CAPH/224/2020, Genf

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de la Cour (art. 124 let. a LOJ) dans le délai utile de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC) à l'encontre d'une décision finale de première instance qui statue sur des conclusions pécuniaires dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1 et 308 al. 2 CPC). L'appel joint formé par l'intimé est également recevable (art. 313 al. 1 CPC). A______ SA sera désignée ci-après en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé.

E. 1.2 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 243 al. 1 CPC a contrario). La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans les limites posées par les maximes des débats et de disposition applicables (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

E. 2 L'appelante conteste l'application de la CCNT.

2.1.1 A teneur des art. 356 ss CO, les clauses normatives d’une convention collective de travail n’ont d’effet qu’envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient. La convention peut être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail (LECCT), auquel cas ses clauses s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue (ATF 139 III 60 consid. 5.2; 134 I 269; 123 III 129 consid. 3; 102 Ia 16, JdT 1977 I p. 256; FF 1954 I 156).

L'art. 1 de la CCNT, sous l'intitulé "Champ d'application", dispose, à son alinéa premier, que la convention collective s'applique à tous les employeurs et collaborateurs qui exercent une activité dans un établissement de l'hôtellerie ou de la restauration.

- 16/38 -

C/1692/2019-5

Par arrêté du Conseil fédéral du 19 novembre 1998, le champ d'application de la CCNT a été étendu (FF 1998 V 4856). Cette extension a déployé des effets à partir du 1er janvier 1999 jusqu'au 31 décembre 2002, puis a été prolongée ou prorogée, la dernière fois le 12 décembre 2016 (FF 2016 8593). L'art. 2 al. 2, 1er paragraphe, de cet arrêté prévoit que les clauses visées par l'arrêté d'extension s'appliquent aux employeurs et aux travailleurs des établissements servant des prestations dans le domaine de l'hôtellerie ou de la restauration; il est précisé que sont considérés comme tels, les établissements qui hébergent des personnes moyennant une prestation pécuniaire ou vendent des mets ou des boissons à consommer sur place. Par modification de l'arrêté d'extension, du 22 septembre 2005 entrée en vigueur le 1er octobre 2005, la phrase suivante a été ajoutée au texte initial: « les entreprises livrant des mets prêts à être consommés sont assimilées aux restaurants et cafés ».

Selon le Commentaire de la CCNT, édité par l'Office de contrôle de la CCNT, la notion d’établissement de l’hôtellerie ou de la restauration est comprise dans un sens large. Elle englobe aussi les établissements qui ne sont pas soumis à une loi cantonale sur l’hôtellerie et la restauration ainsi que les établissements qui ne sont pas ouverts au public. En matière de gastronomie, la notion comprend en particulier les restaurants, les cafés, les tea-rooms, les bars, les clubs, les cantines et restaurants d’entreprise, les take-away, les food-trucks et autres stands mobiles offrant des plats cuisinés, les services de livraison à domicile de plats cuisinés (p.ex. courriers-pizzas), les services de catering, les stands de boissons et de nourriture ainsi que les entreprises de restauration pour des manifestations sportives, comptoirs et autres événements, les bars de théâtre (Commentaire de la CCNT, état au 1er janvier 2017). Si la notion de food-trucks n’apparaît pas dans le Commentaire officiel précédent, le catering, le take-away, les services à domicile pour des plats cuisinés, les stands mobiles de vente de menus et/ou de boissons étaient déjà considérés comme faisant partie du domaine de la restauration (Commentaire de la CCNT, état au 1er janvier 2012).

2.1.2 Pour savoir si une entreprise entre dans le champ d'application de la CCNT étendue, il faut examiner de manière concrète l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause. Les entreprises visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la CCNT (rapport de concurrence directe) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 du 4 février 2009 consid. 2.1).

Dans cet arrêt, il était question d'une entreprise dont "l'activité essentielle" consistait à "préparer et à livrer des mets prêts à être consommés et à l'emporter", ces prestations étant "proposées contre rémunération et accessibles à tout un chacun". Le Tribunal fédéral, après avoir relevé que le texte de la CCNT ne mentionnait pas expressément les traiteurs comme prestataires de services assujettis à la convention, a retenu que rien ne justifiait de ne pas inclure ceux-ci

- 17/38 -

C/1692/2019-5 dans les prestataires de services du domaine de la restauration. Selon la définition du Petit Robert, la restauration correspondait au «métier de restaurateur, de traiteur, de préparateur de plats, de sandwichs, de crêpes». Au reste, le Commentaire de la CCNT 1998, donnait lui-même comme exemple de prestations fournies par les prestataires de restauration soumis à la convention le catering et la vente à l'emporter. Rien ne laissait donc supposer que les traiteurs, dont l'activité consistait à préparer des repas ou des plats à emporter et à consommer chez-soi (Petit Robert), n'entraient pas dans le champ d'application de la CCNT. La convention étendue précisait, quant à elle, la notion d'établissements servant des prestations dans le domaine de l'hôtellerie ou de la restauration, en mentionnant les établissements pouvant être « notamment » considérés comme tels. Le fait que parmi ces établissements figuraient ceux qui vendent des mets ou des boissons « à consommer sur place » ne saurait à lui seul exclure l'activité de traiteur du domaine considéré. Il convenait tout d'abord d'observer que le paragraphe de la clause en question traitait des établissements assujettis à la convention étendue et non pas de ceux exclus du champ d'application. Par ailleurs, il découlait de l'usage de l'adverbe « notamment » que la disposition considérée ne fournissait qu'une énumération exemplative des établissements en cause. On ne saurait donc en déduire une volonté des auteurs de la CCT étendue de ne pas inclure les traiteurs dans les prestataires de services assujettis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 précité consid. 2.2 et 2.3).

2.1.3 Bien que la CCNT prévoie qu’il incombe à la Commission de surveillance d’apprécier les cas limites, il appartient au juge uniquement, et non à une commission paritaire, de trancher la question de la soumission d'une entreprise à une convention collective de travail étendue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2014 du 9 septembre 2014 consid. 5.2).

2.2.1 En l’espèce, le Tribunal a retenu que les camions-grill disposaient de matériel destiné à la cuisson de poulets entiers cuits sur broche, de cuisses et d’ailes de poulet ainsi que de pommes de terre. Des chips et des boissons faisaient également partie de l’assortiment. Aucune installation n’étant mise à disposition pour permettre une consommation sur place, les produits étaient apprêtés dans des sacs fermés ou des barquettes afin que les clients puissent les emporter. Des formules « menu » étaient également proposées, des couverts et assiettes étant mis à la disposition des clients. Il était proposé une restauration mobile, soit un concept de vente à l’emporter de mets cuisinés ou transformés et de boissons dans un véhicule prévu à cet effet et équipé du matériel en conséquence. La question de savoir si les camions-grills constituaient des food-trucks pouvait rester ouverte puisqu’ils répondaient, en tous les cas, à la définition de stands mobiles de vente de plats et de boissons.

L'appelante soutient que pour être assujetti à la CCNT, il faut que la consommation des repas confectionnés intervienne sur place ou qu’ils soient

- 18/38 -

C/1692/2019-5 livrés à la clientèle, deux conditions alternatives faisant défaut in casu, où il s'agissait d'une vente à l'emporter. La CCNT avait, selon elle, pour but d'assujettir un concept de food- rucks différent du sien, à savoir des camions qui proposaient un petit espace de consommation sur place avec un service à table. Par ailleurs, elle fait valoir que son produit ne constitue pas un repas. Le poulet entier devait encore être découpé avant d’être consommé et il n’était pas assorti d'autres aliments. Seuls les magasins d'alimentation, les traiteurs et les boucheries servaient des poulets entiers. Son activité se rapprochait en conséquence davantage du traiteur que des cafés restaurants.

Ce grief n'est pas fondé. La consommation sur place ou la livraison ne sont pas des conditions alternatives sine qua non à l’assujettissement. Le fait que l’aliment cuisiné ou transformé doit encore être l’objet d’une dernière action (être découpé) avant d’être consommé et qu’il est proposé seul ou accompagné d’autres aliments et/ou de boissons n'est pas pertinent non plus. Seule est déterminante la question de savoir si l'activité essentielle de l'appelante était de même nature que celle des cafés et restaurants, la mettant en concurrence directe avec ceux-ci, ce qui est le cas. En effet, comme elle le fait elle-même valoir, elle propose des mets à l'emporter et son activité se rapproche ainsi de celle du traiteur, cas de figure dont le Tribunal fédéral a retenu (après un examen de la convention étendue initiale, laquelle précisait viser notamment les entreprises proposant un service de consommation sur place, et de celle de 2005, laquelle précisait y assimiler celles qui proposaient un service de livraison) que rien ne permettait de l'exclure de l'assujettissement à la CCNT, ceci alors que l'entreprise concernée ne proposait pas de service de consommation sur place et indépendamment de la question de l'existence d'un service de livraison.

L’appelante reproche encore au Tribunal d’avoir retenu qu’elle exploitait en outre une activité s’apparentant à un service de catering (cuisson et apprêts des poulets au domicile de la clientèle à l’occasion d’un évènement), alors qu'il ne s’agissait pas de son activité principale. Cette question peut demeurer ouverte. L'assujettissement de l’appelante à la CCNT doit être admis indépendamment de la prise en compte de cette activité spécifique.

L’appelante fait valoir en vain également que le Commentaire de la CCNT a été modifié au 1er janvier 2017, de sorte que son assujettissement avant cette date était encore moins justifié. Comme elle le relève elle-même, il ne s'agissait que de précisions. Celles-ci n'ont emporté aucune modification du champs d'application de la CCNT et n'ont donc eu aucune incidence sur l'assujettissement de l'appelante (ce qui est d'ailleurs proscrit s'agissant même des arrêtés d'extension du Conseil fédéral; cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 précité consid. 2.3.1). Au demeurant, le take-away était déjà visé comme une activité assujettie à la CCNT dans le Commentaire de 2012, de même que l'activité de traiteur dans la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral de 2008.

- 19/38 -

C/1692/2019-5

2.2.2 Par ailleurs, le Tribunal a relevé que l’avis de l’Office de contrôle de la CCNT du 15 août 2018 était dépourvu de portée puisque celui-ci n’a pas le pouvoir d’exempter des établissements du champ d’application de la CCNT, cette compétence revenant au juge. Cet avis était, selon les premiers juges, d’autant moins pertinent qu’il résultait de l’examen de documents transmis par l’appelante.

Celle-ci fait valoir que l'Office s'était rendu sur place et avait procédé à une analyse approfondie, conformément à la procédure prévue par la CCNT. Selon elle, en tout état, un assujettissement rétroactif sur une période de cinq ans, après la décision de l'Office, était contraire aux principes de prévisibilité, de sécurité du droit, de non-rétroactivité et de la bonne foi.

Ce grief n'est pas fondé non plus. Le fait que l'Office a suivi la procédure de la CCNT ne change rien au fait que le Tribunal n'est pas lié par son avis. Quant aux principes invoqués par l'appelante, rien dans la loi, la CCNT ou la jurisprudence ne permet de retenir qu'une convention collective de travail ne peut être appliquée par le juge à une relation de travail ayant débuté des années auparavant. Quant à l'avis contraire de l'Office, celui-ci a été rendu et communiqué postérieurement au licenciement de l'intimé, de sorte qu’il n’est d’aucun secours à l’appelante eu égard aux principes invoqués.

E. 2.3 et les références citées).

- 23/38 -

C/1692/2019-5 4.1.2 Aux termes de l’art. 15 CCNT, la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence, est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures par semaine dans les entreprises employant de manière permanente plus de quatre collaborateurs (al. 1 ; annexe 1). Si le collaborateur doit rester à la disposition de l'employeur pendant le temps consacré aux repas, celui-ci sera considéré comme temps de travail (al. 2). Les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée ou rémunérées (al. 4). Elles doivent impérativement être payées à 125% du salaire brut si l'entreprise n'enregistre pas la durée du travail conformément à l'art. 21 (cf. ci-dessous) ou qu'elle ne communique pas chaque mois par écrit au collaborateur son solde d'heures supplémentaires ou encore que le paiement des heures supplémentaires a lieu après le dernier versement de salaire conformément à l’art. 14 (al. 6). A teneur de l'art. 21 al. 2 CCNT, l'employeur doit tenir un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Si cette obligation n'est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 4 CCNT) (arrêts du Tribunal fédéral 4A_86/2008 du 23 septembre 2008 consid. 4.2; 4A_73/2008 du 4 juin 2008 consid. 3.2). Il ne s'agit pas d'un renversement du fardeau de la preuve ; toutefois, le juge pourra accorder une pleine valeur probante au décompte personnel de l'employé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2011 du 3 janvier 2012 consid. 5 ; DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 50 ad art. 321c CO, pp. 97 s.). 4.2.1 En l'espèce, le Tribunal a relevé qu'aucune des parties ne tenait un décompte des heures effectuées. Le contrat prévoyait que l’employé devait être joignable par téléphone entre 9h30 et 19h15. L'intimé n’avait toutefois pas allégué avoir été appelé entre 13h et 15h, heure prévue pour la pause, ni prouvé qu’il ne la prenait pas. L'appelante avait reconnu que l'intimé (et ses collègues) avaient un horaire fixe imposé par elle et déterminé par le plan de tournée et les horaires de présence, respectivement de vente. Il avait d’ailleurs été rappelé aux collaborateurs que ces horaires devaient être respectés. Parmi ces contraintes d’horaire, figurait celle exigeant que le premier poulet devait être prêt à être vendu à 10h15. De l’aveu même de l'appelante, il revenait au grilleur de déterminer à quelle heure il devait se rendre au dépôt pour arriver sur le lieu de vente suffisamment tôt afin de permettre la cuisson de la première fournée de poulets d’une durée d’environ une heure. S’agissant des heures de vente, une affiche rédigée par l'appelante stipulait que les poulets devaient être rôtis entre 10h10 et 13h et de 15h15 jusqu’aux environs de 19h15. Certains témoins avaient indiqué qu’ils vendaient au-delà de ces horaires, mais de leur propre choix. Concernant l’activité au dépôt avant le départ sur le lieu de vente et au retour, quelques manutentions d’environ 30 minutes étaient nécessaires. L'intimé avait indiqué que sa tournée comprenait des

- 24/38 -

C/1692/2019-5 emplacements situés à G______ [GE], au H______ [GE], à I______ à J______ [GE], à K______ [GE] et à la poste L______ [GE]. En définitive, le Tribunal a retenu que l'intimé travaillait en moyenne 9h25 (9.42 heures) par jour se décomposant comme suit : 9h45 (obligation d’être joignable de 9h30 à 19h15), auxquelles il fallait ajouter 30 minutes (manutentions au dépôt), 40 minutes (2 x 20 minutes ; trajets jusqu’au et depuis le lieu de vente) et déduire 1h30 (pause) (9h45 + 0h30 + 0h40 - 1h30). L'intimé effectuait ainsi 47.1 heures de travail par semaine (9.42 heures x 5 jours). La durée maximum étant de 42 heures selon la CCNT, il avait effectué 5.1 heures supplémentaires par semaine, soit en moyenne 244.8 heures supplémentaires par an (5.1 heures x 48 semaines). 4.2.2 L'appelante fait valoir que l'intimé ne lui a pas signalé ces heures et que son activité se caractérisait par une liberté dans l'organisation des horaires ainsi que par l'absence de surveillance possible par l'appelante (aucune connaissance des horaires effectués), les seules contraintes imposées étant celles stipulées dans le contrat de travail (être prêt à vendre dès 10h15 et être joignable de 9h30 à 19h15). Le système de rémunération (nombre de poulets vendus) conduisait les vendeurs à gérer leur activité de manière quasi-indépendante, ce qui expliquait pourquoi aux termes des contrats, l'accomplissement d'heures supplémentaires sans autorisation de la direction était prohibé et qu'un rappel à l'ordre s'agissant du respect des horaires avait dû leur être adressé. Ce grief n'est pas fondé. Les heures supplémentaires retenues par le Tribunal sont celles de l'horaire de travail imposé contractuellement par l'appelante (être prêt à vendre dès 10h15 et être joignable de 9h30 à 19h15, avec une pause à midi, soit 47,1 heures) qui excédaient l'horaire maximum de travail prévu par la CCNT (42 heures) et non celles effectuées en sus dudit horaire contractuel. L'accomplissement de ces heures prévues contractuellement (supplémentaires dans la mesure où elles dépassaient le maximum autorisé par la CCNT) était donc forcément connu de l'appelante et nécessaire à ses yeux, de sorte que la question de la réalisation de ces deux conditions (auxquelles est subordonnée la rémunération des heures effectuées en sus de l'horaire contractuel) ne se pose pas in casu. L'intimé n'avait pas à annoncer à l'appelante qu'il accomplissait la totalité des heures nécessaires prévues contractuellement et il n'est pas démontré, ni même allégué qu’il en aurait effectué moins. L'autonomie dont bénéficiaient les employés que fait valoir l'appelante les conduisait d’ailleurs à effectuer des heures en sus de l'horaire contractuel (pour augmenter leur rémunération). C’est ce à quoi elle allègue s'être opposée et qui était prohibé aux termes du contrat. Le jugement entrepris sera donc confirmé s'agissant du principe du droit de l'intimé à la rémunération des heures de travail contractuelles qu'il a accomplies dépassant 42 heures par semaine.

- 25/38 -

C/1692/2019-5 4.2.3 A titre superfétatoire, l'appelante fait grief au Tribunal d'avoir retenu que l'horaire contractuel effectué par l’intimé s'élevait à 47,1 heures par semaine. A bien la comprendre, la journée de travail débutait, selon elle, à 9h et se terminait à 19h30, avec deux heures de pause au milieu de la journée (p. 23 de son acte d’appel). Elle soutient à juste titre que le temps des trajets retenus (de façon exacte selon elle) par les premiers juges (2 x 20 minutes) ne doit pas être ajouté à la tranche horaire durant laquelle l'employé devait être joignable sur son téléphone (9h30 à 19h15), car tel pouvait être le cas durant les déplacements. Cela étant, comme le fait valoir avec raison, dans son appel joint, l’intimé (qui ne critique pas non plus le temps des trajets retenu), il convient de l’ajouter aux heures auxquelles les employés devaient arriver sur le lieu de vente et pouvaient en partir. Ces heures seront arrêtées à 9h environ - comme le fait valoir l’intimé - et 19h10 environ. En effet, les poulets devaient être prêts à la vente à 10h15 au plus tard (ce qui ressort des témoignages et de l’affiche destinée à la clientèle selon les déclarations de l’intimé non contestées spécifiquement par l’appelante) et leur temps de cuisson nécessitait entre 1h et 1h15, dernier point non remis en cause par les parties. En outre, selon les listes des ventes journalières, l’intimé débutait la première cuisson des poulets en général à 9h au plus tard. Quant à l’heure de départ précitée, elle n’est pas litigieuse, ce qui ressort, pour ce qui est de l’intimé, notamment de sa réponse à l’appel et son appel joint devant la Cour (p. 16, point 82), ainsi que de ses déclarations devant le premier juge (l’affiche destinée à la clientèle indiquait que les poulets devaient être cuits jusqu’à 19h-19h20 et « il finissait de vendre comme d’habitude vers 19h-19h15 »). C’est à juste titre que l’appelante fait valoir, par ailleurs, que la durée de la pause de la mi-journée ne peut être arrêtée à 1h30 (comme l’a retenu le Tribunal et ne le remet pas en cause l’intimé en appel), au vu des déclarations de ce dernier relatives à l’affiche destinée à la clientèle (absence de ventes entre 13h15 et 15h15) et des allégués de sa demande du 19 novembre 2018 (p. 7, all. 14 : pause de 13h15 à 15h). Au surplus, le précité ne fournit pas suffisamment d’éléments concrets tendant à démontrer que sa pause devait se limiter et se limitait à 1h30. Il n’invoque en particulier pas devant la Cour que les poulets devaient être mis à cuire avant 15h (pour être proposés à la vente à 15h15 selon cette affiche) et ne pouvaient l’être le matin déjà. Les déclarations du seul employé ayant témoigné sur la question de la durée de la pause (chacun faisait comme il le souhaitait selon sa conscience professionnelle et suivant le nombre de poulets restant cuits du matin, lui-même effectuant entre 1h et 1h30 de pause ou moins) ne lui sont d’aucun secours. Il en est de même des listes des ventes journalières, au vu des variations qu’elles comportent sur ce point. Une pause de deux heures, comme le fait valoir l’appelante, ne saurait cependant non plus être retenue. Elle a elle- même allégué dans sa réponse à la demande du 19 novembre 2018 qu’elle intervenait de 13h15 à 15h (p. 15 et 16, all. 280 à 282). La durée de la pause de

- 26/38 -

C/1692/2019-5 midi effectuée par l’intimé selon l’horaire contractuel sera en conséquence arrêtée à 1h45, conformément aux allégations concordantes des parties résultant de leurs écritures de demande et réponse respectives de première instance. Enfin, l’appelante soutient en vain, faute d’éléments précis et concrets fournis à cet égard, que le "facteur de saisonnalité" avait conduit à une compensation entre les "périodes de travail intenses et creuses". Quant à l’intimé, c’est à tort qu’il reproche, dans son appel joint, au premier juge d’avoir omis de tenir compte du travail de mise en fonction du camion de 10 minutes à effectuer sur place avant 9h. Rien ne permet de retenir que ce travail ne pouvait avoir lieu dès 9h, pratiquement de façon simultanée à la mise en route de la première cuisson des poulets. Il fait également à tort grief au Tribunal de ne pas avoir tenu compte du travail d’une vingtaine de minutes consistant à ranger et nettoyer le camion le soir. Certes, la durée de cette tâche résulte du témoignage des trois anciens employés entendus. Cela étant, les premiers juges ont pris en considération un travail total (matin et soir confondus) de 30 minutes au dépôt (notamment de manutention, à l’encontre duquel l’appelante ne développe aucune critique). Or, celui-ci peut être décomposé en 15 minutes environ de chargement le matin et 15 minutes environ de rangement et nettoyage le soir. En effet, selon les déclarations de deux des précités, le travail du matin au dépôt durait 20 ou 30 minutes (témoins N______ et O______ ) et sa durée dépendait de l’aide mutuelle que le personnel s’apportait dans ce cadre (témoin N______). Par ailleurs, il découle des précisions de l’un d’eux que le nettoyage s’effectuait également en continu la journée, que sa durée dépendait du nombre de poulets vendus et que la durée de celui du soir durait une vingtaine de minutes lorsque l’intérieur du camion était sale (témoin N______). Au vu de ce qui précède, le déroulement d’une journée de travail type de l’intimé effectuée conformément à ses obligations contractuelles peut, certes, être schématisé comme suit : arrivée au dépôt vers 8h25 (ou plus tôt pour boire le café avec ses collègues au dépôt ou sur la route avant d’arriver au lieu de vente), chargement du camion durant environ 15 minutes, départ vers 8h40 (comme l’a déclaré le témoin C______), arrivée sur le lieu de vente vers 9h, pause entre 13h15 à 15h environ, départ vers 19h10, arrivée au dépôt vers 19h30 et nettoyage du camion durant environ 15 minutes, soit une journée d’environ 9h35 de travail (8h25 à 19h45 – 1h45). Il n’en demeure pas moins que cet horaire contractuel effectué ne peut être déterminé de façon exacte (à 15 minutes près). Il était sujet à des variations importantes suivant les saisons (témoins C______ et O______ [« en périodes creuses, il lui arrivait de finir un peu plus tôt »]), le nombre de poulets cuits (ayant une incidence sur l’heure à laquelle devait débuter la première cuisson

- 27/38 -

E. 3 L'appelante soutient que dans la mesure où le Tribunal a appliqué la CCNT, il aurait dû retenir la nullité de certaines des clauses du contrat conclu entre les parties et rechercher leur volonté hypothétique. Si elle avait su que la CCNT était applicable, elle n'aurait pas opté pour un système de rémunération à la commission sur les ventes, mais aurait fait application du salaire mensuel minimum prévu par cette convention, versé treize fois l'an. Dans la mesure où la rémunération qu'avait perçue l'intimé était supérieure à celle prévue par la convention, rien n'était dû à celui-ci. En effet, les parties devaient être replacées dans la situation qui était la leur si elles avaient appliqué la CCNT dans sa globalité depuis le début de la relation de travail.

E. 3.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

Aux termes de l'art. 357 CO, sauf disposition contraire de la convention collective de travail, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l’extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient (al. 1). En tant qu’ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la convention sont nuls et remplacés par ces clauses; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables (al. 2).

- 20/38 -

C/1692/2019-5

Ainsi, la convention collective n’est que relativement impérative. Pour déterminer si un contrat individuel est au moins aussi favorable que la convention collective, il ne faut pas le comparer à celle-ci globalement. Il faut examiner séparément chaque groupe de dispositions se rapportant à un même sujet, par exemple le salaire minimum, les vacances, les heures supplémentaires. L’équivalence doit être réalisée sur chaque sujet, c’est-à-dire dans chaque groupe de dispositions relatives à ce sujet, et sur une période relativement courte (en général un mois et non pas une année). Ainsi, l’octroi, par le contrat individuel, de vacances plus longues que celles prévues à la convention collective ne saurait permettre aux parties au contrat individuel de convenir d’un salaire inférieur au minimum fixé par cette convention (ATF 134 III 399 consid. 3.2.4.3, JdT 2008 I 535; 116 II 153 consid. 2, JdT 1991 I 49; SJ 1995 813 consid. 1; AUBERT, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 357 CO).

Il n'y a donc pas lieu de procéder à une comparaison globale entre la réglementation du contrat individuel de travail et celle prévue dans la CCT, ni de comparer individuellement chaque clause du contrat de travail avec la réglementation correspondante de la CCT, mais d'appliquer une méthode intermédiaire, consistant dans une comparaison dite par secteur. Celle-ci consiste à comparer des groupes de dispositions caractérisées par le lien logique étroit qu'elles entretiennent entre elles (ATF 134 III 399 consid. 3.2.4.3, JdT 2008 I 535 ; 116 II 153, JdT 1991 I 49; arrêt du Tribunal fédéral 4C.67/2005 du 4 mai 2005 consid. 4.3; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 2019, p. 1092). A cet égard, le Tribunal fédéral a retenu que les dispositions concernant la durée du travail, les heures supplémentaires et le salaire constituaient un groupe à prendre en considération de manière globale dans la comparaison : il a ainsi jugé qu'une durée supérieure du travail à celle prévue par la CCT pouvait être valablement compensée par un salaire contractuel supérieur au salaire minimum de la CCT, augmenté du supplément prévu par cette dernière pour les heures supplémentaires (arrêt du Tribunal fédéral 4C.67/2005 précité consid. 4.3; WYLER/HEINZER, op. cit., ibidem). En revanche, dans un arrêt postérieur, il a jugé que le salaire de base et le salaire afférent aux vacances ne faisaient pas partie du même groupe de dispositions, interdisant ainsi la compensation entre un salaire de base contractuel supérieur aux salaires minimums de la CCT et un salaire afférent aux vacances inférieur, relevant de surcroit que la comparaison salariale devait être faite sur une base mensuelle (ATF 134 III 399 consid. 3.2.4.3, JdT 2008 I 535 ; WYLER/HEINZER, op. cit., ibidem). Au vu de cette jurisprudence, dont il est difficile de déduire des lignes directrices générales concernant la détermination des groupes ou secteurs à comparer, une partie de la doctrine préconise d'appliquer la méthode de comparaison individuelle. Selon deux auteurs, si cette méthode présente indéniablement des avantages en matière de sécurité du droit, elle restreint considérablement l'autonomie des parties à l'intérieur du cadre définit par la CCT et elle risque de

- 21/38 -

E. 3.2 En l'espèce, faisant application de la CCNT, le Tribunal a condamné l'appelante à payer à l'intimé un treizième salaire, une indemnité à titre de vacances non prises en nature et de jours fériés ainsi que des heures supplémentaires. L'appelante fait valoir que la rémunération mensuelle globale moyenne de l'intimé durant l'entier de la relation contractuelle (4'549 fr. brut) était supérieure à ce qui lui était dû globalement en application des dispositions de la CCNT relatives aux salaires mensuels minimums (40'800 fr. à 43'416 fr. brut par an, soit 3'400 fr. à 3'618 fr. brut par mois sur 12 mois), au treizième salaire (8,33%, soit 283 fr. à 301 fr. brut) et à l'indemnité pour les vacances (10,65%, soit 362 fr. à 385 fr. brut). Les réglementations du contrat de travail et de la CCNT doivent être comparées (non ce qui a été perçu par l'employé et ce qu'il aurait dû percevoir conformément à la CCNT). Aux fins de procéder à cette comparaison, la jurisprudence citée supra (comparaison dite par secteur) ne peut pas être appliquée à la lettre dans le cas d'espèce, dans la mesure où la rémunération prévue contractuellement consistait dans un salaire à la tâche, sous forme de commissions. L'appelante admet d'ailleurs dans son acte d'appel (p. 14) que le "commissionnement par unités d'articles vendus" prévu par le contrat est sans comparaison possible avec le salaire mensuel brut fixe de la CCNT. Même s'il fallait admettre - ce qui peut demeurer indécis - que les dispositions relatives au salaire mensuel minimum et au 13ème salaire entretiennent un lien étroit entre elles et, partant, qu'il y a lieu de les considérer comme un groupe à comparer globalement, il ne pourrait être retenu que la réglementation du contrat de travail était plus favorable ou tout aussi favorable au travailleur que celle de la CCNT au vu de la rémunération effective totale perçue en moyenne (sans compter que la comparaison doit s'effectuer par mois). En effet, le salaire de l'intimé n'était pas garanti ni stable, mais dépendait notamment de son investissement personnel, des conditions de travail mises à sa disposition par l'appelante et de la demande des clients. Compte tenu de cette particularité, la rémunération qu'il a effectivement perçue sur cette base - au cas où elle serait supérieure au salaire minimum garanti par la CCNT, ce qui peut demeurer indécis également - ne saurait compenser le défaut de versement en sa faveur d'un treizième salaire, comme y a droit tout employé de la branche. Une telle solution aurait pour effet injustifié de mettre à néant les avantages qu'il a su tirer, au prix d'efforts particuliers (précisément recherchés par l'appelante et lui bénéficiant également), d'une réglementation contractuelle présentant entre autres

- 22/38 -

E. 4 L'appelante reproche au Tribunal de l'avoir condamnée à payer des heures de travail supplémentaires. 4.1.1 Selon l'art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail, le travailleur est tenu en principe d'exécuter ce travail supplémentaire. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu'il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier. Lorsqu'il effectue spontanément des heures supplémentaires commandées par les circonstances, le travailleur doit en principe les déclarer dans un délai utile, afin de permettre à l'employeur de prendre d'éventuelles mesures d'organisation en connaissance du temps nécessaire à l'exécution des tâches confiées; à défaut, l'employé risque, sauf circonstances particulières, de voir son droit à la rémunération périmé. Cela étant, lorsque l'employeur sait ou doit savoir que l'employé accomplit des heures au-delà de la limite contractuelle, celui-ci peut, de bonne foi, déduire du silence de celui-là que lesdites heures sont approuvées, sans avoir à démontrer qu'elles sont nécessaires pour accomplir le travail demandé. Une annonce rapide du nombre d'heures supplémentaires exact n'est alors pas indispensable à la rémunération de celles-ci, d'autant moins lorsque les parties ont convenu de la possibilité de compenser plus tard les heures supplémentaires en temps libre. Le travailleur doit non seulement démontrer qu'il a effectué des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu'il n'est pas possible d'en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2017 du 17 juillet 2018 consid.

E. 5 L’appelante fait grief au Tribunal de l’avoir condamnée à payer une indemnité aux titres de vacances et jours fériés. 5.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 5.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière (le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire ; cf. AUBERT, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 329d CO), l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire

- 28/38 -

C/1692/2019-5 (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (PORTMANN, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 précité consid. 3.4.1 et 3.4.2). Il peut en aller différemment lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts du Tribunal fédéral 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.3 et 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4). 5.1.5 Le collaborateur a droit à cinq semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2.92 jours civils par mois) (art. 17 al. 1 CCNT) et six jours fériés payés par an, soit un demi-jour par mois (fête nationale comprise) (art. 18 al. 1 CCNT). 5.2.1 En l’espèce, la première condition à laquelle est subordonnée l’inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total (activité très irrégulière) - que le Tribunal a laissée ouverte au vu de la variabilité du revenu en fonction des ventes effectuées - n’était pas réalisée, l'activité de l'intimé au sein de l’appelante, à plein temps, étant régulière et exercée pour une durée indéterminée. Une dérogation à la règle selon laquelle le salaire est versé au moment où les vacances sont prises n’était donc pas justifiée. Quant aux deux autres conditions, le Tribunal a relevé que le contrat prévoyait l’inclusion de l’indemnité pour les vacances et les jours fériés dans le salaire

- 29/38 -

C/1692/2019-5 mensuel global à hauteur de 8.33%. Ce pourcentage était appliqué sur la rémunération liée à chaque unité de l’assortiment vendue, ce qui avait été porté à la connaissance de l’intimé par fiche informative, laquelle mentionnait le détail du calcul (montant de la rémunération perçue pour chacun des types de produit et part de ce montant incluse correspondant à l’indemnité). Contrairement à ce que soutient l’appelante, les premiers juges ont ensuite retenu avec raison que la troisième condition faisait défaut. En effet, les fiches de salaire mensuelles ne mentionnaient pas en pourcentage ou en chiffres la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Un défaut que ne pouvait pallier la mention du contrat de travail et celle de la fiche informative (précitée) transmise à l’intimé en début d’année (dont au demeurant il n’est pas démontré que tel aurait été le cas de 2014 à 2016) pour déroger valablement au système prévu à l'art. 329d CO. Ainsi, deux des conditions définies par la jurisprudence pour admettre l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total n’étaient pas remplies. C’est donc avec raison que le Tribunal a condamné l’appelante au paiement de la totalité des jours de vacances et des jours fériés auquel l’intimé avait droit pour la période du 1er juin 2013 au 31 décembre 2017. 5.2.2 Peu importe que l'intimé ait pris tout ou partie de ses vacances durant les rapports de travail. Peu importe également qu’il ait été rémunéré pour ses (prétendues) vacances prises en nature (par l'inclusion de l'indemnité de vacances dans son salaire total), avec pour conséquence que cela reviendrait à payer celui-ci à double et à nier qu'il avait les ressources suffisantes pour partir en vacances. Rien n’est allégué qui laisserait supposer que l'intimé, qui ne touchait aucune rémunération lorsqu'il ne travaillait pas, disposait des ressources suffisantes et ne subissait aucune pénalisation salariale pendant ses (prétendues) vacances. Enfin, le seul fait d'avoir attendu la fin des rapports de travail avant d'élever sa prétention n'est pas propre à rendre celle-ci abusive, ce que ne fait d’ailleurs pas valoir l’appelante. Au demeurant, l’appelante reproche à tort aux premiers juges d’avoir retenu qu’elle n’avait pas démontré que l’intimé avait bénéficié de l’entier des jours de vacances et jours fériés auxquels il avait droit du 1er juin 2013 au 31 décembre 2017. Elle invoque en vain les décomptes annuels 2014 à 2018 des jours de congé de l’intimé (pièce 112 déf.). Etablis par ses soins et dépourvus tant de date que de signature, ils équivalent à de simples allégations d’une partie. En tout état, ils font apparaître chaque année des soldes positifs de vacances non prises, à l’exception de celui relatif à l'année 2018. Point n’est donc besoin de se prononcer sur leur recevabilité (admise par les premiers juges et remise en cause par l’intimé), faute d’incidence sur l’issue du litige.

- 30/38 -

C/1692/2019-5 Les listes des ventes journalières ne lui sont d’aucun secours non plus. L’hypothétique défaut, dans les classeurs qu’elle a produits les contenant, de celles relatives aux prétendus jours de vacances (que l’appelante ne détaille au demeurant pas) ne serait pas susceptible de démontrer leur caractère avéré. En effet, les jours travaillés font chacun l’objet d’une feuille distincte dont rien n’aurait empêché un retrait du classeur avant sa production. C’est sans succès, enfin, qu’elle se réfère, de façon générale et abstraite, à la pièce 13b dem. qui comprend divers nombreux documents. Elle ne fournit aucun élément concret (tel que les dates) permettant d’identifier les courriers invoqués et les prétendus jours de congés payés qui seraient ainsi démontrés.

E. 6 Dans son appel joint, l'intimé fait grief au Tribunal d’avoir retenu que ses créances en paiement d’une indemnité à titre des vacances et jours fériés ainsi que de treizième salaire étaient prescrites s'agissant de la période du 1er janvier au 31 mai 2013.

6.1.1 Conformément à l'art. 341 al. 2 CO, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail. Le délai de prescription est soit de dix ans (art. 127 CO), soit de cinq ans (art. 128 ch. 3 CO). Ces délais sont impératifs (art. 129 CO). Sont soumises au délai quinquennal, notamment, les créances découlant du salaire de base, du treizième salaire, des heures supplémentaires, du droit aux vacances et de l'indemnité pour les vacances non prises (ATF 136 III 94 consid. 4.1; BOHNET/DIETSCHY, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 31 ad art. 341 CO, p. 877 et 878). La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO) et est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par une requête de conciliation (art. 135 ch. 2 CO). A la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO) 6.1.2 Le travailleur a droit à des vacances fixées, sauf convention ou réglementation contraire, par année de service; ce droit consiste en l'octroi de temps libre avec paiement du salaire correspondant à cette période (cf. art. 329a, 329c et 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Une prétention pécuniaire en remplacement de vacances non prises ne peut donc en principe naître qu'à la fin des rapports de travail. Le droit aux vacances se prescrit; s'il est prescrit au moment où les rapports de travail prennent fin, il ne naît aucune prétention pécuniaire de remplacement. Le droit aux vacances se prescrit séparément pour chaque année de service. Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il

- 31/38 -

C/1692/2019-5 devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Le collaborateur a droit à cinq semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2.92 jours civils par mois) (art. 17 al. 1 CCNT). A la fin des rapports de travail, les jours de vacances qui n'ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30e du salaire mensuel brut (art. 17 al. 5 CCNT). Le collaborateur a droit à six jours fériés payés par an, soit un demi-jour par mois (fête nationale comprise). En cas d'année de travail incomplète, le nombre des jours fériés à accorder est déterminé par la durée des rapports de travail (art. 18 al. 1 CCNT). Si les jours fériés ne sont ni accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent être payés au plus tard à la fin des rapports de travail, chaque jour férié non pris donnant droit à une indemnisation d'1/22e du salaire brut mensuel (art. 18 al. 3 CCNT). 6.1.3 Aux termes de l'art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois. Le treizième salaire est versé au plus tard avec le salaire de décembre ou lors de la cessation des rapports de travail (art. 12 al. 4 CCNT). 6.2.1 En l'espèce, le Tribunal a retenu que l’intimé faisait valoir des prétentions pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2017. Par requête de conciliation déposée le 29 juin 2018, il avait assigné l’appelante en paiement de 214'427 fr. 10 plus intérêts moratoires dès différentes dates, à titre d’indemnité pour vacances et jours fériés, de treizième salaire et d’heures supplémentaires. La prescription quinquennale était applicable. Partant, ses prétentions antérieures au 1er juin 2013 étaient prescrites. L’intimé soutient avec raison qu’en ce qui concerne les vacances, le droit de l’employé se rapporte à des périodes annuelles, soit en principe l'année de service ou l’année calendaire, si cela est convenu dans le contrat. Sur ce dernier point, c'est en revanche à tort qu'il fait valoir que tel était le cas en l’espèce. Rien dans le contrat conclu par les parties (ni dans la CCNT) ne permet de retenir une convention ou réglementation selon laquelle le droit du travailleur à ses vacances ne serait pas fixé par année de service, mais par année civile. Ainsi, le dernier jour où l'intimé pouvait encore prendre ses cinq semaines de vacances pour l'année de service allant du 6 juillet 2012 (premier jour de travail) au 6 juillet 2013 avant la fin de l'année de service en cours (6 juillet 2013) était le 31 mai 2013 (date d'exigibilité). Partant, son droit aux vacances pour la période du 1er janvier au 31 mai 2013 était déjà prescrit le 29 juin 2018 (dépôt de la requête). Quant à la prétention pécuniaire de remplacement, dès lors que le droit aux vacances pour la

- 32/38 -

E. 7 Reste à déterminer l'incidence de l’ensemble des considérants précédents sur les montants dus à l'intimé, étant relevé qu’il ne sera pas revenu, pour le surplus, sur les modes de calcul et les chiffres retenus par le Tribunal, faute de critiques développées par les parties. 7.1.1 Les heures supplémentaires doivent être payées à 125% du salaire brut si l'entreprise n'enregistre pas la durée du travail conformément à l'art. 21 CCNT ou qu'elle ne communique pas chaque mois par écrit au collaborateur son solde d'heures supplémentaires ou encore que le paiement des heures supplémentaires a lieu après le dernier versement de salaire conformément à l’art. 14 (art. 15 al. 6 CCNT). 7.1.2 Le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la base du salaire annuel brut complet, y compris le treizième salaire, les commissions, les indemnités permanentes, comme les allocations, les indemnités en compensation du salaire en nature et tous éventuels paiements réguliers. Lorsque le salaire est variable, par exemple sous forme de participation au résultat de l'entreprise, le salaire de référence est constitué par la moyenne du salaire de l'année de service considérée (ATF 132 III 172 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4; CAPH/59/2012 du 28 mars 2012 consid. 8.1). Les suppléments, pour être pris en compte dans le salaire afférent aux vacances,

- 33/38 -

C/1692/2019-5 doivent avoir un caractère régulier et durable (arrêt du Tribunal fédéral 4C.313/2005 du 5 décembre 2005 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, les jours de vacances qui n'ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30ème du salaire mensuel brut (art. 17 al. 5 CCNT). Si le paiement de l'indemnité de vacances est autorisé à la fin d'un mois ou dans le cadre d'un salaire horaire, l'indemnité de vacances s'élève à 10,65% du salaire brut (art. 17 al. 6 CCNT). Si des heures supplémentaires sont payées régulièrement, le salaire des vacances (art. 17) est également dû sur les heures supplémentaires (Commentaire de la CCNT ad art. 17). En cas d'année de travail incomplète, le nombre des jours fériés à accorder est déterminé par la durée des rapports de travail (art. 18 al. 1 CCNT). Si les jours fériés ne sont ni accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent être payés au plus tard à la fin des rapports de travail, chaque jour férié non pris donnant droit à une indemnisation d'1/22ème du salaire brut mensuel (art. 18 al. 3 CCNT). Le droit aux jours fériés est indemnisé à raison de 2,27% (Commentaire de la CCNT ad art. 17). Si des heures supplémentaires sont payées régulièrement, le salaire des jours fériés (art. 18) est également dû sur les heures supplémentaires (Commentaire de la CCNT ad art. 17). 7.1.3 Le salaire mensuel brut moyen de la période considérée sert de base au calcul du treizième salaire. Si le treizième salaire est versé à la fin de chaque mois ou conjointement avec le salaire horaire, l’indemnisation à verser est de 8.33% (art. 12 al. 3 CCNT). Le calcul du treizième salaire se base en principe sur le salaire brut AVS conformément à l’article 8 al. 1 CCNT. Ceci inclut également le paiement des jours de repos, des vacances et des jours fériés. Les heures supplémentaires payées de manière irrégulière ne sont pas à prendre en compte dans le calcul du treizième salaire (Commentaire CCNT ad art. 12). 7.2.1 En l'espèce, pour ce qui est des heures supplémentaires, les premiers juges ont retenu que le salaire de l'intimé avait varié d'une année à l'autre, de sorte qu'il convenait de calculer, pour chaque année, le montant auquel il avait droit sur la base du salaire qu'il avait perçu pour l'année en question. Il avait ainsi droit à 35'087 fr. brut à titre d’heures supplémentaires, se décomposant comme suit, les intérêts moratoires étant dus dès la fin des rapports de travail:

- juin à décembre 2013: 4'929 fr. 65 [35'157.25 (5'720.85 + 4'975.40 + 2'641.60 + 5'736.40 + 6'314.70 + 5'563.70 + 4'204.60) / 7 mois / 4.33 semaines / 42 heures x 125% x (244.8 heures / 12 mois x 7 mois)];

- 2014: 8'336 fr. 80 (59'456 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2015: 7'848 fr. 40 (55'973 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2016: 7'521 fr. 85 (53'644 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2017: 6'450 fr. 30 (46'002 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8).

- 34/38 -

C/1692/2019-5 Au vu des considérants 2 (application de la CCNT), 3 (incidence de cette application sur les clauses du contrat de travail) et 4 (droit au paiement d'heures de travail supplémentaires et quotité de celles-ci), le jugement entrepris sera confirmé à cet égard (chiffre 4 du dispositif). 7.2.2 S'agissant des indemnités dues à titre de vacances et jours fériés, les premiers juges ont retenu que des heures supplémentaires avaient été effectuées régulièrement, de sorte que les montants dus seraient calculés sur la base du salaire annuel brut additionné du salaire afférent à celles-ci, les intérêts moratoires étant dus dès la fin des rapports de travail. En ce qui concerne les vacances, il avait droit à 30'386 fr. 45 brut, se décomposant comme suit:

- juin à décembre 2013: 4'269 fr. 25 [(35'157. 25 + 4'929.65) x 10.65%];

- 2014: 7'219 fr. 95 [(59'456 + 8'336.80) x 10.65%];

- 2015: 6'796 fr. 95 [(55'973 + 7'848.40) x 10.65%];

- 2016: 6'514 fr. 15 [(53'644 + 7'521.85) x 10.65%];

- 2017: 5'586 fr. 15 [(46'002 + 6'450.30) x 10.65%]. En ce qui concerne les jours fériés, il avait droit à 6'476 fr. 70 brut, se décomposant comme suit:

- juin à décembre 2013 : 909 fr. 95 [(35'157.25 + 4'929.65) x 2.27%];

- 2014: 1'538 fr. 90 [(59'456 + 8'336.80) x 2.27%];

- 2015: 1'448 fr.75 [(55'973 + 7'848.40) x 2.27%];

- 2016: 1'388 fr. 45 [(53'644 + 7'521.85) x 2.27%];

- 2017: 1'190 fr. 65 [(46'002 + 6'450.30) x 2.27%]. Au vu des considérants 2, 3, 5 (droit au paiement d'une indemnité au titre de vacances et jours fériés) et 6 (prescription de ce droit), le jugement entrepris sera également confirmé à cet égard (chiffre 4 du dispositif). 7.2.3 Pour ce qui est du treizième salaire, selon les premiers juges, celui-ci devait être calculé sur la base du salaire annuel, augmenté des montants dus au titre des heures supplémentaires régulièrement effectuées et des indemnités pour vacances ainsi que jours fériés, de sorte que l'intimé avait droit aux montants suivants, les intérêts moratoires étant dus dès le 1er janvier suivant l'année pour laquelle le treizième salaire était dû:

- juin à décembre 2013: 3'770 fr. 65 [(35'157.25 + 4'929.65 + 4'269.25 + 909.95) x 8.33%];

- 2014: 6'376 fr. 75 [(59'456 + 8'336.80 + 7'219.95 + 1'538.90) x 8.33%];

- 2015: 6'003 fr. 20 [(55'973 + 7'848.40 + 6'796.55 + 1'448.75) x 8.33%];

- 2016: 5'753 fr. 40 [(53'644 + 7'521.85 + 6'514.15 + 1'388.45) x 8.33%];

- 2017: 4'933 fr. 80 [(46'002 + 6'450.30 + 5'586.15 + 1'190.65) x 8.33%].

- 35/38 -

E. 8.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC). Le montant des frais judiciaires de première instance, arrêté à 2'350 fr. par le Tribunal, n'est pas contesté. Fixé conformément aux dispositions légales applicables (art. 114 let. c a contrario et 116 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 5, 69 et 73 à 79 RTFMC), il sera confirmé, tout comme la compensation de ceux-ci avec l'avance de même montant opérée par l'intimé restant acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). A l'issue du litige en seconde instance, l'appelante succombe dans l'entier de ses conclusions d'appel, tandis que l'intimé obtient gain de cause sur une partie des conclusions de son appel joint. Partant, la répartition des frais judiciaires par le Tribunal, lesquels ont été entièrement mis à la charge de l'appelante (en équité et au motif que l'intimé obtenait largement gain de cause sur le principe de ses prétentions, si ce n’est entièrement sur leurs montants), sera confirmée, étant relevé qu'elle est conforme aux dispositions légales applicables (art. 106 et 107 al. 2 CPC) et qu'elle ne fait, au demeurant, l'objet d'aucune critique développée par les parties. Les chiffres 13 à 16 du dispositif du jugement entrepris seront en conséquence confirmés, à l’instar du chiffre 17 de celui-ci en tant qu'il n'a pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

- 36/38 -

C/1692/2019-5

E. 8.2 Les frais judiciaires de l'appel et de l'appel joint seront arrêtés à 2'000 fr. au total, au vu de la valeur litigieuse et du travail effectué (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 RTFMC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais de ce montant effectuée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge de celle-ci qui succombe entièrement dans son appel et sur une partie des conclusions de l'appel joint (art. 106 et 107 al. 2 CPC). Il n’est pas alloué de dépens d’appel dans les causes soumises à la juridiction des prud’hommes (art. 22 al. 2 LaCC).

* * * * *

- 37/38 -

C/1692/2019-5 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2: A la forme : Déclare recevables l'appel formé le 6 février 2020 par A______ SA contre les chiffres 4 à 10 et 14 à 16 du dispositif du jugement JTPH/1/2020 rendu le 6 janvier 2020 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/15830/2018-2 et l'appel joint formé le 1er mai 2020 par B______ contre les chiffres 4 à 9 du dispositif de ce même jugement. Au fond : Annule le chiffre 5 du dispositif de ce jugement et, statuant à nouveau sur ce point, condamne A______ SA à verser à B______ la somme brute de 6'83 fr. 70, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2014. Confirme le jugement entrepris pour le surplus. Sur les frais de seconde instance: Arrête les frais judiciaires d'appel et d'appel joint à 2'000 fr., les met à la charge de A______ SA et les compense entièrement avec l'avance de frais fournie par celle-ci, qui demeure acquise à l’Etat de Genève. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Madame Fiona MAC PHAIL, juge employeur; Monsieur Kasum VELII, juge salarié; Madame Chloé RAMAT, greffière.

- 38/38 -

C/1692/2019-5 Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 17 décembre 2020.

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/15830/2018-2 CAPH/224/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 16 DECEMBRE 2020

Entre A______ SA, sise ______ [FR], appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 6 janvier 2020 (JTPH/1/2020) et intimée sur appel joint, comparant par Me Aurélia RAPPO, avocate, avenue d'Ouchy 14, case postale 1230, 1001 Lausanne, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,

et Monsieur B______, domicilié ______ [GE], intimé et appelant sur appel joint, comparant par Me Christian BRUCHEZ, avocat, WAEBER AVOCATS, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.

- 2/38 -

C/1692/2019-5 EN FAIT A.

a. A______ SA, inscrite au Registre du commerce en 1999 et dont le siège est situé à Fribourg, a pour but le commerce, la fabrication et la transformation de produits alimentaires et d’autres produits ainsi que toutes affaires connexes. C______ en a été administrateur vice-président avec signature individuelle de septembre 2013 à septembre 2018. La société emploie de manière permanente plus de quatre collaborateurs.

b. B______ a été engagé par A______ SA en qualité de grill-opérateur à compter du 6 juillet 2009. Le contrat de travail à durée indéterminée prévoyait notamment ce qui suit : La rémunération se calculait au nombre de poulets vendus et des autres produits de l’assortiment complémentaire (le montant de la rémunération unitaire pour chaque produit figurait dans le contrat, étant réservée la possibilité pour l’employeur de modifier l’assortiment et le montant de la rémunération y relative en tout temps). « Les vacances, soit 4 semaines par année et les jours fériés (8,33%) sont[étaient] compris[es] dans le montant des rémunérations. Le pourcentage peut[pouvait] être demandé à l’employeur en tout temps et repris chaque fin de mois sur la feuille de salaire personnelle. Les vacances et jours fériés ne peuvent[pouvaient] être pris qu’en accord avec l’employeur ». L’employé devait être prêt tous les jours à vendre l’assortiment dès 10h15, respecter les heures de vente indiquées par la direction, accepter et exécuter les stratégies de vente ainsi que les tâches administratives, verser la recette du jour précédent sur le compte postal de A______ SA tous les matins et envoyer tous les jours les décomptes des ventes remplis par la poste avec les enveloppes affranchies qui lui étaient fournies, avoir un fond de caisse de 400 fr. en tout temps dont il était responsable et être joignable sur son portable de 9h30 à 19h15. Les heures effectuées en plus des heures contractuelles étaient considérées comme des heures supplémentaires, aucune heure supplémentaire ne devant être exécutée sans la confirmation expresse et écrite de l’un des directeurs de A______ SA. L’employé répondait de l’entretien et de l’hygiène du véhicule, ce dernier et l'ensemble du matériel qu'il contenait devant toujours être soignés et tenus propres.

c. Par courrier du 14 juin 2010, B______ a été informé par A______ SA de différents points concernant l’exécution du travail par l’ensemble des collaborateurs, dans les termes suivants pour ce qui est des horaires de travail :

- 3/38 -

C/1692/2019-5 « nous avons constaté que certains collaborateurs décident eux-mêmes de leurs horaires de présence sur leurs places de ventes. Cela est inadmissible et vous avertissons que si de tels cas devraient se reproduire, de sévères sanctions seraient appliquées à l’encontre des fautifs ». La précitée allègue avoir dû rappeler à l’ordre de cette manière ses collaborateurs par courrier du 21 juillet 2015 également.

d. Au dossier figurent quatre documents de A______ SA à l’attention de B______ intitulés « Information importante faisant partie intégrante de votre décompte de salaire ». Ceux-ci sont datés du 1er janvier 2011, 2012, 2013 (non signée), respectivement 2017 (non signée) et portent sur les périodes du 1er janvier au 31 décembre 2011, 2012, 2013, respectivement 2017. Selon ces documents (ci- après : fiches informatives), les rémunérations unitaires incluaient 8,33% pour les vacances et les jours fériés. En lien avec chaque rémunération unitaire (3 fr. 10 pour le poulet entier) étaient indiqués la part de 8,33% liée aux vacances et jours fériés (0 fr. 26 pour le poulet entier) et le solde de la rémunération (2 fr. 84 pour le poulet entier).

e. Pour 2013, B______ a perçu les montants bruts suivants à titre de salaire, selon ses fiches de salaire mensuelles (le certificat de salaire annuel au dossier étant illisible): 5'307 fr. 40 en janvier, 5'256 fr. 90 en février, 5'774 fr. 10 en mars, 6'140 fr. 80 en avril et 6'052 fr. 20 en mai ainsi que, selon les montants retenus par le Tribunal non remis en cause par les parties: 5'720 fr. 85 en juin, 4'975 fr. 40 en juillet, 2'641 fr. 60 en août, 5'736 fr. 40 en septembre, 6'314 fr. 70 en octobre, 5'563 fr. 70 en novembre et 4'204 fr. 60 en décembre, soit au total 63'688 fr. 65 (28'531 fr. 40 de janvier à mai et 35'157 fr. 25 de juin à décembre). Selon ses certificats de salaire annuels, il a perçu, à titre de salaire, 59'456 fr. brut en 2014, 55'973 fr. brut en 2015, 53'644 fr. brut en 2016 et 46'002 fr. brut en 2017. Sur ses décomptes mensuels de ventes, figuraient le nombre de chacun des produits vendus, le prix unitaire de ceux-ci, le montant de la rémunération totale en découlant pour chacun de ceux-ci et la rémunération finale globale. Rien n’y était mentionné pour ce qui est des vacances et jours fériés. Sur ses fiches mensuelles de salaire étaient indiqués le montant du salaire brut (total final précité), les éventuelles compensations ou allocations familiales, les déductions sociales (AVS, Assurance chômage, LPP, APG maladie et LAA non prof.) et le montant du salaire net. Rien n’y figurait pour ce qui est des vacances et jours fériés.

f. Les ventes effectuées par B______ étaient consignées par celui-ci chaque jour sur un formulaire journalier intitulé « liste des ventes journalières », lequel comportait le nombre et le type de produits vendus par tranche horaire de 30

- 4/38 -

C/1692/2019-5 minutes, ainsi que les heures de début et de fin de cuisson de chacune des fournées de poulets (et de cuisses de poulet) mises en route. A______ SA a produit deux classeurs de ces listes portant sur la période de janvier 2013 à décembre 2017. Il en ressort que le précité débutait la première cuisson en général à 9h ou dans la demi-heure précédente, qu'elle durait 1h10, qu’une pause intervenait régulièrement en milieu de journée (aucune vente ni cuisson n’étant effectuée) à des heures variables (son début et sa fin se situant souvent aux alentours de 13h et 15h) et pour une durée variable également (comprise en général entre 1h et 2h). Les dernières ventes intervenaient en général entre 19h à 19h30.

g. Le 20 juin 2018, A______ SA a licencié B______ pour le 31 août 2018.

h. Le 15 août 2018, l’Office de contrôle de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (ci-après : CCNT) a adressé un courrier à A______ SA, par lequel il l'a remerciée pour l’envoi des documents nécessaires au contrôle de son assujettissement. Après analyse approfondie, il l’exemptait de l’assujettissement, au motif que ses activités, qui consistaient en de la vente depuis les camions mobiles situés sur différents points de vente en Suisse sans aucune consommation possible sur place, étaient plutôt assimilables à de la vente au détail.

i. Aux termes du certificat de travail établi le 31 août 2018, les tâches de B______ en sa qualité de « Vendeur-Rôtisseur (Opérateur Grillmobile) » étaient les suivantes : « Cuisson de la viande de poulet et des pommes de terre «D______» ; Vente de la viande de poulet grillé, des pommes de terre et de l'assortiment complémentaire (chips et boissons) ; Respect et contrôle des normes d'hygiène alimentaire en vigueur ainsi que des procédures internes édictées par A______ SA ; Contrôle de la qualité de la viande de poulet et de l'assortiment complémentaire ; Contacts journaliers avec notre centrale administrative pour informations sur les ventes et l'état du véhicule de vente mis à sa disposition ; Contacts journaliers avec la clientèle et autres intervenants (inspecteurs d'hygiène, police, etc.) ; Décompte de ventes journalières, remplissage de divers documents administratifs et paiement des recettes journalières à la poste ; Travaux de nettoyage et petite maintenance du véhicule de vente mis à sa disposition ; Inventaires mensuels du véhicule de vente mis à sa disposition. »

j. Selon des courriers de A______ SA à B______ (produits par celui-ci sous pièce 13b avec de nombreux autres documents remis par la première à la demande du conseil du précité), la société a procédé à une fermeture annuelle de quelques jours durant les fêtes de fin d’année en 2010, 2012, 2013 et 2015. Aux termes d’autres courriers produits sous pièce 13b, elle a confirmé les dates des vacances

- 5/38 -

C/1692/2019-5 de B______ en été 2011 (sans indication des dates), été 2013 (sans indication des dates) et été 2014 (avec les dates). B.

a. Au bénéfice d’une autorisation de procéder délivrée à l’issue d’une audience de conciliation tenue sans succès le 17 août 2018 à la suite du dépôt d’une requête au greffe de l'autorité de conciliation des prud’hommes le 29 juin 2018, B______, par demande ordinaire déposée au greffe du Tribunal des prud’hommes le 19 novembre 2018, a assigné A______ SA en paiement de de 235'363 fr.10, soit :

- à titre de treizième salaire : 5'582 fr. 35 (2013), 4'954 fr. 65 (2014), 4'664 fr. 40 (2015), 4'470 fr. 35 (2016) et 3'833 fr. 50 (2017), chacune de ces sommes avec intérêts à 5% l’an dès le 1er janvier de l’année suivante (23'505 fr. 25 au total);

- à titre de mille une heures supplémentaires accomplies par année : 41'604 fr. 05 (2013), 36'911 fr. 90 (2014), 34'784 fr. 75 (2015), 33'283 fr. 25 (2016) et 28'591 fr. 05 (2017), chacune de ces sommes avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin de l’année concernée (175'175 fr. au total) ;

- à titre de vacances non prises: 7'055 fr. 50 (2013), 6'292 fr. 15 (2014), 5'895 fr. 30 (2015), 5'650 fr. 05 (2016) et 4'845 fr. 10 (2017), chacune de ces sommes avec intérêts à 5% l’an dès le 1er janvier de l’année suivante (24'893 fr. au total);

- à titre de jours fériés non pris : 1'649 fr. 35 (2013), 1'463 fr. 90 (2014), 1'378 fr. 10 (2015), 1'320 fr. 80 (2016) et 1'132 fr. 60 (2017), chacune de ces sommes avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin de l’année concernée (6'944 fr. 75 au total). Il a en outre conclu à la remise d’un certificat de travail rectifié. Il a fait valoir que son contrat était soumis à la CCNT (les camions-grill étaient équipés de matériel permettant d’y cuisiner et la nourriture préparée y était vendue, de sorte qu’ils devaient être qualifiés de food-trucks ou de stands mobiles offrant des plats cuisinés. L’activité de rôtisseur au domicile de clients constituait un service de livraison à domicile de plats cuisinés, voire de catering).

Il a allégué travailler du lundi au vendredi. Il débutait ses journées à 7h15 au dépôt à E______ [GE] où se trouvait le food-truck pour charger et préparer celui- ci afin d’être à 9h au lieu de vente. Il y installait le camion pour que celle-ci puisse débuter à 10h15, travaillait jusqu’à 13h15, prenait une pause jusqu’à 15h et reprenait le service jusqu’à 19h. Il terminait sa journée lors de son retour au dépôt à 19h30. Il s’occupait quotidiennement de l’entretien et du nettoyage du camion. Il devait être joignable par son employeur de 9h30 à 19h15. Celui-ci ne lui avait pas communiqué mensuellement par écrit le solde de ses heures supplémentaires, ni n’avait enregistré la durée du travail. Il avait travaillé en moyenne 19.25 heures par semaine au-delà des 42 prévues par le CCNT, sans être indemnisé. Il n’avait pas bénéficié de vacances ou jours fériés payés. Lorsqu’il en prenait, il n’était pas rémunéré (ce dont attestait par exemple la diminution de son salaire intervenue en

- 6/38 -

C/1692/2019-5 août 2013 à la suite de deux semaines de vacances). Il n’avait jamais perçu de 13ème salaire.

b. Dans sa réponse du 25 février 2019, A______ SA a conclu au déboutement de B______ de ses conclusions. Elle a contesté être soumise à la CCNT (ses camions-grill ne pouvaient être qualifiés de food-trucks, car ses produits ne pouvaient être consommés sur place, faute d’infrastructure, et qu’ils étaient vendus dans des sacs ou barquettes fermés en raison de l’huile chaude. Son activité principale, la rôtisserie de poulets dans des camions-grill en vue de leur vente, était assimilable à une activité de marché. Le camion, déplacé quotidiennement, ne pouvait être considéré comme un établissement dans le canton de Genève). Elle a allégué que B______ bénéficiait d’une autonomie dans l’organisation de son horaire de travail. Elle avait pour seule exigence que la clientèle puisse être servie à 10h15. Depuis le dépôt de E______ [GE], il n’avait jamais eu de longs trajets à parcourir jusqu’à son emplacement de vente nécessitant une arrivée au dépôt à 7h15. L’heure de 9h30 dès laquelle il devait être joignable constituait une limite à laquelle il devait débuter son travail. Il avait travaillé de 9h30 à 13h15 et de 15h à 19h30, soit 8h15 par jour. Le contrat prévoyait la rémunération des vacances et jours fériés et B______ avait reçu un document en détaillant le calcul. Ce système était pratique au vu de sa rémunération variable. Lorsqu'il avait sollicité des vacances, elle les lui avait accordées. Elle s'est référée, sans autres précisions, à la pièce 13b dem. (cf. supra, let. A.j). B______ ne pouvait prétendre à la fois au paiement des vacances dans le cadre de son salaire et au versement d’une indemnité à ce titre. c.a A l’audience de débats d'instruction du 17 juin 2019, B______ a déposé une écriture contenant ses déterminations sur les allégués de la réponse et ses allégués complémentaires ainsi qu’un bordereau de preuves complémentaires. Dans cette écriture, il a allégué que les chips étaient vendues dans leur emballage d’origine, les potatoes et les cuisses de poulets dans des barquettes permettant une ouverture et fermeture facile et les poulets entiers dans des sacs en papier. Les clients pouvaient demander que leur commande soit prédécoupée afin d’en faciliter la consommation. Sa journée type débutait le matin aux environs de 7h15 au dépôt par la préparation du camion et le chargement des produits pour la journée ; une fois cela fait, il se mettait en route pour l’emplacement de vente, afin d’être sur place entre 8h30 et 9h ; il mettait les poulets à rôtir et préparait les alentours du camion afin qu’ils soient prêts au plus tard à 10h15. Il vendait ensuite ses produits de manière continue jusqu’à 19h-19h30 en moyenne, avant de rentrer au dépôt à E______ [GE] pour y déposer le camion et le vider. Une fois chez lui, il faisait le décompte

- 7/38 -

C/1692/2019-5 des ventes et de la caisse, ce qui lui prenait environ trente minutes. Le lendemain, avant de se rendre au dépôt, il allait à la poste pour verser la recette de la veille sur le compte de A______ SA et lui envoyer la liste journalière des ventes. Le salaire qui lui était versé se basait sur ces listes, lesquelles indiquaient le nombre de poulets vendus heure par heure. Ainsi, A______ SA était au courant des heures de travail effectuées chaque jour et n’avait jamais formulé d’observation à cet égard. Il a requis la production de ces documents en mains de A______ SA. Il n’avait pris en moyenne qu’une semaine de vacances par année, car celles-ci n’étaient pas rémunérées et entraînaient une perte sèche importante. c.b A______ SA a sollicité l’octroi d’un délai pour se déterminer quant aux allégués complémentaires de B______, ce à quoi celui-ci ne s’est pas opposé. c.c A l'issue de l'audience, le Tribunal a rendu une ordonnance par laquelle il a notamment imparti un délai au 12 juillet 2019 à A______ SA pour produire les listes des ventes journalières effectuées par le précité de 2013 à 2018, ce à quoi celle-ci a procédé.

d. Le 12 juillet 2019, A______ SA a sollicité une prolongation au 26 juillet 2019 du délai imparti pour se déterminer par écrit sur les allégués et pièces complémentaires de B______ du 17 juin 2019.

e. Dans cette écriture, déposée le 24 juillet 2019 dans le délai prolongé, A______ SA a contesté fournir des sets de services destinés à la consommation sur place. Les listes journalières des ventes, complétées de manière unilatérale et destinées à vérifier l’écoulement de la marchandise, ne constituaient pas un décompte approuvé par ses soins des heures travaillées. B______ et ses collègues avaient un horaire fixe imposé et déterminé par leurs plans de tournée respectifs et les horaires de présence ainsi que de vente. Elle leur avait d’ailleurs rappelé qu’ils devaient respecter les horaires imposés. Le trajet entre le dépôt et le point de vente de B______ durait 15 à 35 minutes au maximum. Les périodes cibles pour la vente se situaient entre 11h et 13h et entre 17h et 19h. Le temps de cuisson moyen du poulet était de 70 minutes. Pour obtenir la meilleure qualité du poulet, la cuisson ne devait pas démarrer avant 9h50 le matin et 15h50 l’après-midi, raison pour laquelle, en sus des motifs d’hygiène, elle imposait la fermeture du camion et une période de pause entre le service de midi et celui du soir. Les poulets étaient livrés par le fournisseur prêts à cuire, embrochés et montés sur les grilles de cuisson qui ne devaient alors plus qu’être chargées dans le camion. Les broches et les pinces de cuisson sales repartaient en l’état en fin de journée chez le fournisseur qui en assurait le nettoyage. Les pommes de terre étaient livrées précuites dans un sac, l’opérateur devant simplement déverser celui-ci dans un bac pour terminer la cuisson. Il en résultait que la seule tâche préparatoire du grill- opérateur avant d’ouvrir son stand était de charger la marchandise dans le camion

- 8/38 -

C/1692/2019-5 et changer, si besoin, les bouteilles de gaz, ce qui nécessitait quinze minutes au maximum. En septembre 2018 seulement, le dépôt avait été pourvu d’une installation de nettoyage. Les petits travaux de nettoyage étaient effectués au quotidien par les opérateurs sur les places de vente. Le grand nettoyage du véhicule avait lieu une fois par an. Les tâches administratives se limitaient à verser le matin la recette du jour précédent sur son compte postal et à envoyer par la poste quotidiennement les décomptes des ventes. Partant, aucune exigence ne nécessitait l’arrivée au dépôt à 7h15. Les employés se donnaient rendez-vous entre 8h30 et 8h45 à une proche station-service pour prendre le café avant le départ sur les lieux de vente. B______ avait été rémunéré au titre des vacances et jours fériés (8.33% du salaire) et il avait pu prendre « régulièrement » des vacances. Il avait d’ailleurs « souvent » reçu des courriers confirmant les dates demandées, notamment en période estivale. L’entreprise imposait encore chaque année une fermeture annuelle d’environ 10 jours à compter de Noël. Son solde de vacances au 31 décembre 2017 était de 10.91 jours. Preuve en était, selon elle, le contrat de travail, la fiche informative 2017 (cf. supra, let. A.d) et les décomptes de salaire mensuels (dont celui d’août 2013 en lien avec lequel B______ admettait avoir bénéficié de deux semaines de vacances). Elle a, par ailleurs, offert à nouveau à titre de preuve, sans autres précisions, la pièce 13b dem. (cf. supra, let. A.j) et produit des décomptes annuels établis par ses soins des jours de vacances pris par B______ de 2014 à 2018 (pièce 112 déf.). Il découle de ces décomptes, non signés ni datés, qu’un solde positif de vacances non prises subsistait chaque année, à l’exception de celui relatif à l'année 2018. Enfin, A______ SA a invoqué la prescription quinquennale.

f. Le 26 juillet 2019, B______ a fait valoir l’irrecevabilité des allégués nouveaux et offres de preuves nouvelles de A______ SA. g.a A l’audience des débats principaux du 2 septembre 2019, le Tribunal a informé les parties que tant la réplique de B______ du 17 juin 2019 que la duplique et les pièces de A______ SA du 24 juillet 2019 étaient recevables. B______ a persisté à faire valoir l’irrecevabilité des allégués nouveaux du 24 juillet 2019 tout en sollicitant de se déterminer à leur égard. Dans ce cadre, il a allégué que la préparation nécessaire au moment de l’installation sur le lieu de vente (changer les broches, les bouteilles de gaz et les poubelles ainsi que remplir les réserves) durait entre 15 et 30 minutes. Les travaux de nettoyage étaient effectués en fin de journée. Il avait parfois pris le café au dépôt aux alentours de 7h15-7h30. Le Tribunal a procédé à l’interrogatoire des parties.

- 9/38 -

C/1692/2019-5 g.b B______ a déclaré que lors de la conclusion du contrat, aucune information ne lui avait été donnée quant à l’horaire de travail. Il avait été informé qu’il serait rémunéré sur la base du nombre de poulets vendus. Il avait travaillé du lundi au vendredi, changeant chaque jour d’emplacement. Un cahier concernant l’hygiène lui avait été remis. Ses collègues lui avaient expliqué le fonctionnement des heures de travail et ce qu’il fallait préparer ainsi que prendre au dépôt. Selon une affiche élaborée par A______ SA à placer dans le camion, les poulets devaient être rôtis entre 10h10 et 13h15 et de 15h15 jusqu’à 19h-19h20. Il continuait cependant à les cuire et à les vendre au-delà, son contrat de travail ne précisant pas son horaire. Il devait être sur le lieu de vente entre 8h50 et 9h afin de mettre les poulets à rôtir. Il lui était arrivé de ne plus avoir de poulets à vendre à 19h. La plupart du temps, les poulets déjà cuits étaient mis en vente le lendemain (ce qu’il notait sur les feuilles de vente). En principe, un poulet devait être rôti 70 minutes et, une fois prêt, il devait être mis en vente dans un délai de 3 heures. Il n’avait toutefois reçu ces consignes que cinq ou six mois avant le 19 décembre 2017. Il lui était arrivé de travailler le dimanche pour remplacer un collègue. Il récupérait son camion à E______ [GE]. Son emplacement de vente le plus éloigné se situait à F______ [VD]. Sa tournée était la suivante : le lundi à G______ [GE] ; le mardi au marché du H______ [GE] de 8h-8h25 jusqu’à 13h30 au maximum – il se déplaçait ensuite devant l’ancienne I______ où il ouvrait au plus tard à 15h ; le mercredi il arrivait aux environs de 8h40 devant la I______ à J______ [GE] ; le jeudi il s'était rendu les deux ou trois premières années à F______ [VD] et ensuite à K______ [GE]. Ce jour-là, il se rendait au dépôt à 7h15, partait aussitôt le camion chargé et finissait de vendre comme d’habitude vers 19h-19h15. Il devait alors encore nettoyer et fermer le camion. Il terminait donc son travail vers 19h30. Enfin, le vendredi, il se trouvait devant la poste L______ [GE]. C'était ce jour-là de la semaine qu'il se rendait à la station-service à proximité pour boire le café avec ses collègues. Il vendait des poulets entiers, des cuisses et des ailes de poulets, des boissons, des chips et des pommes de terre. Les cuisses étaient également incluses dans une formule « menu ». Quatre à cinq fois (généralement le samedi ou le dimanche ou parfois en semaine suivant la demande du client), il avait participé, comme ses collègues, à des chicken party (se rendre chez un client avec le camion-grill pour cuire des poulets, les apprêter et proposer une animation gustative à l’occasion d’un évènement). Il remplissait des listes des ventes journalières. Y étaient indiqués l’heure à laquelle il avait mis cuire la première broche de poulet, le nombre de broches mises à rôtir et de poulets vendus par tranche horaire ou le nombre de cuisses de poulets et d’autres produits de l’assortiment vendus. Le nombre de poulets vendus était complété au fur et à mesure sur la liste des ventes durant la journée. Le

- 10/38 -

C/1692/2019-5 décompte du chiffre d’affaire était rempli le soir à la maison. Les deux documents étaient transmis par poste à A______ SA le lendemain. g.c M______, administratrice de A______ SA, entendue en qualité de partie, a déclaré que l’activité de la société consistait en la mise à disposition de camions aux vendeurs, lesquels s’approvisionnaient en marchandise au dépôt, avant de se rendre pour la journée sur des points de vente différents chaque jour de la semaine. S’agissant du concept de camion-grill, il s’agissait de vente à l’emporter, de boissons et de chips également. Il était mentionné dans le contrat de travail que les poulets devaient être cuits à 10h15 pour la vente. Il revenait au vendeur de calculer l’heure à laquelle il devait être au dépôt pour se rendre sur l’emplacement de vente et être prêt à vendre à l’heure susmentionnée. Il était conseillé aux vendeurs de se trouver sur place à 9h30. La journée type d’un vendeur était la suivante : après s’être rendu au dépôt pour prendre ce dont il avait besoin, il se rendait sur l’emplacement de vente pour 9h30, de manière à pouvoir vendre à 10h15. Il vendait jusqu’à 13h-13h30 suivant le lieu, avant de fermer le camion. Certains collaborateurs rentraient chez eux avec le camion, d’autres en profitaient pour se déplacer sur un autre emplacement, d’autres enfin prenaient leur pause à côté du camion. Le vendeur reprenait vers 15h-15h30 et replaçait des poulets en cuisson. Il terminait les ventes à 19h15- 19h30 et était au dépôt à 19h30. Il ne lui restait plus qu’à brancher le camion, en laissant la marchandise à l’intérieur. Le nettoyage de celui-ci devait être exécuté en continu tout au long de la journée, les normes d’hygiène exigeant qu’il soit toujours propre. Les listes des ventes journalières et les décomptes de vente transmis permettaient de constater les fréquences et les heures de vente afin de permettre un ajustement pour un remplaçant. g.d C______, entendu en qualité de témoin, a déclaré ne plus entretenir aucun lien avec A______ SA, si ce n’est financier (capital) à travers une holding. A______ SA avait une flotte de camion-grill avec une équipe de vente à l’intérieur qui faisait cuire les poulets et les vendait aux clients pour qu’ils les consomment chez eux. Il ne s’agissait pas de cuisine à consommer sur place, car il était difficile de manger un poulet entier, en demi-portion ou à la formule sur place ou à proximité. Il n’y avait d’ailleurs pas de chaises ni tables prévues à cet effet installées aux abords du camion. Des boissons et des chips étaient vendus. La société mettait les camions-grill et le matériel à disposition des vendeurs, lesquels avaient un cahier des charges pour la journée de travail. Les heures principales de vente étaient de 11h à 13h et de 17h à 19h. Le départ du dépôt devait donc se faire aux environs de 8h45 pour être prêt à 10h30, puisqu’il fallait approximativement 1h15 pour cuire un poulet. Une pause s’imposait, car il n’était

- 11/38 -

C/1692/2019-5 pas possible de vendre en fin de journée un poulet cuit le matin. Il s’agissait de procédures internes d’hygiène et de qualité rappelées à B______. A 8h45, les vendeurs avaient pour habitude de boire le café ensemble. Pour charger le camion et préparer le matériel, il fallait entre 10 et 15 minutes au maximum. Il s’agissait uniquement de manutention. Aucune préparation n’était nécessaire. Dans le secteur de Genève, il fallait compter entre 20 et 25 minutes au maximum de trajet entre le dépôt et le lieu de vente. Partant, si le grilleur devait être sur place à 9h15 (heure imposée pour que des poulets soient prêts à être vendus à 10h30), il ne devait vraisemblablement pas commencer à travailler avant 8h45. Il avait constaté lors de ses déplacements, que, suivant les emplacements, les ventes s’arrêtaient à 12h30-13h. Le même calcul était à faire pour les ventes entre 17h et 19h. Le grilleur recommençait à griller à 15h-15h30 pour avoir des poulets prêts à 17h. Ces horaires pouvaient varier en fonction de la place de vente, des saisons et des conditions climatiques. Les périodes allant de la seconde semaine de juillet à la troisième semaine d’août et de la dernière quinzaine de décembre à la première semaine de janvier étaient calmes. L’activité des mois d’octobre, novembre, avril et mai était plus intense. Entre 13h et 15h30, le camion était fermé, aucune vente n’était effectuée et le grilleur n’était pas tenu de rester à proximité. Il devait toutefois impérativement être joignable par téléphone, car il était responsable de son véhicule (par exemple en cas d’incendie). En fin de journée, les ventes se terminaient à 19h, de sorte que le grilleur devait être au dépôt entre 19h15 et 19h30 suivant le lieu de vente. Il devait alors brancher le camion et décharger les broches utilisées que le fournisseur se chargeait de nettoyer et préparer. Ainsi, l’activité d’un grilleur l’occupait environ huit heures par jour. Les quelques opérations légères de nettoyage du camion s’effectuaient pendant la vente des poulets durant la journée. Une seule opération de nettoyage importante de l’entier du camion avait lieu en fin d’année. h.a A l’audience de débats principaux du 3 septembre 2019, N______, entendu en qualité de témoin, auxiliaire auprès de A______ SA et ancien grilleur, a déclaré que les grilleurs se rendaient chaque jour à un emplacement différent indiqué par celle-ci (fonctionnement par rotation). Ils devaient être sur place de 10h à 13h et de 15h à 19h. Nonobstant ces horaires, il s’agissait en quelque sorte d’une activité d’indépendant. Les horaires pouvaient varier selon la demande qui, elle, dépendait de l’emplacement. A certaines places, les ventes pouvaient se poursuivre jusqu’à 13h30, voire en continu et également le soir jusqu’à 20h-20h30, en particulier dans les gares.

- 12/38 -

C/1692/2019-5 Lui et ses collègues avaient pris l’habitude de se retrouver tous les matins entre 7h et 7h30. Des manipulations lourdes étaient nécessaires pour charger le camion (un ascenseur et des transpalettes devaient être utilisés pour transporter les palettes de poulets jusqu’aux camions). Les grilleurs avaient décidé de s’aider mutuellement dans cette tâche, qui leur prenait ainsi 30 minutes, alors qu’elle durait 1h, voire 1h30 si elle était effectuée seul. Les poulets étant prêts à cuire sur les broches, il n’y avait rien à préparer. Les manipulations lourdes comprenaient le chargement des chips et des bouteilles de gaz ainsi que le contrôle quotidien obligatoire des pneus et de l’huile. Les camions étaient prêts entre 7h50 et 7h55. Deux fois par semaine environ, ils devaient s’arrêter dans un magasin pour acheter des produits (notamment des assiettes). A cette occasion, ils prenaient un café ensemble. Ces achats étaient rares, car A______ SA leur fournissait en principe ce matériel. Dès 8h-8h10, les grilleurs étaient en route pour leur emplacement. Leur départ dépendait toutefois de l’éloignement de celui-ci (1h15 pour G______ [GE]). Une fois sur place, pendant la cuisson de la première fournée de poulets (qui durait 75 minutes), le grilleur devait surveiller cette cuisson, cuire et assaisonner les pommes de terre, remplir les listes des ventes journalières et effectuer d’éventuels nettoyages. Lors des fournées suivantes, le grilleur était occupé à vendre tout en continuant à cuire de nouvelles fournées de poulets (la cuisson se faisait en continu). Une directive de A______ SA imposait le versement du chiffre d’affaire le lendemain dans un office de poste, ce qui nécessitait du temps suivant l’éloignement de celui-ci. Cette directive exigeait que les poulets soient cuits à 10h. Leur cuisson prenait entre 1h05 et 1h15. Il était procédé au nettoyage des giclures et salissures en continu. Le nettoyage interne du camion, des frigos notamment, s’effectuait quotidiennement. Plus le nombre de poulets vendus était élevé, plus le nettoyage était important. La pause pouvait débuter à 13h, voire plus tard ou jamais, selon l’emplacement. Durant cette pause, le camion était fermé et le grilleur s’occupait soit à proximité, soit en allant à la poste par exemple, avant de revenir, 1h à 1h30 plus tard. Suivant le nombre de poulets déjà cuits restant du matin, il fallait revenir plus tôt pour être prêt à vendre dès la réouverture. Chacun faisait comme il le souhaitait, selon sa conscience professionnelle. Lorsqu’il avait travaillé le dimanche, il n’avait pas pris de pause. Entre 18h45 et 19h, le grilleur commençait à ranger afin d’être en route pour le dépôt à 19h15. Une fois au dépôt, il fallait effectuer le nettoyage quotidien qui nécessitait une vingtaine de minutes quand l’intérieur était sale. Régulièrement, un nettoyage externe du camion à une station de nettoyage était également nécessaire. Il fallait en dernier lieu brancher le camion.

- 13/38 -

C/1692/2019-5 Les décomptes des ventes étaient remplis par les grilleurs le matin et les listes des ventes journalières tout au long de la journée. Il était possible qu’une vente soit inscrite dans la mauvaise case horaire en raison d’un décalage entre l’heure de la vente et l’inscription, notamment en cas de forte affluence. h.b O______, entendu en qualité de témoin, ancien rôtisseur auprès de A______ SA, a exposé que la journée type d’un rôtisseur consistait à se rendre au dépôt aux alentours de 7h30 pour charger le camion. Cette opération prenait environ 20 minutes. Il s’agissait de vérifier la quantité de gaz, charger les broches et tout le nécessaire pour la clientèle, soit les assiettes, les fourchettes, les chips et les boissons (les formules « menu» nécessitaient des fourchettes, couteaux et assiettes). Ensuite, il devait se rendre sur l’emplacement de vente, ce qui nécessitait entre 15 minutes et 1h. L’heure d’arrivée au dépôt le matin était conditionnée par le lieu de vente (si celui-ci était proche du dépôt, il était possible d’arriver un peu plus tard, les rôtisseurs gardant cependant toujours une certaine marge). Une fois arrivé, la mise en place de la marchandise sur le stand prenait environ 15 minutes. Les poulets devaient être installés pour être cuits au plus tard à 10h15 afin d’être prêts à la vente (conformément à la directive de A______ SA). Le témoin a par ailleurs tenu les mêmes propos que N______ s’agissant de l’occupation du rôtisseur pendant la première cuisson des poulets. Il travaillait toute la journée sans s’arrêter. Il s’agissait d’un choix délibéré car il ne voulait pas laisser son camion sans surveillance. Il effectuait sa pause sur place. Il terminait au plus tôt à 19h30 et souvent à 20h-20h30, surtout lorsqu’il se trouvait devant une gare. Une fois de retour au dépôt, il était occupé une vingtaine de minutes. L’entretien du camion se faisait le matin. Il s’agissait de passer une serviette sur la table et changer l’aluminium. Une fois l’activité débutée, il n’y avait pas grand- chose à nettoyer. Il y avait des périodes plus animées que d’autres. En périodes creuses, il lui arrivait de terminer sa journée un peu plus tôt. Le témoin a confirmé les déclarations de B______ s’agissant des chicken party. h.c P______, entendu en qualité de témoin, ancien rôtisseur auprès de A______ SA, a confirmé que les journées débutaient à 7h-7h30 au dépôt, selon l’emplacement de vente et la quantité de marchandise à charger. Il lui fallait entre 45 minutes et 1h15 pour se rendre sur son lieu de vente qui était éloigné de E______ [GE]. En tous les cas, il devait être sur place à 8h45 afin que les poulets soient cuits à 10h. Certains rôtisseurs arrivaient plus tôt, car l’objectif était de vendre le maximum de poulets. La majorité des ventes s’effectuait entre 10h et 13h pour midi. Il n’y avait aucune obligation de fermer le camion, de sorte qu’il était judicieux de continuer à vendre plutôt que de ne rien faire entre 13h et 15h. Il travaillait jusqu’à 20h la plupart du temps, ne pouvant se permettre d’arrêter à 19h alors que ses clients arrivaient précisément à ce moment-là. Vers 19h45, il commençait à ranger et effectuait le nettoyage sur place pendant une vingtaine de minutes. Il rentrait ensuite au dépôt où il branchait le camion et parfois le

- 14/38 -

C/1692/2019-5 chargeait pour le lendemain afin de gagner du temps. Il avait travaillé avec B______ pendant un an. Ils chargeaient leur camion ensemble la plupart du temps. Le matin, il n’y avait pas d’heure d’arrivée imposée. L’heure d’arrivée de chacun variait. Il en allait de même le soir. Cela étant, les rôtisseurs ne pouvaient pas arriver après 8h, car ils devaient avoir suffisamment de temps pour la cuisson des poulets. Le camion contenait des poulets, des cuisses de poulet, des potatoes en barquette, des chips et des boissons. Des formules « menu » étaient également proposées et des couverts et assiettes étaient alors fournis. C. Par jugement JTPH/1/2020 du 6 janvier 2020, reçu le lendemain par les parties, le Tribunal a notamment déclaré recevables la demande formée le 19 novembre 2018 par B______ (ch. 1 du dispositif) et la duplique ainsi que les pièces déposées le 24 juillet 2019 par A______ SA (ch. 2). Il a, par ailleurs, condamné celle-ci à verser à B______ la somme brute de 71'950 fr. 15, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er septembre 2018 [35'087 fr. à titre d'heures supplémentaires et 36'863 fr. 15 à titre d'indemnité pour vacances et jours fériés] (ch. 4) et [à titre de treizième salaire] les sommes brutes de 3'770 fr. 65, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2014 (ch. 5), 6'376 fr. 75, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2015 (ch. 6), 6'003 fr. 20, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2016 (ch. 7), 5'753 fr. 40, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2017 (ch. 8) ainsi que 4'933 fr. 80, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er janvier 2018 (ch. 9) et invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 10). Il a également condamné A______ SA à remettre à B______ un certificat de travail complet (ch. 11) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 12). Enfin, le Tribunal a arrêté les frais de la procédure à 2'350 fr. (ch. 13), mis à la charge de A______ SA (ch.

14) et compensés entièrement avec l’avance de frais de 2'350 fr. effectuée par B______ qui restait acquise à l’Etat (ch. 15), condamné A______ SA à verser 2'350 fr. net à B______ (ch. 16), dit qu’il n’était pas alloué de dépens (ch. 17) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 18). D.

a. Par acte expédié le 6 février 2020 au greffe de la Cour, A______ SA appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation des chiffres 4 à 10 et 14 à 16 du dispositif. Elle conclut au déboutement de B______ de ses conclusions, sous suite de frais.

b. Dans sa réponse du 17 mars 2020, B______ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Sur appel joint, il conclut, sous suite de frais, à l'annulation des chiffres 4 à 9 du dispositif du jugement entrepris et, cela fait, à la condamnation de A______ SA à lui payer 154'456 fr. 65 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2018, 8'054 fr. 10 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2014,

- 15/38 -

C/1692/2019-5 8'209 fr. 20 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2015, 7'771 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2016, 7'447 fr. 90 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2017 et 6'386 fr. 90 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2018.

c. Dans sa réponse à l'appel joint du 1er mai 2020, A______ SA conclut au rejet de celui-ci.

d. Dans sa réplique sur appel joint du 25 mai 2020, B______ persiste dans ses conclusions.

e. Les parties ayant renoncé à répliquer sur appel et dupliquer sur appel joint, elles ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger par plis du 19 juin 2020. EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de la Cour (art. 124 let. a LOJ) dans le délai utile de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC) à l'encontre d'une décision finale de première instance qui statue sur des conclusions pécuniaires dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1 et 308 al. 2 CPC). L'appel joint formé par l'intimé est également recevable (art. 313 al. 1 CPC). A______ SA sera désignée ci-après en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé. 1.2 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 243 al. 1 CPC a contrario). La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans les limites posées par les maximes des débats et de disposition applicables (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). 2. L'appelante conteste l'application de la CCNT.

- 16/38 -

C/1692/2019-5

- 17/38 -

L'appelante soutient que pour être assujetti à la CCNT, il faut que la consommation des repas confectionnés intervienne sur place ou qu’ils soient

- 18/38 -

- 19/38 -

C/1692/2019-5

2.3 Les griefs de l'appelante étant infondés, le jugement entrepris sera confirmé pour ce qui est de l’assujettissement à la CCNT. 3. L'appelante soutient que dans la mesure où le Tribunal a appliqué la CCNT, il aurait dû retenir la nullité de certaines des clauses du contrat conclu entre les parties et rechercher leur volonté hypothétique. Si elle avait su que la CCNT était applicable, elle n'aurait pas opté pour un système de rémunération à la commission sur les ventes, mais aurait fait application du salaire mensuel minimum prévu par cette convention, versé treize fois l'an. Dans la mesure où la rémunération qu'avait perçue l'intimé était supérieure à celle prévue par la convention, rien n'était dû à celui-ci. En effet, les parties devaient être replacées dans la situation qui était la leur si elles avaient appliqué la CCNT dans sa globalité depuis le début de la relation de travail.

3.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

- 20/38 -

C/1692/2019-5

- 21/38 -

C/1692/2019-5 conduire à un déséquilibre contractuel en permettant au travailleur de cumuler les avantages de la CCT et ceux de son contrat individuel de travail. Même si elle présente des difficultés, seule la comparaison par groupes est ainsi, selon ces auteurs, de nature à respecter la nature d'une CCT, qui est le résultat global de négociations, de sorte qu'on ne peut isoler ses dispositions les unes des autres (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 1092 et 1093). 3.2 En l'espèce, faisant application de la CCNT, le Tribunal a condamné l'appelante à payer à l'intimé un treizième salaire, une indemnité à titre de vacances non prises en nature et de jours fériés ainsi que des heures supplémentaires. L'appelante fait valoir que la rémunération mensuelle globale moyenne de l'intimé durant l'entier de la relation contractuelle (4'549 fr. brut) était supérieure à ce qui lui était dû globalement en application des dispositions de la CCNT relatives aux salaires mensuels minimums (40'800 fr. à 43'416 fr. brut par an, soit 3'400 fr. à 3'618 fr. brut par mois sur 12 mois), au treizième salaire (8,33%, soit 283 fr. à 301 fr. brut) et à l'indemnité pour les vacances (10,65%, soit 362 fr. à 385 fr. brut). Les réglementations du contrat de travail et de la CCNT doivent être comparées (non ce qui a été perçu par l'employé et ce qu'il aurait dû percevoir conformément à la CCNT). Aux fins de procéder à cette comparaison, la jurisprudence citée supra (comparaison dite par secteur) ne peut pas être appliquée à la lettre dans le cas d'espèce, dans la mesure où la rémunération prévue contractuellement consistait dans un salaire à la tâche, sous forme de commissions. L'appelante admet d'ailleurs dans son acte d'appel (p. 14) que le "commissionnement par unités d'articles vendus" prévu par le contrat est sans comparaison possible avec le salaire mensuel brut fixe de la CCNT. Même s'il fallait admettre - ce qui peut demeurer indécis - que les dispositions relatives au salaire mensuel minimum et au 13ème salaire entretiennent un lien étroit entre elles et, partant, qu'il y a lieu de les considérer comme un groupe à comparer globalement, il ne pourrait être retenu que la réglementation du contrat de travail était plus favorable ou tout aussi favorable au travailleur que celle de la CCNT au vu de la rémunération effective totale perçue en moyenne (sans compter que la comparaison doit s'effectuer par mois). En effet, le salaire de l'intimé n'était pas garanti ni stable, mais dépendait notamment de son investissement personnel, des conditions de travail mises à sa disposition par l'appelante et de la demande des clients. Compte tenu de cette particularité, la rémunération qu'il a effectivement perçue sur cette base - au cas où elle serait supérieure au salaire minimum garanti par la CCNT, ce qui peut demeurer indécis également - ne saurait compenser le défaut de versement en sa faveur d'un treizième salaire, comme y a droit tout employé de la branche. Une telle solution aurait pour effet injustifié de mettre à néant les avantages qu'il a su tirer, au prix d'efforts particuliers (précisément recherchés par l'appelante et lui bénéficiant également), d'une réglementation contractuelle présentant entre autres

- 22/38 -

C/1692/2019-5 désavantages une insécurité salariale. Quant aux vacances et jours fériés, les dispositions de la CCNT concernées ne forment pas un secteur avec celles garantissant un salaire mensuel minimum, mais protègent d'autres intérêts du travailleur, de sorte que le Tribunal a avec raison admis les prétentions de l'intimé en découlant, indépendamment de la rémunération totale qu'il a effectivement perçue. Enfin, point n'est besoin d'examiner la question des heures supplémentaires dans le cadre de ce grief, faute pour l'appelante de la soulever. En conséquence, le grief de l'appelante est infondé et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 4. L'appelante reproche au Tribunal de l'avoir condamnée à payer des heures de travail supplémentaires. 4.1.1 Selon l'art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail, le travailleur est tenu en principe d'exécuter ce travail supplémentaire. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu'il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier. Lorsqu'il effectue spontanément des heures supplémentaires commandées par les circonstances, le travailleur doit en principe les déclarer dans un délai utile, afin de permettre à l'employeur de prendre d'éventuelles mesures d'organisation en connaissance du temps nécessaire à l'exécution des tâches confiées; à défaut, l'employé risque, sauf circonstances particulières, de voir son droit à la rémunération périmé. Cela étant, lorsque l'employeur sait ou doit savoir que l'employé accomplit des heures au-delà de la limite contractuelle, celui-ci peut, de bonne foi, déduire du silence de celui-là que lesdites heures sont approuvées, sans avoir à démontrer qu'elles sont nécessaires pour accomplir le travail demandé. Une annonce rapide du nombre d'heures supplémentaires exact n'est alors pas indispensable à la rémunération de celles-ci, d'autant moins lorsque les parties ont convenu de la possibilité de compenser plus tard les heures supplémentaires en temps libre. Le travailleur doit non seulement démontrer qu'il a effectué des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu'il n'est pas possible d'en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2017 du 17 juillet 2018 consid. 2.3 et les références citées).

- 23/38 -

- 24/38 -

- 25/38 -

- 26/38 -

- 27/38 -

C/1692/2019-5 après la pause, voire le lendemain et sur la durée du nettoyage), les ventes effectuées (impactant la durée de la pause et l’heure de départ du soir), les emplacements de vente (temps de trajet et horaires de vente) et les décisions prises par l’intimé dans l’exécution de son travail en conformité du contrat. Ainsi, la durée de la journée de travail de l’intimé effectuée selon l’horaire contractuel (déterminé par le temps nécessaire à l'exécution des tâches confiées) telle que retenue par le premier juge à hauteur de 9h25 (en faisant usage de son pouvoir d’appréciation) n’est pas critiquable. Les griefs des parties étant infondés, le jugement entrepris sera confirmé s’agissant de la quotité des heures travaillées conformément à l’horaire contractuel. 5. L’appelante fait grief au Tribunal de l’avoir condamnée à payer une indemnité aux titres de vacances et jours fériés. 5.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 5.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière (le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire ; cf. AUBERT, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 329d CO), l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire

- 28/38 -

- 29/38 -

- 30/38 -

- 31/38 -

- 32/38 -

C/1692/2019-5 période précitée était prescrit au moment où les rapports de travail ont pris fin (31 août 2018), elle n'est pas née. C’est donc avec raison que le Tribunal a retenu la prescription des prétentions de l'intimé en lien avec son droit aux vacances pour la période du 1er janvier au 31 mai 2013, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé à cet égard. Il en est de même pour ce qui est des prétentions de l’intimé en lien avec son droit aux jours fériés non pris ni compensés par des jours de repos pour la période précitée (la date d'exigibilité de la prise de chacun de ces jours étant la date du jour concerné). Quoi qu'il en soit, dans son acte d'appel joint, l'intimé ne développe pas son grief en lien avec les jours fériés (il ne fait en particulier pas valoir une date d'exigibilité), de sorte qu'il ne sera pas entré en matière plus avant sur cette question. En revanche, l’intimé reproche avec raison au Tribunal d'avoir calculé le treizième salaire dû pour 2013 au pro rata en tenant compte uniquement des mois de juin à décembre 2013, alors que la prétention relative au treizième salaire devient exigible uniquement en décembre de l’année auquel il se rapporte selon l’art. 12 al. 4 CCNT, à défaut d’un accord contraire des parties, inexistant in casu. Partant, le jugement entrepris sera annulé sur ce point et il sera statué dans le sens du considérant 7.2.3 infra. 7. Reste à déterminer l'incidence de l’ensemble des considérants précédents sur les montants dus à l'intimé, étant relevé qu’il ne sera pas revenu, pour le surplus, sur les modes de calcul et les chiffres retenus par le Tribunal, faute de critiques développées par les parties. 7.1.1 Les heures supplémentaires doivent être payées à 125% du salaire brut si l'entreprise n'enregistre pas la durée du travail conformément à l'art. 21 CCNT ou qu'elle ne communique pas chaque mois par écrit au collaborateur son solde d'heures supplémentaires ou encore que le paiement des heures supplémentaires a lieu après le dernier versement de salaire conformément à l’art. 14 (art. 15 al. 6 CCNT). 7.1.2 Le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la base du salaire annuel brut complet, y compris le treizième salaire, les commissions, les indemnités permanentes, comme les allocations, les indemnités en compensation du salaire en nature et tous éventuels paiements réguliers. Lorsque le salaire est variable, par exemple sous forme de participation au résultat de l'entreprise, le salaire de référence est constitué par la moyenne du salaire de l'année de service considérée (ATF 132 III 172 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4; CAPH/59/2012 du 28 mars 2012 consid. 8.1). Les suppléments, pour être pris en compte dans le salaire afférent aux vacances,

- 33/38 -

- 2014: 8'336 fr. 80 (59'456 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2015: 7'848 fr. 40 (55'973 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2016: 7'521 fr. 85 (53'644 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8);

- 2017: 6'450 fr. 30 (46'002 / 12 / 4.33 / 42 x 125% x 244.8).

- 34/38 -

- juin à décembre 2013: 4'269 fr. 25 [(35'157. 25 + 4'929.65) x 10.65%];

- 2014: 7'219 fr. 95 [(59'456 + 8'336.80) x 10.65%];

- 2015: 6'796 fr. 95 [(55'973 + 7'848.40) x 10.65%];

- 2016: 6'514 fr. 15 [(53'644 + 7'521.85) x 10.65%];

- 2017: 5'586 fr. 15 [(46'002 + 6'450.30) x 10.65%]. En ce qui concerne les jours fériés, il avait droit à 6'476 fr. 70 brut, se décomposant comme suit:

- juin à décembre 2013 : 909 fr. 95 [(35'157.25 + 4'929.65) x 2.27%];

- 2014: 1'538 fr. 90 [(59'456 + 8'336.80) x 2.27%];

- 2015: 1'448 fr.75 [(55'973 + 7'848.40) x 2.27%];

- 2016: 1'388 fr. 45 [(53'644 + 7'521.85) x 2.27%];

- juin à décembre 2013: 3'770 fr. 65 [(35'157.25 + 4'929.65 + 4'269.25 + 909.95) x 8.33%];

- 2014: 6'376 fr. 75 [(59'456 + 8'336.80 + 7'219.95 + 1'538.90) x 8.33%];

- 2015: 6'003 fr. 20 [(55'973 + 7'848.40 + 6'796.55 + 1'448.75) x 8.33%];

- 2016: 5'753 fr. 40 [(53'644 + 7'521.85 + 6'514.15 + 1'388.45) x 8.33%];

- 2017: 4'933 fr. 80 [(46'002 + 6'450.30 + 5'586.15 + 1'190.65) x 8.33%].

- 35/38 -

C/1692/2019-5 Au vu des considérants 2, 3 et 6 (prescription du droit au paiement d'un treizième salaire), le jugement entrepris sera confirmé à cet égard (chiffres 6 à 9 de son dispositif relatifs au treizième salaire 2014 à 2017), sous réserve du fait que l'intimé a droit à un treizième salaire pour l'entier de l'année 2013, de sorte que le chiffre 5 de son dispositif sera réformé en ce sens que l'appelante sera condamnée à verser pour 2013 à titre de treizième salaire, la somme brute de 6'83 fr. 70 [(63'688.65 (cf. supra, En fait, let. A.e) + 8'930.30 + 7'733 fr. 90 + 1'648 fr. 45) x 8.33%]. Comme le fait valoir à juste titre l’intimé, le montant ci-dessus de 8'930 fr. 30 (63'688.65 / 12 mois / 4.33 semaines / 42 heures x 125% x 244.8 heures), correspondant au salaire qui aurait dû être versé au titre des heures supplémentaires pour l’entier de l’année 2013, doit être pris en considération dans le calcul du treizième salaire dû pour cette période, ceci même si le droit au paiement de ces heures est prescrit s’agissant de la période du 1er janvier au 31 mai 2013. Il en est de même pour ce qui est des montants ci-dessus de 7'733 fr. 90 ([63'688.65 + 8'930 fr. 30] x 10.65%) et 1'648 fr. 45 ([63'688.65 + 8'930 fr. 30] x 2.27%) correspondant à l’indemnité pour vacances, respectivement jours fériés durant l’entier de l’année 2013. 8. 8.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC). Le montant des frais judiciaires de première instance, arrêté à 2'350 fr. par le Tribunal, n'est pas contesté. Fixé conformément aux dispositions légales applicables (art. 114 let. c a contrario et 116 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 5, 69 et 73 à 79 RTFMC), il sera confirmé, tout comme la compensation de ceux-ci avec l'avance de même montant opérée par l'intimé restant acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). A l'issue du litige en seconde instance, l'appelante succombe dans l'entier de ses conclusions d'appel, tandis que l'intimé obtient gain de cause sur une partie des conclusions de son appel joint. Partant, la répartition des frais judiciaires par le Tribunal, lesquels ont été entièrement mis à la charge de l'appelante (en équité et au motif que l'intimé obtenait largement gain de cause sur le principe de ses prétentions, si ce n’est entièrement sur leurs montants), sera confirmée, étant relevé qu'elle est conforme aux dispositions légales applicables (art. 106 et 107 al. 2 CPC) et qu'elle ne fait, au demeurant, l'objet d'aucune critique développée par les parties. Les chiffres 13 à 16 du dispositif du jugement entrepris seront en conséquence confirmés, à l’instar du chiffre 17 de celui-ci en tant qu'il n'a pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

- 36/38 -

C/1692/2019-5 8.2 Les frais judiciaires de l'appel et de l'appel joint seront arrêtés à 2'000 fr. au total, au vu de la valeur litigieuse et du travail effectué (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 RTFMC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais de ce montant effectuée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge de celle-ci qui succombe entièrement dans son appel et sur une partie des conclusions de l'appel joint (art. 106 et 107 al. 2 CPC). Il n’est pas alloué de dépens d’appel dans les causes soumises à la juridiction des prud’hommes (art. 22 al. 2 LaCC).

* * * * *

- 37/38 -

- 38/38 -

C/1692/2019-5 Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.