C/13346/2020

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des baux et loyers 03.04.2023 C/13346/2020

C/13346/2020 ACJC/451/2023 du 03.04.2023 sur JTBL/402/2022 ( OBL ) , MODIFIE En fait En droit Par ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/13346/2020 ACJC/451/2023 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU LUNDI 3 AVRIL 2023 Entre Madame A______ , domiciliée ______, recourante contre un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 23 mai 2022, comparant par Me Serge PATEK, avocat, boulevard Helvétique 6, case postale, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Monsieur B______ , domicilié ______, intimé, comparant par Me Stefano FABBRO, avocat, quai Gustave-Ador 18, case postale, 1211 Genève 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile. EN FAIT A. Par jugement JTBL/402/2022 du 23 mai 2022, reçu par les parties le 27 mai 2022, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a déclaré recevable la réplique déposée par B______ le 17 janvier 2022 (ch. 1 du dispositif), constaté la nullité de l'avis de majoration et autres modifications du contrat notifié le 17 mai 2018 par A______ à B______ (ch. 2), condamné A______ à verser à B______ la somme de 6'403 fr. 75, avec intérêts à 5% dès le 27 février 2020 (ch. 3), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4) et dit que la procédure était gratuite (ch. 5). B. a. Par acte déposé le 27 juin 2022 à la Cour de justice, A______ (ci-après : la recourante ou la bailleresse) a formé « appel » contre ce jugement, concluant à son annulation et, cela fait, à ce que l'avis de majoration ou d'autres modifications du bail du 17 mai 2018 soit déclaré valable et à ce que B______ (ci-après : l'intimé ou le locataire) soit débouté de toutes ses conclusions. b. Dans sa réponse du 30 août 2022, le locataire a conclu principalement à l'irrecevabilité du mémoire « d'appel » daté du 27 juin 2022 de A______, subsidiairement au rejet de « l'appel » et à la confirmation du jugement entrepris. c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. d. Par avis du 1 er décembre 2022, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : a. Le 11 février 1994, les « Consorts A______-C______ », en qualité de bailleurs, et B______, en qualité de locataire, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur la location de locaux commerciaux situés dans l'immeuble sis no. ______, rue 1______ à Genève, à savoir une « arcade d'environ 90 m², sise au rez-de-chaussée comprenant une galerie, ainsi qu'une cave attenante ». Le bail a été conclu pour une durée initiale de dix ans, du 1 er juin 1994 au 31 mai 2004, et s'est renouvelé ensuite tacitement de cinq ans en cinq ans. Le loyer annuel a été fixé à 18'000 fr. pour la première année, soit 1'500 fr. mensuels, et soumis à un échelonnement progressif jusqu'au 31 mai 1999. Aux termes du contrat, le loyer annuel, fixé en dernier lieu à 22'500 fr, était « indexé dès la 6 ème année sur la base de l'ISPC du 1 er juin 1998 ». Les provisions relatives au chauffage, à l'eau chaude et à la climatisation ont été fixées annuellement à 1'200 fr., soit 100 fr. mensuels. Aux termes de l'art. 24 des clauses complémentaires du bail, les travaux de rénovation utiles à l'exploitation du commerce seraient entrepris à la charge du locataire. b. Une convention « relative aux services de chauffage, eau chaude et climatisation » a été annexée au contrat de bail. Celle-ci prévoit notamment que la jouissance et le paiement de ces services, lorsqu'ils fonctionnent dans l'immeuble, font partie des droits et obligations découlant du bail. Le locataire doit payer les redevances qui en découlent dès que l'un ou l'autre est mis à sa disposition, même si, pour un motif qui lui est personnel, il ne les utilise pas (art. 1). Elle prévoit également que la répartition des frais de chauffage est faite proportionnellement à la clé de répartition fixée par l'installateur ou, à son défaut, proportionnellement au volume chauffé ou à la surface de chauffe. A défaut de compteurs individuels, le coût eau chaude distribuée par les installations collectives est réparti entre les locataires de la même manière que les frais de chauffage. Si l'immeuble comprend des locaux artisanaux, industriels ou commerciaux, il en est tenu compte dans la répartition des frais (art. 3 let. c). c. Par avis de majoration de loyer du 9 juillet 2004, le loyer annuel a été fixé à 24'756 fr. dès le 1 er septembre 2004, au motif de l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation. L'acompte de charges a été diminué à 780 fr. annuels. Un deuxième avis du 10 novembre 2005 a porté le loyer annuel à 25'164 fr. dès le 1 er janvier 2006. L'acompte de charges a été porté à 1'200 fr. annuels. d. D______ est devenu propriétaire de l'immeuble le 23 décembre 2011, A______ en détenant l'usufruit à compter de cette même date. L'immeuble a successivement été géré par différentes régies, soit en particulier E______ lors de la conclusion du contrat de bail à loyer, F______ par la suite et, à compter du 1 er juillet 2011, G______ (ci-après : la régie). e. Par courrier du 31 mai 2012, la régie a remis aux locataires de l'immeuble un décompte de chauffage pour la période 2011/2012. Elle les a informés qu'elle n'établirait pas de décomptes pour la période antérieure. Elle avait, en effet, convenu avec le propriétaire qu'ils étaient tous à jour dans le paiement de leurs charges au 30 juin 2011, considérant que les acomptes versés jusqu'à cette date étaient des forfaits couvrant tous les frais de chauffage des dernières années. Le décompte 2011/2012 joint à ce pli présentait un total des coûts d'un montant de 2'441 fr. et un solde en faveur de la bailleresse de 1'241 fr. 40, montant payé par le locataire le 5 juillet 2012. f. Par courrier du 3 janvier 2013, le locataire a demandé à la régie qu'elle révise le coefficient de 24.46 pris en compte pour le décompte de chauffage, le montant réclamé lui semblant excessif par rapport aux acomptes de 100 fr. par mois. Il a précisé que les locaux loués disposaient d'un seul radiateur au sous-sol, deux en vitrines et un à l'étage. En outre, il avait lui-même fait installer un boiler électrique séparé dont l'électricité lui était facturée directement, compte tenu du fait que l'arcade n'était pas équipée en eau chaude à son arrivée. g. Sans répondre à ce pli, la régie a fait parvenir au locataire trois décomptes successifs, soit :

- le 20 mai 2014, le décompte 2013/2014, présentant un total des coûts d'un montant de 2'445 fr. 45 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'245 fr. 45, lequel a été payé par le locataire le 28 mai 2014.

- le 30 mai 2015, le décompte 2014/2015, présentant un total des coûts d'un montant de 2'514 fr. 05 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'314 fr. 05, lequel a été payé par le locataire le 28 juillet 2015.

- le 9 août 2016, le décompte 2015/2016, présentant un total des coûts d'un montant de 2400 fr. 80 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'200 fr. 80, lequel a été payé par le locataire le 9 septembre 2016. h. Par avis de majoration de loyer du 4 mai 2017, le loyer annuel a été fixé à 25'572 fr. dès le 1 er juillet 2017 au motif de l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation. L'acompte de charges est demeuré fixé à 1'200 fr. annuels. Sur une page annexée à l'avis, à laquelle celui-ci se réfère, le calcul de l'indexation a été détaillé. Il y était mentionné que la surface de l'arcade était de 93 m². i. Le 19 mai 2017, la régie a fait parvenir au locataire le décompte 2016/2017, présentant un total des coûts de 2'757 fr. 34 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'557 fr. 35. Par courrier du 26 mai 2017, le locataire a contesté ce décompte rappelant que selon ses différents échanges intervenus avec la régie, il avait été convenu que l'un de ses représentants vienne vérifier la surface chauffée. Par ailleurs, il exploitait un commerce et, de ce fait, il consommait moins d'énergie qu'un appartement. Un montant de 300 fr. par mois en moyenne « pour du chauffage et de l'eau chaude inexistante » était selon lui disproportionné. Il a sollicité que ce montant soit revu à la baisse de même que le calcul du coefficient afin que cette situation ne se reproduise pas chaque année. La régie a répondu le 15 juin 2017 qu'elle allait procéder à une vérification de la clé de répartition. j. Par avis de majoration de loyer du 17 mai 2018, le loyer annuel a été fixé à 25'836 fr. dès le 1 er juillet 2018, toujours au motif de l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation. L'acompte de charges est demeuré fixé à 1'200 fr. annuels. Un calcul de l'indexation a été annexé à l'avis, auquel celui-ci faisait référence. Il y était mentionné que la surface de l'arcade était de 188.55 m². Aucune explication n'était apportée quant à cette modification de surface par rapport à la surface de 93 m² figurant dans l'avis du 4 mai 2017. k. Le 30 novembre 2018, la régie a fait parvenir au locataire un décompte pour la période du 1 er mai 2016 au 30 avril 2018. Il présentait un total des coûts d'un montant de 4'835 fr. 75 et un solde en faveur de la bailleresse de 2'433 fr. 75. Par courrier du 13 décembre 2018, le locataire a une nouvelle fois contesté ce décompte, précisant qu'aucune suite n'avait été donnée par la régie à son propre courrier du 15 juin 2017. Il a indiqué qu'il ne paierait pas le solde qui lui était demandé tant que le calcul de la répartition n'était pas revu. Il a rappelé les éléments mentionnés dans ses courriers précédents. La régie a envoyé un rappel au locataire le 19 mars 2019, sans répondre aux points soulevés par ce dernier. Par courriel du 7 avril 2019, le locataire a rappelé qu'il se plaignait de la clé de répartition des charges depuis 2013 sans jamais avoir reçu de réponse et d'explication de la régie, si ce n'est celle du 15 juin 2017 à laquelle aucune suite n'avait toutefois été donnée. Sans nouvelles de la régie, il s'adresserait à une association de défense de locataires. Par courriel du 8 avril 2019, la régie s'est excusée de son silence suite au courrier du locataire du 13 décembre 2018. La répartition des frais de chauffage et d'eau chaude se faisait en proportion des mètres carrés loués, de sorte que la consommation réelle n'avait pas d'impact sur cette répartition, l'immeuble n'étant pas équipé de compteurs individuels. Cette remarque valait également pour la production d'eau chaude, raison pour laquelle la participation aux frais du locataire ne pouvait pas être exclue du simple fait qu'il avait unilatéralement décidé d'installer son propre boiler. La clé de répartition appliquée par la régie était jointe à ce courriel. l. A la suite du deuxième rappel de la régie du 16 mai 2019, sous la menace de poursuites, le locataire a payé le montant réclamé le 12 juin 2019. m. Le 11 septembre 2019, la régie a fait parvenir au locataire le décompte 2018/2019, présentant un total des coûts d'un montant de 2'413 fr. 40 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'213 fr. 40. Par courrier du 17 septembre 2019, le locataire a demandé à la régie de lui faire parvenir les plans de l'immeuble afin de s'assurer que la répartition des frais de chauffage était faite correctement. Par courrier du 18 septembre 2019, la régie a répondu que l'ensemble des plans de l'immeuble et la clé de répartition du chauffage avaient été envoyés au locataire par courriels du 8 avril et du 29 mai 2019. Ces documents étaient à nouveau joints au courrier. Les plans de l'immeuble étaient datés de mars 2018. La clé de répartition appliquée prenait en compte une surface de 176.23 m² pour le local loué par le locataire, représentant 24.46% de la surface totale de l'immeuble. Le locataire a payé le solde du décompte 2018/2019 le 12 novembre 2019. n. Par courrier du 24 janvier 2020, le locataire a été informé que A______ avait repris les droits et obligations liés à son contrat de bail. o. Par pli du même jour, le locataire a, sous la plume de son conseil, écrit à la régie pour rappeler que le contrat de bail mentionnait une surface de 90 m². Puis, les charges de 2017 avaient été calculées sur 93 m², sans aucune explication quant à cette différence. A la suite de l'avis de majoration du 17 mai 2018 indiquant cette fois une surface de 188.5 m², les charges de 2017 avaient été recalculées sur la base de la surface précitée. Celle-ci était erronée car l'arcade mesurait effectivement 90 m² et il n'y avait pas lieu de prendre en compte le sous-sol comme surface de chauffe, étant précisé que celui-ci ne disposait que d'un petit chauffage qui n'avait au surplus jamais fonctionné et qui semblait avoir été condamné. Concernant l'eau chaude, elle n'avait jamais fonctionné. Le locataire avait dès lors dû installer un boiler au moment des travaux effectués dans l'arcade. Partant, les décomptes 2016/2018 et 2018/2019 étaient contestés et le montant de 3'788 fr. 95 était réclamé en remboursement à titre de trop-perçu. p. Par courrier du 28 janvier 2020, la régie a répondu que les plans de l'immeuble avaient été transmis au locataire en date du 8 avril, du 29 mai et du 18 septembre 2019. Selon ces plans, le rez-de-chaussée avait une surface de 96.20 m², l'étage de 69.75 m² et le sous-sol de 45.15 m², soit un total de 211.10 m². En outre, le sous-sol était chauffé et si l'installation de chauffage avait été condamnée par le locataire sans autorisation, cela n'avait pas d'impact sur la clé de répartition. Il en allait de même pour l'eau chaude car les charges n'étaient pas pondérées selon l'utilisation réelle. Ainsi, il était correct de retenir que le locataire devait payer environ 24% des charges de l'immeuble, soit environ 2'400 fr. par an depuis 2011. Selon la régie, les acomptes étaient manifestement sous-évalués. q. Par courrier du 2 avril 2020, le conseil du locataire a contesté la position de la régie. Le contrat de bail indiquait une surface de 90 m² comprenant le rez-de-chaussée, la galerie et le sous-sol. La surface de 188.5 m² inscrite sur l'avis de majoration du 17 mai 2018 était contestée et ne ressortait d'aucun document, de même que la surface de 211.10 m² indiquée sur les plans transmis par la suite. r. Le 25 juin 2020, la régie a fait parvenir au locataire le décompte 2019/2020, présentant un total des coûts d'un montant de 2'638 fr. 85 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'438 fr. 85, payé par le locataire le 27 juillet 2020. s. Le 8 juillet 2020, le locataire a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête par laquelle il contestait les décomptes de charges à compter de 2016 et sollicitait le remboursement d'une somme de 3'788 fr. 95, à titre d'enrichissement illégitime. t. Vu l'échec de la tentative de conciliation, une autorisation de procéder a été délivrée au locataire le 6 octobre 2020. u. Par courriel du 30 octobre 2020, le conseil du locataire s'est étonné auprès de la régie de l'envoi d'un bon de travaux à ce dernier en vue de la réparation du radiateur au sous-sol, de tels travaux n'ayant jamais été demandés et la cave n'ayant pas à être chauffée. Par courriel du 6 novembre 2020, la régie a pris note de l'opposition du locataire. v. En parallèle, par demande expédiée le 5 novembre 2020 au Tribunal, le locataire a conclu, principalement, à ce qu'il soit constaté que la modification unilatérale du contrat de bail à loyer notifiée au mois de mai 2018 était nulle, à ce qu'il soit constaté que les décomptes de chauffage des périodes 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 étaient erronés dès lors qu'ils auraient dû être calculés sur la surface de 90 m² indiquée sur le contrat de bail à loyer, à ce qu'il soit constaté que tous les futurs décomptes de chauffage devraient être calculés sur la base de la surface de 90 m² précitée et à ce que la bailleresse soit condamnée à lui verser la somme de 5'168 fr. 20 avec intérêts à 5% l'an dès le 27 février 2020. w. Dans sa réponse du 8 février 2021, la bailleresse a conclu au rejet de la demande. x. Lors de l'audience de débats d'instruction du 11 juin 2021, le locataire a apporté des modifications à son mémoire suite à des erreurs de frappe et de calcul. Il a par ailleurs produit des preuves de paiement des montants réclamés par la bailleresse à titre de charges. La bailleresse a quant à elle sollicité l'audition d'un témoin. y. Lors de cette même audience, le Tribunal a procédé à l'audition du locataire. Ce dernier a déclaré qu'il avait installé un boiler à son entrée dans les locaux, en l'absence d'eau chaude, et avait entrepris des travaux pour un montant de 354'000 fr., en accord avec le bailleur de l'époque. Le radiateur au sous-sol n'avait jamais fonctionné. Celui-ci avait été condamné pendant les travaux de rénovation des locaux mais pas à sa demande. Il n'en avait jamais sollicité la réparation car il n'était pas utile de chauffer la cave. Il avait payé les soldes des décomptes pour ne pas avoir de problèmes avec la régie mais il estimait ne pas devoir ces montants. C'était en recevant les plans des locaux en 2019 qu'il s'était rendu compte que la régie lui facturait les charges également pour le sous-sol alors qu'il avait été facturé sur une base de 90 m² pendant plus de vingt ans, jusqu'à l'arrivée de la régie G______. z. Le 30 juin 2021, la régie a fait parvenir au locataire le décompte 2020/2021, présentant un total des coûts d'un montant de 2'365 fr. 75 et un solde en faveur de la bailleresse de 1'165 fr. 75. Il a été contesté par le locataire par courriel du 12 juillet 2021. Après réception d'un rappel de la régie et plusieurs échanges de courriers entre les conseils des parties, le locataire s'est finalement acquitté du montant réclamé, précisant le faire pour éviter d'éventuelles poursuites à son encontre. aa. Lors de l'audience du 5 novembre 2021, le locataire a allégué des faits nouveaux et modifié ses conclusions, pour tenir compte du décompte du 30 juin 2021. Il a ainsi conclu à ce que le Tribunal dise et constate que les décomptes 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2020/2021 étaient erronés et condamne la bailleresse à lui verser la somme de 6'403 fr. 75 avec intérêts à 5% dès le 27 février 2020, soit la différence entre le montant payé tenant compte d'une surface de 188.55 m² et celui qui aurait dû être calculé selon lui sur une surface de 90 m². Le Tribunal a par ailleurs procédé à l'audition du témoin cité par la bailleresse. H______, ancien gérant de l'immeuble auprès de la régie de juin 2015 à décembre 2020, a déclaré qu'il y avait eu un doute sur le fait de savoir si la clé de répartition était basée sur des éléments tangibles, raison pour laquelle un architecte avait été mandaté pour mesurer les surfaces. Il n'avait pas la certitude que l'immeuble ait été équipé d'eau chaude. Il n'avait reçu aucune demande pour l'installation d'un boiler ou pour la condamnation des radiateurs. De mémoire, le locataire l'avait informé qu'il avait condamné les radiateurs. bb. Par plaidoiries finales écrites du 16 décembre 2021, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Par avis du 17 décembre 2021, le Tribunal a indiqué que la cause serait gardée à juger dans un délai de quinze jours à compter de sa notification. La bailleresse a répliqué le 3 janvier 2022 et le locataire le 17 janvier 2022. Par courrier du 19 janvier 2022, la bailleresse a sollicité que la réplique du locataire, déposée selon elle tardivement, soit écartée de la procédure, ce que le locataire a contesté par pli du 24 janvier 2022. La cause a ensuite été gardée à juger. cc. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la réplique du locataire était recevable ayant été déposée dans les délais impartis. Sur le fond, le Tribunal a retenu que l'avis de majoration du 17 mai 2018 avait modifié le nombre de mètres carrés pris en compte pour le calcul des charges du locataire, sans qu'aucune explication n'y figure s'agissant de l'augmentation de la surface de 93 à 188.55 m². Il ne s'agissait pas d'une simple rectification du calcul de la surface de chauffe. En effet, l'interprétation des documents contractuels permettait de comprendre que les parties initiales au bail avaient souhaité calculer les charges uniquement sur la surface de l'arcade d'environ 90 m², étant précisé que l'acompte de 1'200 fr. par mois avait permis de couvrir les charges pendant plus de vingt-huit ans. Ainsi, la clé de répartition avait été modifiée par l'ajout des surfaces du sous-sol et de la mezzanine, ce qui dépassait très largement la marge d'erreur de 3% admise par la jurisprudence. Par ailleurs, selon la convention relative aux charges, les frais pouvaient être répartis proportionnellement à la surface de chauffe ou à la surface chauffée. En l'occurrence, les parties avaient décidé de tenir compte de la surface chauffée de 90 m² environ et la régie, en voulant tenir compte de l'ensemble de la surface de chauffe, avait modifié la clé de répartition. Une telle modification nécessitait l'envoi d'un avis officiel attirant clairement l'attention du locataire sur ce point, ce qui n'avait pas été le cas. Pire, il découlait de la chronologie des faits que la régie avait profité des réclamations du locataire pour procéder au contrôle des calculs et modifier la clé de répartition par avis du 17 mai 2018, sans aucune explication. Cet avis devait donc être considéré comme nul et non avenu. La demande n'était pas prescrite, dans la mesure où le locataire avait connu avec certitude les bases sur lesquelles étaient calculés les acomptes de charges à la réception des plans et de la clé de répartition en date du 8 avril 2019. Par conséquent, tout montant facturé au-delà de 90 m² pour les charges était un montant facturé sans cause et devait être remboursé au locataire. Sur les cinq périodes contestées, les charges facturées s'élevaient en moyenne à 2'440 fr. 75 par an, soit 13 fr. le mètre carré, en prenant en compte une surface de 188.55 m². Ramené à la surface de 90 m², le locataire avait payé un montant de 6'403 fr. 75 en trop, que la bailleresse devait lui rembourser, avec intérêts à 5% dès le 27 février 2020 (date moyenne). EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_388/2016 du 15 mars 2017 consid. 1). La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 91 al. 1 CPC). Si un appel est interjeté en lieu et place d'un recours, ou vice-versa, et si les conditions de l'acte qui aurait dû être formé sont remplies, une conversion de l'acte déposé en acte recevable est exceptionnellement possible si cela ne nuit pas aux droits de la partie adverse; cette solution est en principe aussi possible même si la partie concernée est représentée par un mandataire professionnel (arrêt du Tribunal fédéral 5A_221/2018 du 4 juin 2018 consid. 3.3.1). 1.2 En l'espèce, la valeur litigieuse, calculée sur la base des dernières conclusions de première instance, est inférieure à 10'000 fr. (6'403 fr. 75). En constatant la nullité de l'avis de majoration du 17 mai 2018, alors que seule la constatation de la nullité de la modification du bail (surface de chauffe) a été requise par le locataire en première instance, le Tribunal a en effet statué ultra petita . Ainsi, seule la voie du recours est ouverte. L'acte de recours est en outre suffisamment motivé, contrairement à ce que soutient l'intimé. On comprend en effet à sa lecture quels points du raisonnement du Tribunal sont critiqués et sur la base de quelles pièces du dossier reposent les critiques de la recourante. Partant, interjeté selon la forme et dans le délai prescrits par la loi, l'appel, converti en recours, est recevable. 1.3 En vertu de l'art. 320 CPC, le recours est recevable pour violation du droit (let. a) ou constatation manifestement inexacte des faits (let. b). 1.4 Le présent litige est soumis à la procédure simplifiée (art. 243 al. 2 let. c CPC), dans la mesure où il relève de la protection contre les loyers abusifs (art. 269d al. 3 CO; ATF 142 III 690 consid. 3.1; 142 III 402 consid. 2; 142 III 336 consid. 5.2.4). La maxime inquisitoire sociale ou simple est applicable (art. 247 al. 2 let. a CPC). 2. La recourante fait grief au Tribunal d'avoir considéré, en violation de l'art. 269d al. 3 CO, que l'avis officiel du 17 mai 2018 était nul. En particulier, elle lui reproche d'avoir retenu que la modification de la surface indiquée constituait une modification unilatérale du contrat et non une simple rectification d'une erreur commise par l'ancienne régie lors de la rédaction du contrat de bail. En outre, le Tribunal avait méconnu la volonté des parties au moment de la conclusion du bail qui portait sur la mise à disposition d'une surface largement supérieure à 90 m². 2.1 En cours de contrat, le bailleur peut décider de le modifier unilatéralement. Il doit toutefois procéder conformément à l'art. 269d CO et le locataire peut contester la modification s'il la juge abusive (art. 270b al. 2 CO). Selon l'art. 269d al. 1 et 2 CO, l'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton; la majoration de loyer est nulle lorsqu'elle n'est pas notifiée au moyen de la formule officielle, que les motifs ne sont pas indiqués ou qu'elle est assortie d'une résiliation ou d'une menace de résiliation. Ces règles s'appliquent dans la même mesure à la modification unilatérale au détriment du locataire consistant par exemple à facturer séparément les frais accessoires précédemment inclus dans le loyer (art. 269d al. 3 CO). Selon l'art. 19 OBLF, la formule destinée à communiquer au locataire les hausses de loyer et autres modifications unilatérales du contrat au sens de l'art. 269d CO doit contenir, pour les modifications unilatérales, la désignation des prétentions, la date de leur entrée en vigueur et les motifs précis justifiant ces prétentions (al. 1 lit. b). Si le motif figure dans une lettre d'accompagnement, le bailleur doit se référer expressément à cette lettre dans la formule officielle (al. 1bis). Selon la jurisprudence, l'art. 269d CO prescrit une forme ecrite qualifiee qui s'etend a la motivation de la modification annoncee. Les renseignements donnes par un autre moyen peuvent preciser ou servir a l'interpretation des motifs mentionnes sur l'avis formel - ou sur l'annexe, conformement a l'art. 19 al. 1bis OBLF -, mais non les etendre ni remplacer une indication omise (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1). Ces motifs doivent etre precis et permettre au locataire de saisir la portee et la justification de la majoration - ou des autres modifications - de maniere a pouvoir apprecier en pleine connaissance de cause l'opportunite ou non de contester l'avis (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1; 121 III 6 ). Le sens des motifs figurant dans l'avis s'interprete a la lumiere du principe de la confiance, en d'autres termes la volonte du bailleur telle que peut la comprendre le locataire destinataire de bonne foi (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1; 118 II 130 consid. 2b). La modification unilaterale qui ne comporte aucune motivation ou qui n'est pas motivee de facon suffisamment precise est nulle (arrets du Tribunal federal 4A_571/2020 du 10 juillet 2018 consid. 4.1.1.2; 4C.330/2002 du 31 janvier 2003 consid. 3.1, in MRA 2003 p. 39; 4C.245/1999 consid. 3a; 4C.137/1999 consid. 2d, concernant un cas de nullite partielle; ATF 137 III 362 consid. 3.2.1; 121 III 6 consid. 3b et 460 consid. 4a/cc). Selon la doctrine, doit notamment être notifiée sur la formule officielle la modification de la clé de répartition des frais accessoires entre les locataires (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 421, Bohnet/Carron/Montini, Droit du bail à loyer et à ferme, 2017, n. 11 ad art. 269d CO, et n. 97 ad art. 257a-257b CO). Le bailleur dispose d'une certaine marge de manœuvre dans la répartition des frais accessoires. Il peut appliquer une ou plusieurs clés, répartir les frais selon les volumes chauffés, au prorata des millièmes de copropriété, ou encore selon la surface chauffée et le nombre de radiateurs. Pour les locaux commerciaux, une répartition selon le type d'activité est parfois pratiquée, dans le but de prendre en compte l'utilisation accrue de certaines prestations par le preneur (Bohnet/Carron/Montini, op. cit. n. 95 ad art. 257a-257b CO). La loi est muette quant aux critères en vertu desquels le juge se prononcera sur le bien-fondé de la modification du contrat. Si celle-ci est appréciable économiquement, le juge s'inspirera des règles des art. 269 et 269a CO. Dans les autres cas, il tranchera en équité, en mettant en balance les intérêts en présence. En particulier, comme en matière de rénovation, le juge se demandera si l'autre prétention peut être raisonnablement imposée au locataire. En d'autres termes, le juge tiendra compte des inconvénients que la modification du contrat engendre pour le locataire, ainsi que des motifs invoqués par le bailleur. La limite des prétentions que le bailleur peut formuler résulte du caractère impératif de la plupart des dispositions des art. 253 ss CO, du respect des règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et de la nécessité d'éviter que la prétention équivaille dans ses effets à une résiliation. En cas de doute, le juge refusera la modification sollicitée en s'appuyant sur le principe de la fidélité au contrat (Lachat/Grobet Thorens, op. cit., pp. 714-715, ch. 3.5). La plupart des baux commerciaux précisent valablement que la surface n'est donnée qu'à titre indicatif; une erreur ne justifie aucune modification du loyer, ni à la hausse, ni à la baisse (Lachat, op. cit., p. 64 ss; arrêt du Tribunal fédéral 4A_465/2010 du 30 novembre 2010). Selon l'acceptation généralement admise, et en l'absence d'éléments donnant à penser que les parties ont eu dans le cas d'espèce une volonté différente (art. 18 al. 1 CO), le recours à l'expression « environ » réserve une marge de tolérance de l'ordre de 3% ( ACJC/1408/1996 du 9 décembre 1996; Carron/Plattner, Contrat de bail et valorisation immobiliere, Due diligence relative a la vente d'un immeuble locatif, 18ème séminaire sur le droit du bail, 2014, p. 20). 2.2 En l'espèce, les acomptes prévus par le contrat de bail signé en 1994 ont permis de couvrir les charges pendant près de vingt ans. C'est lors du changement de propriétaire et de régie en 2011 que les décomptes de charges de l'intimé ont significativement augmenté. La surface prise en compte pour le calcul des charges est alors passée d'environ 90 m² à près du double de cette surface (176.23 m² selon la clé de répartition fournie au locataire le 8 avril 2019, 188.55 m² selon l'avis du 17 mai 2018 ou 211.10 m² selon les plans datés de mars 2018). Si les explications de la recourante sont peu claires quant à la variation de la surface totale des locaux, celle-ci ne conteste pas avoir modifié le calcul de répartition des charges entre les différents locataires de l'immeuble. Selon la recourante, il s'agissait simplement de rectifier l'erreur commise par l'ancienne régie, laquelle ne tenait pas compte de la totalité des surfaces chauffées pour calculer les charges mais uniquement de la surface de l'arcade d'environ 90 m². La recourante n'apporte toutefois aucun élément concret démontrant que cette pratique serait due à une erreur, se contentant de l'alléguer. Or, il paraît peu plausible qu'une telle différence de surface résulte d'une erreur. On ignore à ce propos si cette modification a eu pour effet de baisser les charges payées par les autres locataires. Ainsi que l'a retenu le Tribunal, il appert que la volonté des parties initiales au contrat de bail était de calculer les charges sur la seule surface de l'arcade, soit environ 90 m². Il sied de souligner ici que l'intimé n'a jamais prétendu louer uniquement une surface de 90 m², de sorte que les développements de la recourante selon lesquels la différence entre la surface indiquée dans le contrat (une arcade d'environ 90 m²) et la surface réelle des locaux (176.23, 188.55 ou 211.10 m² en tenant compte également de la cave et de la galerie) se verrait à l'oeil nu sont dénués de pertinence. L'augmentation de la surface prise en compte est défavorable au locataire dans la mesure où les décomptes de charges qui lui ont été notifiés à compter de cette modification, dont il semblerait qu'elle soit intervenue dès l'arrivée de la nouvelle régie en 2011, présentent tous des soldes en faveur de la bailleresse. Or, les acomptes versés mensuellement par le locataire avaient auparavant toujours permis de couvrir les charges. C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal a considéré que la modification opérée par la bailleresse devait être notifiée au moyen de la formule officielle. Cette modification, bien qu'appliquée depuis 2011, a été notifiée au locataire pour la première fois au moyen de l'avis litigieux du 17 mai 2018, lequel visait en outre à indexer le loyer, les acomptes de charges demeurant pour leur part identiques. En effet, sur l'annexe accompagnant cet avis, à laquelle celui-ci renvoie expressément, figure le calcul de l'indexation de même qu'une surface de 188.55 m² en référence aux locaux loués. Le précédent avis de 2017 mentionnait quant à lui une surface de 93 m². Selon la chronologie des événements, il apparaît que la recourante a mandaté un architecte pour mesurer les locaux à la suite des contestations de l'intimé en lien avec l'augmentation de ses charges. C'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu que la mention d'une surface de 188.55 m² dans l'annexe avait pour but de notifier la nouvelle surface prise en compte pour le calcul des charges, ce qui est d'ailleurs admis par la recourante qui confirme « qu'il ressort du document annexé que la surface des locaux litigieux s'élève à 188.55 m². Il s'agit de la surface chauffée » (appel, p. 23). Or, l'avis ne motive aucunement cette modification, de sorte qu'il ne permet pas de la notifier valablement. Ladite modification est ainsi nulle, comme le Tribunal l'a constaté à juste titre. En revanche, c'est manifestement à tort que le Tribunal a constaté la nullité de l'avis de majoration de loyer du 17 mai 2018. En effet, l'indexation de loyer notifiée dans cet avis n'a jamais été contestée par le locataire, qui s'est limité à se prévaloir de la nullité de la modification du bail qui lui a été communiquée le même jour. Par conséquent, le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué sera annulé et il sera statué à nouveau en ce sens que la Cour constatera la nullité de la modification du bail notifiée à l'intimé le 17 mai 2018, s'agissant de la surface de chauffe des locaux loués. 3. La recourante soutient que l'action en enrichissement illégitime formée par l'intimé le 8 juillet 2020 était prescrite au sens des art. 62 ss CO et 49 al. 1 Titre Final du CC. 3.1 Aux termes des art. 62 ss CO, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels a droit à répétition aux conditions de l'action en enrichissement illégitime. En droit du bail, tel est le cas lorsque le locataire réclame la restitution du loyer payé en trop en invoquant la nullité de l'avis de majoration et, par analogie, la restitution des acomptes de charges payés en trop. Son action n'est alors pas de nature contractuelle, mais repose sur l'enrichissement illégitime (ATF 130 III 504 consid. 6). Le fardeau de la preuve incombe à la partie qui se prévaut d'un enrichissement illégitime. L'ouverture d'une action pour cause d'enrichissement illégitime suppose la réalisation de quatre conditions : 1. l'enrichissement d'une personne, 2. l'appauvrissement d'une autre, 3. un rapport de causalité, 4. l'absence d'une cause légitime ou le paiement d'un indu. Ainsi en est-il lorsque le paiement d'un solde de frais accessoires est réclamé sans fondement juridique, pour un motif qui ne s'est pas réalisé ou une raison d'un fondement qui a cessé d'exister (Bohnet/Carron/Montini, op. cit., n. 158, ad art. 257a/257b CO). Selon l'art. 63 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé (al. 1). Sont réservées les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite relatives à la répétition de l'indu (al. 3). Le locataire qui entend récupérer le trop-payé doit agir dans l'année suivant le jour où il a connu son droit à la restitution, mais au plus tard dans les dix ans dès la naissance du droit, aux termes de l'ancien article 67 al. 1 CO (Lachat/Stastny, op. cit., p. 511). Depuis le 1er janvier 2020, les dispositions révisées du droit de la prescription sont entrées en vigueur. Selon l'article 49 al. 1 Titre Final CC, lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus long que l'ancien droit, le nouveau droit s'applique dès lors que la prescription n'est pas échue en vertu de l'ancien droit. En particulier, tous les délais d'un an de l'article 60 al. 1 CO ou 67 al. 1 CO qui courent encore au 1 er janvier 2020 sont prolongés de deux ans supplémentaires. Tout délai de prescription déjà échu avant l'entrée en vigueur du nouveau droit ne renaît pas au 1 er janvier 2020 (Pichonnaz/Werro, Le nouveau droit de la prescription : quelques aspects saillants de la réforme, in : Colloque du droit de la responsabilité civile 2019, Fribourg, 2019, p. 31). Le dies a quo court dès la connaissance de la cause d'enrichissement illégitime. De simples indices ne sont pas suffisants. Le degré de certitude du créancier quant à sa prétention doit être tel que, selon les règles de la bonne foi, on admet qu'il n'a plus de raison ou de possibilité de procéder à des vérifications supplémentaires, qu'il dispose de suffisamment d'éléments pour formuler sa prétention et qu'il a pu identifier la personne de l'enrichi. La question de savoir si le créancier commet une faute, respectivement si, en vouant l'attention nécessaire au décompte, il aurait pu déceler le problème et s'informer sur ses droits n'est ici pas déterminante; demeure réservé l'abus de droit (Bohnet/Carron/Montini, op. cit., n. 159, ad. art. 257a/257b CO). Autrement dit, on ne se fonde pas sur le moment où le lésé aurait pu connaître son droit de répétition en usant de l'attention commandée par les circonstances mais sur la connaissance effective de la prétention (arrêt du Tribunal fédéral 4A_495/2019 du 28 février 2020, consid. 4.1.3). On exige cependant que le créancier qui a connaissance des éléments essentiels de sa prétention se renseigne sur les détails et recueille les précisions dont il a besoin pour conduire le procès ( ACJC/706/2009 du 15 juin 2009). 3.2 En l'espece, la recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que l'intime disposait de tous les elements lui permettant de fonder une pretention pour enrichissement illegitime des 2013, soit à la suite de la réception du décompte pour la période courant du 1 er mai 2011 au 30 avril 2012, ou au plus tard à reception de l'avis de modification du bail du 17 mai 2018. En effet, l'intimé ignorait alors sur quels éléments était fixée la cle de repartition appliquée par la recourante. Il pouvait seulement exprimer des doutes quant au coefficient de 24.46% et aux soldes qui lui étaient réclamés, sans toutefois connaître les raisons de l'augmentation de ses charges. Il a d'ailleurs écrit en ce sens une première fois le 3 janvier 2013. Son pli étant demeuré sans reponse, il est resté dans l'incertitude, tout en persistant à contester les décomptes suivants et à solliciter des explications de la régie. Celles-ci ne lui ont été données qu'en date du 8 avril 2019. S'il est vrai que l'intimé s'est acquitté des décomptes litigieux, il l'a toutefois fait après les avoir contestés et reçu des rappels de la régie, de sorte que l'exécution de ses paiements était faite pour éviter sa mise aux poursuites. La recourante ne saurait dès lors plaider que l'intimé serait resté inactif et aurait dû chercher à obtenir des précisions. Elle doutait, en effet, elle-meme de l'exactitude de la cle de repartition appliquee jusqu'alors puisqu'elle a mandate, apres que le locataire l'ait relancee à ce sujet, un architecte pour mesurer les surfaces louées et vérifier la clé de répartition. Par conséquent, on ne saurait dire que le locataire disposait, ni en 2013 ni en date du 17 mai 2018, de suffisamment d'elements pour ouvrir une action judiciaire. Il a fallu attendre le 8 avril 2019 pour que la recourante communique enfin a l'intimé la clé de répartition et les plans de l'immeuble, soit les informations lui permettant d'ecarter toute incertitude et de comprendre que l'augmentation de ses charges découlait de l'application d'une nouvelle clé de répartition calculée sur la surface totale des locaux loués. Le delai d'une annee de l'art. 67 al. 1 CO a commence a courir des le 8 avril 2019, si bien qu'au 1 er janvier 2020, sa prétention n'était pas prescrite et que le délai de prescription a été prolongé de deux ans. Ainsi, la prescription n'etait pas acquise lorsque l'intimé a introduit sa requete devant la Commission de conciliation en matiere de baux et loyers, en date du 8 juillet 2020. La somme due en remboursement calculée par le Tribunal n'étant pas remise en cause, elle sera confirmée. 4. La recourante soutient enfin que l'intimé aurait commis un abus de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en laissant s'écouler plusieurs années avant d'intenter une action à son encontre. 4.1 L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice du droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3; 135 III 162 consid. 3.3.1). Au titre de l'attitude contradictoire du locataire, la jurisprudence a retenu qu'une exception au droit de répétition des art. 62 ss CO peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; 138 III 401 consid. 2.3.2; 113 II 187 consid. 1a) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l'accord conclu (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; 123 III 70 consid. 3c et 3d). En revanche, le seul fait d'avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; 138 III 401 consid. 2.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_254/2016 consid. 3.1.3.2). Le locataire qui se voit signifier une hausse de loyer ou une modification nulle n'est pas tenu de saisir l'autorité de conciliation dans le délai de contestation de 30 jours. La nullité d'une majoration de loyer ou d'une autre modification peut être invoquée en tout temps, sous réserve d'un abus manifeste de droit. En cas de doute, notamment lorsque la motivation de la hausse ou de la modification apparaît insuffisante, le locataire devrait s'adresser à temps à l'autorité de conciliation (Lachat/Stastny, op. cit., p. 510). 4.2 En l'espèce, il ne ressort pas des faits établis que l'intime aurait pu se rendre compte, avant le 8 avril 2019, de la nullite de la modification notifiée le 17 mai 2018 et du changement des éléments pris en compte pour la clé de répartition. Quoi qu'en dise la recourante, le fait que l'intime a introduit une action en constatation de droit sept ans après avoir contesté les décomptes de charges pour la première fois, en s'acquittant des soldes réclamés tout au long de cette periode, n'est pas decisif. L'intimé a en effet régulièrement contesté lesdits décomptes et cherché à obtenir des explications que la recourante a tardé à lui donner. Il n'a ainsi aucunement adopté un comportement passif et on ne voit pas davantage quel profit il aurait cherché à obtenir en n'introduisant pas immédiatement une action judiciaire. Aucun abus de droit ne saurait lui être reproché. Le jugement attaqué sera dès lors confirmé pour le surplus. 5. A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers (ATF 139 III 182 consid. 2.6).

* * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 27 juin 2022 par A______ contre le jugement JTBL/402/2022 rendu le 23 mai 2022 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/13346/2020-6-OSD. Au fond : Annule le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris et, statuant à nouveau sur ce point : Constate la nullité de la modification du bail notifiée à B______ le 17 mai 2018 s'agissant de la surface de chauffe des locaux commerciaux situés au rez de chaussée de l'immeuble sis no.______, rue 1______, [code postal] Genève. Confirme le jugement entrepris pour le surplus. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Nathalie RAPP, présidente; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Nevena PULJIC et Monsieur Grégoire CHAMBAZ, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière. La présidente : Nathalie RAPP La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 15'000 fr.