et le choix relativement restreint qui s'offrait à T. pour trouver un nouvel emploi, la Cour fixe l'indemnité due par T. en équité à un mois de salaire. | CO.340; CO.340a; CO.340c;

Sachverhalt

A. Par acte déposé le 30 mai 2004 au greffe du Tribunal des prud’hommes, la société E___________________ Sàrl appelle d’un jugement rendu le 28 avril 2005 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le jour-même et reçu le lendemain 29 avril 2005 par l’appelante, dont le dispositif est le suivant : A la forme : Déclare recevable la demande formée le 30 avril 2004 par T____________ contre E___________________ Sàrl. Déclare recevable la demande reconventionnelle formée le 16 juillet 2004 par E___________________ Sàrl contre T____________. Au fond : Condamne E___________________ Sàrl à payer à T____________ la somme brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 août 2003. Déboute les parties de toute autre conclusion. Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légale et usuelles. En substance, les premiers juges ont alloué à l’employé, T____________ une somme de fr. 3'250.- à titre de treizième salaire pour l’année 2002 et de fr. 1'773.- à titre d’indemnités pour vacances non prises. Ils ont débouté E___________________, faute de preuve et de validité des clauses contractuelles invoquées, de sa demande reconventionnelle, en paiement de fr. 459'927.50, à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employé de ses engagements de confidentialité et de non – concurrence. B. A l’appui de son appel et à propos des prétentions élevées par T____________, E___________________ admet devoir fr. 1'773.- à titre d’indemnité pour vacances non prises, mais seulement un solde de fr. 209.65 à titre de treizième salaire. S’agissant de ses propres prétentions reconventionnelles, E___________________ expose que T____________, alors qu’il était à son service, a eu connaissance de divers éléments confidentiels, tels que des secrets de fabrication et des secrets d’affaire et qu’après avoir donné son congé il s’était immédiatement mis au service d’une entreprise concurrente, A___ SA.; celle-ci qu’il avait ainsi profité desdits secrets, ce qui lui causait un manque à gagner qu’elle estime être - entre le 1 er octobre 2003 et le 31 août 2006 – du montant précité. Plus particulièrement, l’appelante soutient que A___ SA, initialement, lui fournissait le poisson destiné à la confection des sushis, ce qui lui permettait de réaliser, uniquement en raison de sa relations commerciale avec A___ SA, un chiffre d’affaires de fr. 15'000.- par mois en moyenne. Or, non seulement A___ SA avait cessé de lui fournir le poisson, mais cette société avait en outre débauché son employé T____________ et s’était mise à confectionner elle-même des sushis, principalement pour les livrer à l’un de ses clients, le magasin B____. L’appelante soutient dès lors que, si A___ SA était restée en relation avec elle, c’est elle qui aurait fabriqué les sushis pour B____, ce qui, selon son estimation, aurait doublé le chiffre d’affaires mensuel réalisé jusque là grâce à A___ SA, le faisant passer de fr. 15'000.- à fr. 30'000.-. Par conséquent, l’appelante calcule la différence entre ce dernier montant et son chiffre d’affaire effectif réalisé entre octobre 2003 et mars 2004 (fr. 64'854.35). En outre,

Erwägungen (9 Absätze)

E. 1 Respectant la forme et le délai prescrits par l’article 59 LPJ, l’appel est recevable.

E. 2 Quant à son bien fondé, en tant que l’appel concerne les prétentions élevées par l’intimé dans sa demande principale - auxquelles le tribunal a fait droit à concurrence de fr. 5'023.- il sera rejeté et le jugement confirmé sur ce point. En effet, l’indemnité de fr. 1'773.- brut pour vacances non prises n’est pas contestée par l’appelante; quant au treizième salaire pour l’année 2002, les premiers juges ont considéré d’une part que l’employeur avait lui-même admis, en établissant le bulletin de salaire pour août 2003, rester devoir un solde à ce titre de fr. 3'250.- à l’employé, et d’autre part, qu’il ne justifiait pas de la déduction qu’il voulait opérer sur cette somme, à hauteur de fr. 1'500.-. Ce raisonnement mérite d’être confirmé. En effet, l’argumentation de l’appelante – qui a du reste encore changé devant la Cour d’appel et qui est en contradiction avec sa pièce 2, faisant état du montant brut, à payer, de fr. 3'250.- au titre de treizième salaire - n’est pas convaincante : tout d’abord, l’employeur précise avoir remis les fr. 1'500.- qu’il entend déduire de la main à la main à l’employé, ce qui est contesté et non démontré; il n’y a ainsi pas lieu d’opérer cette déduction. D’autre part, l’employeur se livre à diverses démonstrations successives concernant le mode de calculation du treizième salaire, pour tenter de démontrer que celui-ci a déjà été quasi-intégralement acquitté. Or, les pièces versées au dossier ne permettent pas de vérifier ces calculs, dont quoi qu’il en soit le résultat est en contradiction avec l’engagement de l’employeur, en août 2003, à verser un encore fr. 3'250.- à l’employé au titre de treizième salaire. La Cour d’appel ne voit ainsi aucune raison de revenir sur cet engagement clair.

E. 3 En tant que l’appel concerne les prétentions reconventionnelles de l’employeur, les premiers juges ont justement posé les principes applicables en matière de clause de non-concurrence (art. 340 et 340a CO). Pour l’essentiel, ils ont rappelé les conditions de validité d’une telle clause, dont la preuve de l’existence incombe à l’employeur, à savoir le respect de la forme écrite (art. 12 à 15 CO); la possession par le travailleur de l’exercice des droits civils (art. 13 CO); la possibilité pour le travailleur d’avoir connaissance, durant les rapports de travail, de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaire de l’employeur; enfin le fait que l’utilisation de ces connaissances par l’employé soit de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (AUBERT Code des obligations I, Commentaire romand, éd. 2003, ad art. 340 CO § 3, pp. 1799 et 1800; WYLER, Droit du travail, éd. 2002 pp. 447 à 451).

E. 3.1 En l’espèce seules les deux dernières de ces conditions sont litigieuses, soit la connaissance de secrets et son utilisation par l’employé au préjudice de l’employeur. A cet égard les principes doivent être rappelés : La clientèle connue du travailleur, et susceptible d’être utilisée par ce dernier d’une manière préjudiciable à l’employeur, est celle qui a été acquise grâce à des efforts particuliers, qui est fidèle à l’entreprise et qui constitue en quelque sorte le fond de commerce (WYLER, op. cit. p. 449; REHBINDER Commentaire bernois, n° 8 ad art. 340 CO; BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, pp. 92 ss.; KUHN, Le droit du travail actuel dans les entreprises, 8/6; STREIFF/VON KAENNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5 ème éd. n° 9 ad art. 340 CO). L’employé doit, pour connaître cette clientèle de manière à pouvoir l’utiliser au préjudice de son employeur, avoir créé, grâce à sa position au sein de l’entreprise, des relations particulières assez étroites avec la clientèle, lui permettant de connaître ses habitudes, les désirs et les besoins personnels des clients (ATF du 31 mars 1998 publié in JAR 1988 p. 345; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 9 ad art. 340 CO). Il n’y a au demeurant pas de lien de causalité entre l’usage fait par l’employé des renseignements acquis au sujet de la clientèle et l’usage éventuellement dommageable qu’il en fait lorsque la clientèle a décidé de le suivre dans sa nouvelle activité en raison de ses aptitudes et capacités personnelles (ATF 81 II 152 ; ATF 78 II 39 ; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 10 ad art. 340 CO). Les secrets de fabrication et d’affaire ont une acception plus restreinte que l’obligation indépendante de garder le secret qui est imposée par l’article 321a CO et qui se rapporte ainsi à un cercle plus étendu de faits à tenir secrets (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967, ad art. 340 CO, p. 161 in FF 1967 II 408 ss.). Par secret d’affaires il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent soit à des questions techniques ou financières, soit à l’organisation de l’entreprise. En revanche, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets au sens de l’art. 340 al. 2 CO. Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées (ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 685; JAR, 1988 p. 345; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 12 ad art. 340 CO); REHBINDER, Commentaire bernois, n° 9 ad art. 340 CO). L’entreprise auprès de laquelle l’employé va travailler après la rupture du rapport de travail avec l’ancien employeur doit être tenue pour concurrente lorsqu’elle offre, pour un même territoire, des prestations semblables destinées à une clientèle au moins partiellement identique (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code annoté, p. 245).

E. 3.2 Une clause de prohibition de concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires (art. 340a CO). Dans son principe, elle ne le sera que dans la mesure où d’une part la possibilité existe pour l’employeur de subir un préjudice sensible et d’autre part où l’avenir économique de l’employé n’est pas compromis d’une manière inéquitable. Il s’agit ainsi de mesurer les intérêts en présence. Quant à l’étendue territoriale, elle doit en principe se limiter au territoire où l’employeur déploie ses activités, voire uniquement à celui sur lequel l’employé exerce ses activités, même si celles de l’employeur vont au-delà (ATF 91 II 381 = JdT 1966 I 331; ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 683). Le juge est tenu de réduire, selon sa libre appréciation, une clause de prohibition de concurrence excessive, en tenant compte de toutes les circonstances. Pour en réduire la portée il tiendra compte, en équité, d’une éventuelle contre-prestation de l’employeur (art. 340a CO; ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 683). Lorsqu’une prohibition est valable au regard de 340 al. 2 CO mais qu’elle est excessive, selon l’art. 340a al. 1 CO, l’art. 34a al. 2 CO déroge au principe posé par l’article 20 CO en ce sens que la clause n’est pas entièrement nulle; elle reste valable dans la mesure où elle n’excède pas la limite admissible (ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 683; ATF 96 II 142 = JdT 1971 I 171; ATF 91 II 380 = JdT 1966 I 331). Selon l’article 340c al. 2 CO la prohibition cesse si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur ou si ce dernier résilie le contrat sans que le travailleur ne lui ait donné un motif justifié pour le faire. La notion de motif justifié au sens de cette disposition et celle de justes motifs au sens de l’articler 337 CO ne se recouvrent pas, un motif pouvant raisonnablement justifier la résiliation au sens de l’art. 340c al. 2 CO sans qu’il soit nécessairement suffisant pour fonder un renvoi ou un départ immédiat (SJ 1984 p. 32; ATF du 26 mai 1988 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 690).

E. 4 En l’espèce, le contrat ayant lié des parties contient une clause de confidentialité dont la validité excède de trois ans la fin des rapports de travail et dont finalement les exigences se confondent, notamment temporellement, avec celles de la clause de non concurrence. C’est donc sous l’angle de cette dernière que sera examiné le litige. L’intimé soutient, à tort, que la clause de non concurrence ne peut plus être invoquée, en application de l’article 340c CO, dès lors qu’il a donné son congé en raison des carences de l’employeur, qui versait les salaires avec retard. Il n’est pas contesté que des retards se sont produits, cependant la lettre de congé ne comporte aucun motif; par ailleurs l’instruction de la cause n’a pas révélé que l’intimé aurait effectué dans les mois précédant le congé des démarches particulières pour se plaindre de ces retards, ou qu’il aurait averti l’employeur que, faute de paiements réguliers, il allait devoir donner son congé. Il n’est par ailleurs pas démontré, contrairement à ce que soutient l’intimé, que son employeur voulait le licencier et qu’il avait demandé à la société A___ SA si elle voulait l’engager. Ce qui en revanche ressort de l’instruction, c’est le fait qu’une relation s’était nouée au moment où l’intimé a donné son congé, entre lui et la société A___ SA, qui souhaitait l’engager parce qu’elle voulait fabriquer des sushis. Dans ces circonstances, il ne saurait être question de considérer la clause de non concurrence comme non applicable, au sens de l’article 340c CO, au motif que le congé serait intervenu pour un motif justifié imputable à l’employeur. Les premiers juges ont considéré que cette clause de non concurrence était excessive, tant du point de vue de son champ d’application territorial que matériel et temporel, et qu’elle aurait dû se limiter au canton de Genève, au seul domaine de la vente des sushis et à une durée d’un an. Il est vrai que, telle que libellée cette clause contraint l’intimé soit à retourner travailler en France, soit à rechercher, en Suisse, une activité dans la restauration autre qu’orientale. Il n’y a cependant pas lieu d’analyser de manière approfondie la question de savoir si de telles exigences sont excessives ou non, car, même si elles avaient été limitées selon la formule très restrictive que le tribunal a suggérée - et que, partant, elle n’aurait nullement été excessive - l’intimé l’aurait de toute manière violée, puisqu’il s’est précisément fait engager à Genève, immédiatement après son départ de chez l’appelante, et dans un domaine s’activité identique. La clause de non concurrence peut donc être opposée à l’intimé.

E. 5 Le constat de la violation de cette clause par l’intimé conduit à l’examen du préjudice allégué par l’appelante, qu’elle fonde sur la violation par l’intimé des secrets commerciaux (connaissance des tarifs des fournisseurs et de la calculation des marges bénéficiaires, connaissance de la clientèle, connaissance des méthodes de travail, etc.). L’argumentation de l’appelante à cet égard est assez sommaire et se limite souvent à des affirmations schématiques; ainsi, par exemple, à propos de ses méthodes de fabrication, de ses recettes ou encore de la machinerie ou de l’outillage, présentés pourtant comme des éléments primordiaux.

1) Le fait, pour l’intimé, d’avoir appris à confectionner des sushis sur la base de recettes préétablies, voire même quelque peu personnalisées par l’appelante, et d’avoir eu connaissance de l’outillage et des machines nécessaires à cette fabrication, faute de spécificité de ces éléments, ne constitue pas la connaissance de secrets commerciaux. Il s’agit simplement de connaissances entrant dans la formation professionnelle de l’intéressé et que l’employeur ne saurait le priver d’utiliser. Il n’est au demeurant même pas démontré que dans son nouvel emploi l’intimé aurait servilement copié lesdites recettes et méthodes de travail, pour l’hypothèse, toujours, où celles-ci auraient présenté des particularités dignes de protection.

2) Pour ce qui est du document établi par N_________________, dont l’appelante fait grand cas, car elle a payé cette expertise fort cher, il était destiné à éradiquer la listériose et autres bactéries pouvant infecter les aliments. Il ressort de l’instruction qu’il s’agit d’un outil de travail générique, dont tout commerçants peut utiliser les principes, en les adaptent chacun aux particularités de son entreprise. Il paraît pour le moins paradoxal de soutenir que ce processus de contrôle, qui se définit aussi comme une obligation du commerçant, destinée à la protection du consommateur, soit ici tenue pour un secret commercial. En tout état, il est contesté, et non démontré, que l’intimé ait gardé une copie du protocole litigieux; et enfin, le témoin P_____________ a indiqué au tribunal que N_________________ s’était aussi occupée de la société A___ SA et que depuis le début de l’année 2003, soit bien avant l’engagement de l’intimé, elle avait examiné pour A___ SA le secteur de la fabrication des sushis. Le grief de violation du secret commercial est ainsi mal fondé sur ce point également.

3) Si l’appelant a été amené, lorsqu’il travaillait pour l’intimée, à calculer le rendement des barquettes de sushis, en fonction de leur prix de revient, selon les tarifs des divers fournisseurs et de leur prix de vente à la clientèle, ces informations de base ne constituent pas non plus des secrets commerciaux dans le sens défini par la doctrine et la jurisprudence ci-dessus rappelées. Ils ne présentent pas un caractère particulièrement sensible, sur la confidentialité duquel l’employeur aurait spécifiquement attiré l’attention de son personnel. Il en va de même de la connaissance que l’intimé a eue de la personne des fournisseurs et des clients, qui ne constituait pas des relations d’affaire qualifiées, telles que définies plus haut. L’intimé connaissait le client H_________, pour y avoir précédemment travaillé; quant à S____ ou G___________________, où il a installé un stand de sushis, l’appelante ne démontre pas en quoi cette clientèle lui appartenait de manière exclusive; il sera toutefois revenu plus loin sur cette question.

E. 6 En réalité, il appert que l’appelante se plaint surtout d’avoir « perdu » le client B____, qui toutefois n’était pas son client mais celui de A___ SA.; plus spécifiquement encore, elle se plaint d’avoir perdu sa relation commerciale avec A___ SA., qui lui fournissait le poisson, et qui lui aurait permis d’acquérir le client B____ pour la vente de sushis. L’appelante perd cependant de vue que l’échec de sa relation commerciale avec A___ SA n’est en rien imputable à l’intimé, mais bien plutôt aux retards qu’elle avait accumulés dans le paiement des marchandises. Le représentant de A___ SA a en effet exposé au tribunal qu’il n’avait pas eu d’autre choix que de cesser de fournir l’appelante; comme par ailleurs sa société était depuis un certain temps déjà en relation avec le magasin B____, qui voulait installer un stand de sushis, il avait décidé de fabriquer les sushis plutôt que des les commander à l’appelante, car il jugeait la situation financière de celle-ci trop instable et craignait de ne pas recevoir la marchandise. Il sied aussi de rappeler que la société A___ SA était en contact avec B____ bien avant qu’il ne soit question pour elle d’engager l’intimé, et ce , quoi qu’il en soit des propos, contestés, que le représentant de l’appelante aurait tenus à celui de A___ SA pour lui suggérer cet engagement. En d’autres termes, cet engagement de l’intimé par A___ SA est sans lien avec la naissance de la relation commerciale entre cette société et le magasin B____, ni non plus, du reste, avec la décision de A___ SA de cesser de livrer le poisson à l’appelante. Seule cette dernière porte la responsabilité de ces avatars. Mais il est vrai que, dans ce contexte, l’engagement de l’intimé par A___ SA a très certainement, sinon généré, du moins conforté, la décision de A___ SA de fabriquer désormais elle-même les sushis, au lieu de les commander chez l’appelante. Or cette décision – eu égard à un marché assez spécifique, comportant peu de concurrents - était, a priori, de nature à priver l’appelante d’une partie de son revenu. Il n’est en effet pas soutenu que A___ SA aurait signé avec B____ un contrat d’exclusivité. L’intimé en effet, après son départ, a eu l’occasion d’installer des stands auprès de clients de l’appelante, tels S____ ou G___________________. Reste à déterminer dans quelle mesure l’intimé doit répondre de cette perte potentielle.

E. 7 L’appelante réclame un manque à gagner à hauteur de fr. 459'927.20, soit la différence entre son chiffre d’affaires mensuel effectif et un chiffre d’affaires qu’elle estime à fr. 30'000.- par mois, dans l’hypothèse où A___ SA, respectivement B____, seraient restés en relation d’affaires avec elle au lieu d’exercer une activité estimée concurrente. Il sied en premier lieu de relever le caractère schématique de ce calcul, fondé exclusivement sur une potentielle clientèle du magasin B____ d’une part, et essentiellement d’autre part sur une évaluation qu’aucun élément du dossier ne permet d’étayer et dont la vraisemblance n’est même pas démontrée. Par ailleurs, il ne peut pas être tenu pour certain que B____ aurait choisi d’acheter ses sushis chez l’appelante si A___ SA ne les lui avait pas fourni elle-même. Enfin, même si tout ou partie de ces préalables étaient établis, ce qui n’est nullement pas le cas, il est évident que l’intimé ne saurait, et de loin, se voir à lui seul imputer la totalité du dommage allégué. Pour l’ensemble de ces raisons, la Cour d’appel écartera l’argumentation de l’appelante à cet égard. Les clauses d’interdiction de concurrence prévoient généralement une indemnisation forfaitaire du dommage de l’employeur, fondée sur un multiple du salaire mensuel de l’employé, car il est souvent fort difficile de chiffrer le dommage et surtout la part imputable à l’employé. En l’espèce un tel forfait n’est pas prévu; ceci ne doit toutefois pas priver le juge, une fois acquis le principe d’un dommage, de déterminer le montant de l’indemnité ex aequo et bono en application de l’article 42 al. 2 CO, disposition résultant des principes généraux du code des obligations, que les tribunaux appliquent également en matière prud’homale (p.ex. ad 337d al. 1 CO; ATF 118 II 312 = JdT 1993 I 663). En l'espèce, considérant la part au contraire prépondérante que l'appelante a prise dans l'évolution négative de sa relation avec la société A___ SA, et donc dans la «perte» de la clientèle du magasin B____, le caractère hautement spéculatif du calcul qu'elle fait de son dommage, considérant le choix relativement restreint qui s'offrait à l'intimé pour trouver un nouvel emploi dans son domaine professionnel, ainsi que le rôle finalement mineur qui a été le sien dans le processus litigieux, la Cour d’appel déterminera en équité l’indemnité due par ce dernier à l’appelante à concurrence d’un salaire mensuel brut, soit fr. 6'500.-. Le jugement sera donc réformé en ce sens. L’appelante, qui succombe pour l’essentiel, gardera à sa charge l’émolument de fr. 4'000.- qu’elle a avancé.

Dispositiv

d’appel des prud’hommes, groupe 2, A la forme : - reçoit l’appel formé par E___________________, sushi – express Sàrl le 30 mai 2005 contre le jugement rendu le 28 avril 2005 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause n° C/8955/2004 – 2. Au fond : - confirme ce jugement en tant qu’il condamne E___________________ Sàrl à payer à T____________ la somme brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 août 2003 et invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. - l’annule en tant qu’il déboute E___________________ Sàrl de toutes ses conclusions reconventionnelles. - et, statuant à nouveau sur ce point, condamne T____________ à verser à E___________________ Sàrl la somme de fr. 6'500.- (six mille cinq cents francs) à titre d’indemnité pour violation de la clause contractuelle de non concurrence. - laisse à charge de E___________________ Sàrl les frais de la cause, comprenant l’émolument de fr. 4'000.- (quatre mille francs) qu’elle a avancé. - déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction La présidente

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 20.12.2005 C/8955/2004

C/8955/2004 CAPH/269/2005 (2) du 20.12.2005 sur TRPH/314/2005 ( CA ) , REFORME Descripteurs : CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; PROHIBITION DE CONCURRENCE; CLIENTÈLE ; SECRET D'AFFAIRES ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) Normes : CO.340; CO.340a; CO.340c; Résumé : Après avoir rappelé la notion et les conditions de validité d'une clause de prohibition de concurrence, la Cour retient que la clause litigieuse est opposable à T. Au vu de la chronologie des faits, l'engagement de T. par X. peu de temps après son départ de E. a très certainement conforté la décision de X. de fabriquer le même type de produits que E. T. n'est toutefois pas le seul responsable du dommage allégué par E. Considérant le caractère spéculatif du calcul fait par E. de son dommage et le choix relativement restreint qui s'offrait à T. pour trouver un nouvel emploi, la Cour fixe l'indemnité due par T. en équité à un mois de salaire. Par ces motifs Monsieur T____________ Dom. élu : Me Jean-Bernard WAEBER Rue d’Aoste 1 Case postale 3647 1211 Genève 3 Partie appelante D’une part E______________________ SARL Dom. élu : Me Joël CHEVALLAZ Rue du Marché 20 1204 Genève Partie intimée D’autre part ARRÊT du mardi 20 décembre 2005 Mme Martine HEYER, présidente MM. Daniel CHAPELON et René LAMBERCY, juges employeurs MM. Jean-Daniel BONNELANCE et Stéphane JAN, juges salariés M. Claude BURNIER, greffier d’audience FAITS A. Par acte déposé le 30 mai 2004 au greffe du Tribunal des prud’hommes, la société E___________________ Sàrl appelle d’un jugement rendu le 28 avril 2005 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le jour-même et reçu le lendemain 29 avril 2005 par l’appelante, dont le dispositif est le suivant : A la forme : Déclare recevable la demande formée le 30 avril 2004 par T____________ contre E___________________ Sàrl. Déclare recevable la demande reconventionnelle formée le 16 juillet 2004 par E___________________ Sàrl contre T____________. Au fond : Condamne E___________________ Sàrl à payer à T____________ la somme brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 août 2003. Déboute les parties de toute autre conclusion. Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légale et usuelles. En substance, les premiers juges ont alloué à l’employé, T____________ une somme de fr. 3'250.- à titre de treizième salaire pour l’année 2002 et de fr. 1'773.- à titre d’indemnités pour vacances non prises. Ils ont débouté E___________________, faute de preuve et de validité des clauses contractuelles invoquées, de sa demande reconventionnelle, en paiement de fr. 459'927.50, à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employé de ses engagements de confidentialité et de non – concurrence. B. A l’appui de son appel et à propos des prétentions élevées par T____________, E___________________ admet devoir fr. 1'773.- à titre d’indemnité pour vacances non prises, mais seulement un solde de fr. 209.65 à titre de treizième salaire. S’agissant de ses propres prétentions reconventionnelles, E___________________ expose que T____________, alors qu’il était à son service, a eu connaissance de divers éléments confidentiels, tels que des secrets de fabrication et des secrets d’affaire et qu’après avoir donné son congé il s’était immédiatement mis au service d’une entreprise concurrente, A___ SA.; celle-ci qu’il avait ainsi profité desdits secrets, ce qui lui causait un manque à gagner qu’elle estime être - entre le 1 er octobre 2003 et le 31 août 2006 – du montant précité. Plus particulièrement, l’appelante soutient que A___ SA, initialement, lui fournissait le poisson destiné à la confection des sushis, ce qui lui permettait de réaliser, uniquement en raison de sa relations commerciale avec A___ SA, un chiffre d’affaires de fr. 15'000.- par mois en moyenne. Or, non seulement A___ SA avait cessé de lui fournir le poisson, mais cette société avait en outre débauché son employé T____________ et s’était mise à confectionner elle-même des sushis, principalement pour les livrer à l’un de ses clients, le magasin B____. L’appelante soutient dès lors que, si A___ SA était restée en relation avec elle, c’est elle qui aurait fabriqué les sushis pour B____, ce qui, selon son estimation, aurait doublé le chiffre d’affaires mensuel réalisé jusque là grâce à A___ SA, le faisant passer de fr. 15'000.- à fr. 30'000.-. Par conséquent, l’appelante calcule la différence entre ce dernier montant et son chiffre d’affaire effectif réalisé entre octobre 2003 et mars 2004 (fr. 64'854.35). En outre, considérant que, sans l’intervention de T____________, A___ SA aurait eu besoin de trois ans pour mettre sur pied son activité de fabricant de sushis, elle se livre à l’estimation du manque à gagner qu’elle va subir, en raison de cette concurrence directe, entre le 1 er avril 2004 et le 31 août 2006. Elle prend à ces fins en considération un chiffre d’affaires brut mensuel constant de fr. 30'000.- sur 28.5 mois (fr. 855'000.-). Au total le manque à gagner sur le chiffre d’affaires brut s’élève donc à fr. 919'854.35, et l’appelante expose que, sa marge bénéficiaire étant de 50%, l’intimé lui doit la moitié de ce montant, soit fr. 459'927.20, au titre de bénéfice manqué. En réponse, T____________ conclut à la confirmation du jugement. Pour ce qui concerne le paiement du treizième salaire, il se fonde sur les propres décomptes de son ex-employeur, et pour ce qui concerne les prétentions reconventionnelles de ce dernier, il expose n’avoir eu connaissance d’aucun secret commercial, d’affaire ou de fabrication pendant qu’il travaillait chez E___________________; quant à son engagement par une entreprise concurrente, il soutient principalement que la clause de non – concurrence insérée dans le contrat n’est pas valable, car il a été contraint de donner lui-même son congé parce qu’il ne recevait pas son salaire dans les temps, et également parce que cette clause est beaucoup trop restrictive. En tout état il conteste l’avoir violée, car les représentants de E___________________ eux-mêmes avaient souhaité qu’il travaille pour l’entreprise A___ SA., aujourd’hui qualifiée de concurrente. C. Les éléments suivants ressortent du dossier :

a. E___________________, société ayant son siège à Genève, a été fondée le 22 octobre 1998; elle a pour but la production, l’importation, la distribution et la vente de O____________ure exotique. Elle a engagé T____________ à dater du 1 er janvier 2002 comme directeur de production pour un salaire mensuel initial de fr. 5'900.- brut. Le contrat prévoyait une clause de non – concurrence ainsi libellée : Pendant une durée de trois ans qui suivent la fin des rapports de travail entre l’employeur et l’employé soussigné, ce dernier s’engage à ne participer d’aucune manière que ce soit directement ou indirectement, à son compte ou comme employé, ou même dans un but non – lucratif, à une entreprise dans le domaine de la restauration japonaise ou de la production de sushi en Suisse. Il prévoyait aussi une clause de confidentialité ainsi libellée : L’employé est tenu au secret professionnel durant la période de son contrat de travail, puis au-delà, trois ans après la fin des relations de travail avec son employeur. L’employé s’engage à ne divulguer aucune information à qui que ce soit, soit sur l’entrepris, soit sur les clients de cette dernière, soit sur les collaborateurs de cette dernière également ou de toute information sur la fabrication des produits élaborés par l’entreprise. Il en va de même en particulier en ce qui concerne toute information sur le savoir –faire (know), les clients, les fournisseurs, les ventes et le chiffre d’affaires de l’entreprise. L’employeur se réserve d’ores et déjà tous droits de l’entreprise pour tout dommage qui serait causé à cette dernière dans le cadre d’une violation de l’engagement de confidentialité pris par l’employé.

b. E___________________ procède à la fabrication de sushis selon des modalités semi – industrielles. Cette société vend sa marchandise à divers grands commerces, tels le C__, la D_____, F_______, G___________________ ou encore H_________. Elle possède aussi trois points de vente dans lesquels elle écoule ce type de produits. Son représentant, I___________, a expliqué au Tribunal que, pour mettre sur pied ses activités, la société avait « dû débaucher des sushi – men professionnels de la place ». E___________________ travaillait sur la base de recettes de sushis déjà existantes, auxquelles se greffaient ses propres essais. Toujours selon I___________, dans ce type de fabrication, l’outillage et la machinerie jouent un rôle essentiel. T____________ ne connaissait pas la fabrication des sushis lorsqu’il a commençé à travailler chez E___________________. C’est dans cette entreprise qu’il a fait son apprentissage en ce domaine, à tous points de vue. En particulier il fut formé par le cuisinier J__________, dès son arrivée dans l’entreprise. T____________ indiqua au tribunal qu’il s’était occupé de l’organisation de la production et de la gestion du personnel, soit treize personnes. Il a précisé aussi que E___________________ se fournissait en poisson auprès de la société A___ SA, en légumes auprès de K_____ et en œufs auprès de L_____.

c. Au début de l’année 2003, E___________________ rencontra un problème, car la listériose avait été détectée dans sa marchandise. Ayant vainement tenté de l’éradiquer elle dut finalement faire appel au laboratoire M_____, qui collabora avec T____________ - en sa qualité de responsable de toutes les étapes de la production – laboratoire dont l’intervention fut couronnée de succès. Peu après E___________________ fit appel à la société N_________________ Sàrl, que venait de fonder O____________, précédemment employé d’M_____. N_________________ est consultante dans la gestion de la sécurité alimentaire. E___________________ a versé au dossier le volumineux rapport établi à cette occasion par cette dernière, qui comporte un protocole très détaillé de la manière d’utiliser le matériel et la marchandise afin de préserver le maximum d’hygiène. T____________ admit avoir participé à l’élaboration de ce document mais il affirma ne jamais en avoir possédé d’exemplaire. Le représentant de N_________________, P_____________, entendu comme témoin, a précisé avoir travaillé avec T____________ pour établir le rapport en question, sur la base du travail déjà effectué par O____________ (M_____), mais en le complétant pour qu’il concerne non seulement la listériose, mais tout type de contamination alimentaire. Ce genre de contrôle sanitaire était imposé par les autorités; selon le témoin P_____________ toujours, le concept de base établi par N_________________ est applicable à toutes les entreprises, mais il tient en outre compte des spécificités de chacune, comme en l’espèce, de celles de E___________________. E___________________ a payé près de fr. 20'000.- pour les activités déployées par M_____ et N_________________.

d. Par ailleurs, et parallèlement à ces faits, E___________________ rencontra des difficultés de trésorerie et peinait à payer ses fournisseurs, et particulièrement la société A___ SA. Cette dernière est une société ayant pour but l’importation et la livraison en gros de poissons du lac et de mer. Son représentant, A___, entendu comme témoin par le Tribunal, a précisé que sa société comptait entre 300 et 350 clients et entre 30 et 40 fournisseurs. Elle fournissait elle-même le poisson à E___________________ depuis 2000; cette dernière n’honorait toutefois pas ses factures et en janvier 2003 elle restait devoir à A___ SA quelque fr. 350'000.-. Des poursuites furent opérées et E___________________ effectua un premier versement de fr. 150'000.-, suivi d’autres, mensuels, de fr. 10'000.-. En novembre 2004, E___________________ devait encore fr. 80'000.- à A___ SA. I___________ soutient que A___ SA aurait consenti à sa société une ligne de crédit, ce qui est formellement contesté, A___ ayant expliqué que la dette de E___________________ résultait tout simplement des carences de celle-ci dans le paiement des factures. Parmi les clients de A___ SA figure le magasin B____, qui, en décembre 2001 déjà, lui avait indiqué avoir décidé de supprimer sa surface de vente appelée « Q_______________ », pour créer un stand de sushis. B____ fit appel à A___ SA dans le courant de l’année 2002 pour la fourniture de sushis et A___ SA comptait bien se fournir auprès de E_________________. Cependant A___ expliqua que sa société s’était mise à fabriquer elle-même des sushis pour les vendre à B____; en effet, vu les problèmes de trésorerie rencontrés par E_________________ et ses difficultés avec ses fournisseurs, il craignait de ne pas recevoir la marchandise. A___ SA commença donc sa propre production et ouvrit son stand de sushis en octobre 2003. Peu à peu elle cessa complètement sa relation commerciale avec E___________________ .

e. Dans l’intervalle T____________ avait écrit à son employeur, le 21 juillet 2003, pour lui indiquer qu’il souhaitait mettre fin au contrat qui les liait pour le 31 août 2003. Il travailla jusqu’à cette date. Il devait par la suite expliquer que cette décision avait été prise parce que E___________________ ne payait pas régulièrement les salaires - le sien ayant en dernier lieu été porté à fr. 6'500.- brut - et qu’elle ne payait pas les fournisseurs, ce qui lui causait des difficultés dans l’exécution de son travail. En particulier il indiqua au Tribunal avoir dû payer six ou sept fois la marchandise au comptant car les fournisseurs ne voulaient plus livrer. R_____________, ancienne comptable de la société E__________________, qu’elle a quittée fin 2001, confirma que les fournisseurs n’étaient pas payés dans les délais et envoyaient des rappels. Elle confirma aussi qu’il arrivait que les salaires soient payés avec retard. Le représentant de A___ SA. exposa au Tribunal avoir entendu I___________ dire qu’il pensait se défaire de T____________, qui était employé à temps plein mais dont il estimait le poste à 60% seulement; cette assertion est contestée par le précité. Quoi qu’il en soit, A___ adressa une proposition d’engagement à T____________, à une date qui ne ressort pas de l’instruction. Il considère que sa société ne fait pas concurrence à E___________________, car sa clientèle n’était pas la même. T____________ commença à travailler pour A___ SA le 1 er septembre 2003 comme chef de production, soit un mois avant que cette dernière ouvre son stand de sushis. C’est lui qui a mis en place le processus de fabrication de cette marchandise chez A___ SA.

f. Il a indiqué au Tribunal que A___ SA se fournissait auprès de K_____ pour les légumes, de même que E___________________. S’agissant des fournisseurs de E___________________, T____________ précisa au Tribunal que, chez E___________________, il devait calculer les prix de revient des barquettes de sushis, ce qu’il faisait notamment en fonction des prix pratiqués par les fournisseurs; ce n’était pas lui qui négociait ces prix, mais I___________, sur des bases qui ne lui étaient pas connues. T____________ exposa d’autre part qu’il n’avait jamais démarché les clients de E___________________ au profit de A___ SA. Il avait certes eu des contacts avec H_________, car il y travaillait avant d’être au service de E_________________; il avait aussi installé des stands de dégustation chez S____ et procédé à une animation chez G___________________. Il n’avait toutefois pas négocié de contrats avec ces sociétés pour le compte de A___ SA mais il leur avait seulement remis un catalogue et une liste de prix.

g. Par courrier du 31 octobre 2003, T____________ mit E___________________ en demeure de lui verser la somme de fr. 5'300.- résultant du décompte de salaire établi par cette dernière en date du 27 août 2003. E___________________ pour sa part, dans un courrier du 28 novembre 2003, réclama à T____________ la somme de fr. 300'000.- à titre de dommages et intérêts pour violation des clauses de confidentialité et de non concurrence. Le 30 avril 2004 T____________ saisit la juridiction des prud’hommes d’une demande tendant au paiement de fr. 1'773.- brut à titre d’indemnité pour vacances non prises et de fr. 3'250.- à titre de treizième salaire pour 2003. En réponse, E___________________ admit devoir l’indemnité pour vacances non prises et une somme de fr. 1'750.- à titre de treizième salaire, car fr. 1'500.- avaient déjà été versés à ce titre sur les fr. 3'250.- réclamés; elle a conclu reconventionnellement au paiement par T____________ de fr. 459'927.20 avec intérêts, avec intérêts à 5% l’an du 16 juillet 2004, soit la somme finalisée représentant le dommage susmentionné. T____________ contesta intégralement cette prétention, tant dans son principe que dans sa quotité. DROIT

1. Respectant la forme et le délai prescrits par l’article 59 LPJ, l’appel est recevable.

2. Quant à son bien fondé, en tant que l’appel concerne les prétentions élevées par l’intimé dans sa demande principale - auxquelles le tribunal a fait droit à concurrence de fr. 5'023.- il sera rejeté et le jugement confirmé sur ce point. En effet, l’indemnité de fr. 1'773.- brut pour vacances non prises n’est pas contestée par l’appelante; quant au treizième salaire pour l’année 2002, les premiers juges ont considéré d’une part que l’employeur avait lui-même admis, en établissant le bulletin de salaire pour août 2003, rester devoir un solde à ce titre de fr. 3'250.- à l’employé, et d’autre part, qu’il ne justifiait pas de la déduction qu’il voulait opérer sur cette somme, à hauteur de fr. 1'500.-. Ce raisonnement mérite d’être confirmé. En effet, l’argumentation de l’appelante – qui a du reste encore changé devant la Cour d’appel et qui est en contradiction avec sa pièce 2, faisant état du montant brut, à payer, de fr. 3'250.- au titre de treizième salaire - n’est pas convaincante : tout d’abord, l’employeur précise avoir remis les fr. 1'500.- qu’il entend déduire de la main à la main à l’employé, ce qui est contesté et non démontré; il n’y a ainsi pas lieu d’opérer cette déduction. D’autre part, l’employeur se livre à diverses démonstrations successives concernant le mode de calculation du treizième salaire, pour tenter de démontrer que celui-ci a déjà été quasi-intégralement acquitté. Or, les pièces versées au dossier ne permettent pas de vérifier ces calculs, dont quoi qu’il en soit le résultat est en contradiction avec l’engagement de l’employeur, en août 2003, à verser un encore fr. 3'250.- à l’employé au titre de treizième salaire. La Cour d’appel ne voit ainsi aucune raison de revenir sur cet engagement clair.

3. En tant que l’appel concerne les prétentions reconventionnelles de l’employeur, les premiers juges ont justement posé les principes applicables en matière de clause de non-concurrence (art. 340 et 340a CO). Pour l’essentiel, ils ont rappelé les conditions de validité d’une telle clause, dont la preuve de l’existence incombe à l’employeur, à savoir le respect de la forme écrite (art. 12 à 15 CO); la possession par le travailleur de l’exercice des droits civils (art. 13 CO); la possibilité pour le travailleur d’avoir connaissance, durant les rapports de travail, de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaire de l’employeur; enfin le fait que l’utilisation de ces connaissances par l’employé soit de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (AUBERT Code des obligations I, Commentaire romand, éd. 2003, ad art. 340 CO § 3, pp. 1799 et 1800; WYLER, Droit du travail, éd. 2002 pp. 447 à 451). 3.1. En l’espèce seules les deux dernières de ces conditions sont litigieuses, soit la connaissance de secrets et son utilisation par l’employé au préjudice de l’employeur. A cet égard les principes doivent être rappelés : La clientèle connue du travailleur, et susceptible d’être utilisée par ce dernier d’une manière préjudiciable à l’employeur, est celle qui a été acquise grâce à des efforts particuliers, qui est fidèle à l’entreprise et qui constitue en quelque sorte le fond de commerce (WYLER, op. cit. p. 449; REHBINDER Commentaire bernois, n° 8 ad art. 340 CO; BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, pp. 92 ss.; KUHN, Le droit du travail actuel dans les entreprises, 8/6; STREIFF/VON KAENNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5 ème éd. n° 9 ad art. 340 CO). L’employé doit, pour connaître cette clientèle de manière à pouvoir l’utiliser au préjudice de son employeur, avoir créé, grâce à sa position au sein de l’entreprise, des relations particulières assez étroites avec la clientèle, lui permettant de connaître ses habitudes, les désirs et les besoins personnels des clients (ATF du 31 mars 1998 publié in JAR 1988 p. 345; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 9 ad art. 340 CO). Il n’y a au demeurant pas de lien de causalité entre l’usage fait par l’employé des renseignements acquis au sujet de la clientèle et l’usage éventuellement dommageable qu’il en fait lorsque la clientèle a décidé de le suivre dans sa nouvelle activité en raison de ses aptitudes et capacités personnelles (ATF 81 II 152 ; ATF 78 II 39 ; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 10 ad art. 340 CO). Les secrets de fabrication et d’affaire ont une acception plus restreinte que l’obligation indépendante de garder le secret qui est imposée par l’article 321a CO et qui se rapporte ainsi à un cercle plus étendu de faits à tenir secrets (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967, ad art. 340 CO, p. 161 in FF 1967 II 408 ss.). Par secret d’affaires il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent soit à des questions techniques ou financières, soit à l’organisation de l’entreprise. En revanche, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets au sens de l’art. 340 al. 2 CO. Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées (ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 685; JAR, 1988 p. 345; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 12 ad art. 340 CO); REHBINDER, Commentaire bernois, n° 9 ad art. 340 CO). L’entreprise auprès de laquelle l’employé va travailler après la rupture du rapport de travail avec l’ancien employeur doit être tenue pour concurrente lorsqu’elle offre, pour un même territoire, des prestations semblables destinées à une clientèle au moins partiellement identique (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code annoté, p. 245). 3.2. Une clause de prohibition de concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires (art. 340a CO). Dans son principe, elle ne le sera que dans la mesure où d’une part la possibilité existe pour l’employeur de subir un préjudice sensible et d’autre part où l’avenir économique de l’employé n’est pas compromis d’une manière inéquitable. Il s’agit ainsi de mesurer les intérêts en présence. Quant à l’étendue territoriale, elle doit en principe se limiter au territoire où l’employeur déploie ses activités, voire uniquement à celui sur lequel l’employé exerce ses activités, même si celles de l’employeur vont au-delà (ATF 91 II 381 = JdT 1966 I 331; ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 683). Le juge est tenu de réduire, selon sa libre appréciation, une clause de prohibition de concurrence excessive, en tenant compte de toutes les circonstances. Pour en réduire la portée il tiendra compte, en équité, d’une éventuelle contre-prestation de l’employeur (art. 340a CO; ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 683). Lorsqu’une prohibition est valable au regard de 340 al. 2 CO mais qu’elle est excessive, selon l’art. 340a al. 1 CO, l’art. 34a al. 2 CO déroge au principe posé par l’article 20 CO en ce sens que la clause n’est pas entièrement nulle; elle reste valable dans la mesure où elle n’excède pas la limite admissible (ATF du 1 er décembre 1987 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 683; ATF 96 II 142 = JdT 1971 I 171; ATF 91 II 380 = JdT 1966 I 331). Selon l’article 340c al. 2 CO la prohibition cesse si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur ou si ce dernier résilie le contrat sans que le travailleur ne lui ait donné un motif justifié pour le faire. La notion de motif justifié au sens de cette disposition et celle de justes motifs au sens de l’articler 337 CO ne se recouvrent pas, un motif pouvant raisonnablement justifier la résiliation au sens de l’art. 340c al. 2 CO sans qu’il soit nécessairement suffisant pour fonder un renvoi ou un départ immédiat (SJ 1984 p. 32; ATF du 26 mai 1988 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 690).

4. En l’espèce, le contrat ayant lié des parties contient une clause de confidentialité dont la validité excède de trois ans la fin des rapports de travail et dont finalement les exigences se confondent, notamment temporellement, avec celles de la clause de non concurrence. C’est donc sous l’angle de cette dernière que sera examiné le litige. L’intimé soutient, à tort, que la clause de non concurrence ne peut plus être invoquée, en application de l’article 340c CO, dès lors qu’il a donné son congé en raison des carences de l’employeur, qui versait les salaires avec retard. Il n’est pas contesté que des retards se sont produits, cependant la lettre de congé ne comporte aucun motif; par ailleurs l’instruction de la cause n’a pas révélé que l’intimé aurait effectué dans les mois précédant le congé des démarches particulières pour se plaindre de ces retards, ou qu’il aurait averti l’employeur que, faute de paiements réguliers, il allait devoir donner son congé. Il n’est par ailleurs pas démontré, contrairement à ce que soutient l’intimé, que son employeur voulait le licencier et qu’il avait demandé à la société A___ SA si elle voulait l’engager. Ce qui en revanche ressort de l’instruction, c’est le fait qu’une relation s’était nouée au moment où l’intimé a donné son congé, entre lui et la société A___ SA, qui souhaitait l’engager parce qu’elle voulait fabriquer des sushis. Dans ces circonstances, il ne saurait être question de considérer la clause de non concurrence comme non applicable, au sens de l’article 340c CO, au motif que le congé serait intervenu pour un motif justifié imputable à l’employeur. Les premiers juges ont considéré que cette clause de non concurrence était excessive, tant du point de vue de son champ d’application territorial que matériel et temporel, et qu’elle aurait dû se limiter au canton de Genève, au seul domaine de la vente des sushis et à une durée d’un an. Il est vrai que, telle que libellée cette clause contraint l’intimé soit à retourner travailler en France, soit à rechercher, en Suisse, une activité dans la restauration autre qu’orientale. Il n’y a cependant pas lieu d’analyser de manière approfondie la question de savoir si de telles exigences sont excessives ou non, car, même si elles avaient été limitées selon la formule très restrictive que le tribunal a suggérée - et que, partant, elle n’aurait nullement été excessive - l’intimé l’aurait de toute manière violée, puisqu’il s’est précisément fait engager à Genève, immédiatement après son départ de chez l’appelante, et dans un domaine s’activité identique. La clause de non concurrence peut donc être opposée à l’intimé.

5. Le constat de la violation de cette clause par l’intimé conduit à l’examen du préjudice allégué par l’appelante, qu’elle fonde sur la violation par l’intimé des secrets commerciaux (connaissance des tarifs des fournisseurs et de la calculation des marges bénéficiaires, connaissance de la clientèle, connaissance des méthodes de travail, etc.). L’argumentation de l’appelante à cet égard est assez sommaire et se limite souvent à des affirmations schématiques; ainsi, par exemple, à propos de ses méthodes de fabrication, de ses recettes ou encore de la machinerie ou de l’outillage, présentés pourtant comme des éléments primordiaux.

6. En réalité, il appert que l’appelante se plaint surtout d’avoir « perdu » le client B____, qui toutefois n’était pas son client mais celui de A___ SA.; plus spécifiquement encore, elle se plaint d’avoir perdu sa relation commerciale avec A___ SA., qui lui fournissait le poisson, et qui lui aurait permis d’acquérir le client B____ pour la vente de sushis. L’appelante perd cependant de vue que l’échec de sa relation commerciale avec A___ SA n’est en rien imputable à l’intimé, mais bien plutôt aux retards qu’elle avait accumulés dans le paiement des marchandises. Le représentant de A___ SA a en effet exposé au tribunal qu’il n’avait pas eu d’autre choix que de cesser de fournir l’appelante; comme par ailleurs sa société était depuis un certain temps déjà en relation avec le magasin B____, qui voulait installer un stand de sushis, il avait décidé de fabriquer les sushis plutôt que des les commander à l’appelante, car il jugeait la situation financière de celle-ci trop instable et craignait de ne pas recevoir la marchandise. Il sied aussi de rappeler que la société A___ SA était en contact avec B____ bien avant qu’il ne soit question pour elle d’engager l’intimé, et ce , quoi qu’il en soit des propos, contestés, que le représentant de l’appelante aurait tenus à celui de A___ SA pour lui suggérer cet engagement. En d’autres termes, cet engagement de l’intimé par A___ SA est sans lien avec la naissance de la relation commerciale entre cette société et le magasin B____, ni non plus, du reste, avec la décision de A___ SA de cesser de livrer le poisson à l’appelante. Seule cette dernière porte la responsabilité de ces avatars. Mais il est vrai que, dans ce contexte, l’engagement de l’intimé par A___ SA a très certainement, sinon généré, du moins conforté, la décision de A___ SA de fabriquer désormais elle-même les sushis, au lieu de les commander chez l’appelante. Or cette décision – eu égard à un marché assez spécifique, comportant peu de concurrents - était, a priori, de nature à priver l’appelante d’une partie de son revenu. Il n’est en effet pas soutenu que A___ SA aurait signé avec B____ un contrat d’exclusivité. L’intimé en effet, après son départ, a eu l’occasion d’installer des stands auprès de clients de l’appelante, tels S____ ou G___________________. Reste à déterminer dans quelle mesure l’intimé doit répondre de cette perte potentielle.

7. L’appelante réclame un manque à gagner à hauteur de fr. 459'927.20, soit la différence entre son chiffre d’affaires mensuel effectif et un chiffre d’affaires qu’elle estime à fr. 30'000.- par mois, dans l’hypothèse où A___ SA, respectivement B____, seraient restés en relation d’affaires avec elle au lieu d’exercer une activité estimée concurrente. Il sied en premier lieu de relever le caractère schématique de ce calcul, fondé exclusivement sur une potentielle clientèle du magasin B____ d’une part, et essentiellement d’autre part sur une évaluation qu’aucun élément du dossier ne permet d’étayer et dont la vraisemblance n’est même pas démontrée. Par ailleurs, il ne peut pas être tenu pour certain que B____ aurait choisi d’acheter ses sushis chez l’appelante si A___ SA ne les lui avait pas fourni elle-même. Enfin, même si tout ou partie de ces préalables étaient établis, ce qui n’est nullement pas le cas, il est évident que l’intimé ne saurait, et de loin, se voir à lui seul imputer la totalité du dommage allégué. Pour l’ensemble de ces raisons, la Cour d’appel écartera l’argumentation de l’appelante à cet égard. Les clauses d’interdiction de concurrence prévoient généralement une indemnisation forfaitaire du dommage de l’employeur, fondée sur un multiple du salaire mensuel de l’employé, car il est souvent fort difficile de chiffrer le dommage et surtout la part imputable à l’employé. En l’espèce un tel forfait n’est pas prévu; ceci ne doit toutefois pas priver le juge, une fois acquis le principe d’un dommage, de déterminer le montant de l’indemnité ex aequo et bono en application de l’article 42 al. 2 CO, disposition résultant des principes généraux du code des obligations, que les tribunaux appliquent également en matière prud’homale (p.ex. ad 337d al. 1 CO; ATF 118 II 312 = JdT 1993 I 663). En l'espèce, considérant la part au contraire prépondérante que l'appelante a prise dans l'évolution négative de sa relation avec la société A___ SA, et donc dans la «perte» de la clientèle du magasin B____, le caractère hautement spéculatif du calcul qu'elle fait de son dommage, considérant le choix relativement restreint qui s'offrait à l'intimé pour trouver un nouvel emploi dans son domaine professionnel, ainsi que le rôle finalement mineur qui a été le sien dans le processus litigieux, la Cour d’appel déterminera en équité l’indemnité due par ce dernier à l’appelante à concurrence d’un salaire mensuel brut, soit fr. 6'500.-. Le jugement sera donc réformé en ce sens. L’appelante, qui succombe pour l’essentiel, gardera à sa charge l’émolument de fr. 4'000.- qu’elle a avancé. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2, A la forme :

- reçoit l’appel formé par E___________________, sushi – express Sàrl le 30 mai 2005 contre le jugement rendu le 28 avril 2005 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause n° C/8955/2004 – 2. Au fond :

- confirme ce jugement en tant qu’il condamne E___________________ Sàrl à payer à T____________ la somme brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 août 2003 et invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.

- l’annule en tant qu’il déboute E___________________ Sàrl de toutes ses conclusions reconventionnelles.

- et, statuant à nouveau sur ce point, condamne T____________ à verser à E___________________ Sàrl la somme de fr. 6'500.- (six mille cinq cents francs) à titre d’indemnité pour violation de la clause contractuelle de non concurrence.

- laisse à charge de E___________________ Sàrl les frais de la cause, comprenant l’émolument de fr. 4'000.- (quatre mille francs) qu’elle a avancé.

- déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction La présidente