A/93/2017

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 20.02.2017 A/93/2017

A/93/2017 ATA/209/2017 du 20.02.2017 ( FPUBL ) , REFUSE RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/93/2017 - FPUBL " ATA/209/2017 ![endif]--> COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 20 février 2017 sur effet suspensif dans la cause M. A______ représenté par Me Romain Jordan, avocat contre HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat Attendu, en fait, que :

1. En date du 21 juillet 2010, M. A______ a été engagé par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) en qualité de « chef de secteur propreté-hygiène / 7 » au sein de leur département d’exploitation (ci-après : le département), au taux de 100 %, et, le 21 juin 2012, il a été nommé fonctionnaire avec effet au 1 er septembre 2012.![endif]>![if>

2. Dès le mois de décembre 2013, il a bénéficié d’un coaching personnel et individuel, en raison de sa « carence actuelle en management » selon lettre de l’employeur du 4 décembre 2013.![endif]>![if>

3. Par courrier des HUG du 28 février 2014, il a été promu en qualité de « chef de secteur / 9 ».![endif]>![if>

4. À la suite notamment de nombreuses plaintes émanant d’un syndicat du personnel, un entretien de service a eu lieu le 5 novembre 2015, en raison du « non-respect des directives » par M. A______, d’une « gestion lacunaire des collaborateurs », d’« objectifs non atteints » et d’un « comportement inapproprié envers des collègues et clients », décrit précisément dans le compte rendu. Selon l’employeur, une éventuelle sanction pourrait aller jusqu’à la résiliation des rapports de service selon les art. 21 ss de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).![endif]>![if>

5. Par pli du 18 novembre 2015, le responsable des ressources humaines (ci-après : RH) du département a informé M. A______ de ce que sa candidature pour le poste de chef de production n’avait pas été retenue, le choix de l’employeur s’étant porté sur un candidat dont l’expérience et la formation s’inscrivaient davantage dans le profil du poste concerné et de ses exigences.![endif]>![if>

6. Par détermination du 15 décembre 2015 de son conseil nouvellement constitué, M. A______ a contesté les reproches qui lui avaient faits lors de l’entretien de service précité, ceux-ci étant jugés « totalement disproportionnés et infondés ». Un licenciement serait, en toute hypothèse, une mesure injustifiée et disproportionnée.![endif]>![if>

7. Du 19 novembre 2015 au 13 mars 2016, l’intéressé a été en incapacité totale de travail, pour raisons médicales.![endif]>![if>

8. Par lettre du 15 mars 2016, le département, par sa cheffe du service propreté-hygiène et son responsable des RH, a fait part à M. A______ de ce qu’il confirmait les propos tenus lors de leur rencontre de la veille ainsi que les reproches formulés le 5 novembre 2015.![endif]>![if> En conformité avec l’art. 48A du statut du personnel des HUG, il souhaitait lui donner la possibilité de se maintenir en emploi au sein de l’institution en lui proposant un reclassement. Tous les postes potentiels incluant des responsabilités de management devant être écartés d’emblée, le seul poste ouvert compatible avec ses capacités était celui de transporteur-brancardier, dont la cahier des charges lui était transmis en annexe. En cas d’accord de l’intéressé, à donner dans les dix jours, une durée de reclassement de six mois était prévue, afin de vérifier ses aptitudes à assumer cette nouvelle fonction.

9. Par courrier du 30 mars 2016 de son avocat – qui se plaignait de ne pas avoir été convoqué à l’entretien du 14 mars 2016 –, l’intéressé a jugé la proposition de reclassement inacceptable et a indiqué rester le cas échéant dans l’attente d’une proposition convenable. Dans l’intervalle, il sollicitait qu’on lui laisse effectuer le travail pour lequel il avait été engagé, « sans le cloîtrer sans fondement dans un bureau, l’occupant par de menues tâches administratives ne correspondant aucunement à son cahier des charges ».![endif]>![if>

10. Par pli du 7 avril 2016, le département a répondu à M. A______, prenant acte de son refus quant au reclassement proposé et se déclarant disposé à l’entendre sur des propositions que celui-ci pourrait lui faire pour un poste sans activités de management du personnel, une liste de tous les postes mis en concours actuellement aux HUG lui étant remise à cette fin.![endif]>![if> Les tâches confiées à l’intéressé depuis sa reprise du travail étaient provisoires. Passé un ultime délai au 20 avril 2016 donnant à M. A______ la possibilité de proposer un poste correspondant à ses compétences et aux besoins de l’institution ou de reconsidérer son refus du poste de transporteur-brancardier, sans réaction de l’intéressé, l’employeur considérerait son refus comme définitif et serait dès lors contraint d’entamer les démarches en vue de résilier son contrat de travail pour motif fondé.

11. Par lettres de son conseil des 18 et 26 avril 2016, M. A______ a contesté l’intégralité du courrier du département du 7 avril 2016, ce dernier devant démontrer la réalité des reproches disciplinaires formulés à son encontre avant de poursuivre une quelconque procédure.![endif]>![if> Il était hors de question qu’après les nombreuses atteintes à la personnalité commises à son encontre depuis plusieurs mois, il déménage dans un nouveau lieu de travail – il avait été informé début avril 2016 de ce que son bureau serait prochainement déplacé du bâtiment « B______ » vers celui de C______ – et sollicitait en tant que de besoin la notification d’une décision formelle au sens de l’art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) à ce sujet.

12. Par écrit du service juridique de leur direction générale adjointe du 27 avril 2016, les HUG ont confirmé qu’il serait procédé dans la semaine au déménagement du bureau de M. A______ ; ce changement, qui relevait de l’organisation interne du service propreté-hygiène, n’entrait pas dans le champ d’application de l’art. 4A LPA et n’était en rien illégal ; il correspondait du reste aux souhaits autrefois exprimés par l’intéressé.![endif]>![if>

13. Par courrier de son avocat du 29 avril 2016, M. A______ a maintenu sa position, confirmant son interdiction faite à la responsable du secteur coordination des déménagements des HUG de procéder à tout acte matériel visant la réalisation du déménagement.![endif]>![if>

14. Par lettre de son conseil du 12 septembre 2016, l’intéressé a sollicité de recevoir du service juridique susmentionné des nouvelles à la suite d’un entretien téléphonique du 12 juillet 2016 à l’issue duquel ledit service avait convenu de revenir par écrit sur les propositions évoquées lors d’un entretien du 29 juin 2016.![endif]>![if> Selon les HUG, cette réunion et cet entretien téléphonique se sont déroulés dans cadre de négociations menées sous les réserves d’usage, ce que conteste l’intéressé.

15. Par plis du 21 septembre 2016 de son avocat, M. A______, d’une part, a demandé au service juridique des HUG de constater par une décision qu’un acte illicite au sens de l’art. 4A LPA avait été commis par le déménagement de son bureau qui était intervenu, d’autre part, a mis le département en demeure de le restaurer immédiatement dans sa fonction originelle.![endif]>![if>

16. Par lettre du service juridique du 6 octobre 2016, les HUG se sont référés à leur pli du 27 avril précédent s’agissant du déménagement du bureau, ce à quoi le conseil de M. A______ a répondu le 20 avril 2016 que l’interdiction du déni de justice imposait une décision.![endif]>![if>

17. Par courrier de son avocat du 21 octobre 2016, M. A______, partant du principe – en l’absence de réponse à sa lettre du 21 septembre 2016 – que la procédure administrative ouverte à son encontre était classée et désormais close, a invité le département à le réintégrer dans sa fonction initiale.![endif]>![if>

18. Par décision du 23 novembre 2016 notifiée le lendemain et déclarée exécutoire nonobstant recours, les HUG, par la signature de leur directrice des RH et faisant suite aux reproches formulés lors de l’entretien de service du 5 novembre 2015, ont résilié le contrat qui les liait à M. A______ pour le 28 février 2017, conformément aux art. 17, 20 à 22 let. a et b LPAC.![endif]>![if>

19. Par acte expédié le 9 janvier 2017 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a formé recours contre cette décision, concluant, « avec suite de frais et dépens », préalablement à la restitution de l’effet suspensif, au fond à la constatation de la nullité, subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée, ainsi qu’à sa réintégration immédiate par ordre de la chambre administrative.![endif]>![if> Son droit d’être entendu avait été violé par l’absence d’interpellation avant le licenciement, la violation du droit à la preuve et celle du droit à une décision motivée. Il n’existait aucun motif fondé de licenciement.

20. Dans leur détermination sur effet suspensif du 1 er février 2017, les HUG ont conclu au rejet de la demande de restitution de celui-ci.![endif]>![if>

21. Le 15 février 2017, le recourant a répliqué sur effet suspensif, ajoutant à ses précédents griefs celui de l’incompétence de l’autorité ayant rendu la décision querellée.![endif]>![if>

22. Par lettre du lendemain, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger sur effet suspensif.![endif]>![if> Considérant, en droit, que :

1. Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3).![endif]>![if>

2. L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA), la décision étant prise par le président ou le vice-président de la chambre administrative ou, en cas d’empêchement de ceux-ci, par un autre juge (art. 21 al. 2 LPA et art. 7 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 septembre 2010).![endif]>![if>

3. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4 ; ATA/1244/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2 ; ATA/1110/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3). ![endif]>![if> Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253 -420, 265).

4. L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405 ).![endif]>![if>

5. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). ![endif]>![if> Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).

6. L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision et doit proposer préalablement à la résiliation des mesures de développement et de réinsertion professionnels et rechercher si un autre poste au sein de l'administration serait disponible, qui correspond aux capacités de l'intéressé (art. 21 al. 3 LPAC et 46A du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 - RPAC - B 5 05.01).![endif]>![if> Aux termes de l’art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). Selon l’art. 31 LPAC, peut recourir à la chambre administrative pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés (al. 1) ; si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à l’autorité compétente la réintégration (al. 2) ; si elle retient que la résiliation des rapports de service est – pour une autre raison – contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (al. 3).

7. En l’occurrence, se pose la question de la compétence de la directrice des RH pour licencier le fonctionnaire concerné, les intimés se fondant sur ce point sur l’art. 5 ch. 3 du règlement du conseil d’administration relatif à la répartition des compétences en matière de gestion du personnel du 8 février 2016, modifié avec effet au 14 septembre 2016. Cette question n’est toutefois pas en état d’être tranchée sans examen approfondi en droit.![endif]>![if> Les violations du droit d’être entendu invoquées par le recourant ne sauraient à tout le moins être considérées comme évidentes, ce point nécessitant également une analyse approfondie qui ne saurait être effectuée dans le cadre d’une décision sur effet suspensif. Les motifs fondés invoqués par l’autorité décisionnaire pour justifier le licenciement portent sur une insuffisance de prestations, voire sur une inaptitude à remplir les exigences du poste au regard des devoirs incombant au recourant en vertu du statut du personnel. La question de la réalité de l’existence de motifs fondés constituera, le cas échéant, l’objet de l’instruction au fond, à l’issue de laquelle la chambre administrative pourra statuer sur la conformité au droit de la décision querellée. Le seul fait que le recourant en nie l’existence est insuffisant pour admettre que son recours a d’emblée de fortes chances de succès. Le recourant allègue comme dommage irréparable la privation de tout revenu et de toute protection sociale et d’assurance pendant la durée de la procédure à compter du 1 er mars 2017, alors qu’il remplirait les conditions d’une réintégration. C’est anticiper sur le résultat de l’instruction et, dans cette mesure, cette prétention se confond avec les conclusions au fond, ce qui n’est pas admissible ( ATA/59/2017 du 24 janvier 2017 consid. 9 ; ATA/626/2016 du 19 juillet 2016 consid. 10). Par ailleurs, l’intérêt privé du recourant à conserver son activité professionnelle doit céder le pas à l’intérêt public à la préservation des finances des intimés, conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative ( ATA/59/2017 précité consid. 9 ; ATA/955/2016 précité consid. 9 ; ATA/471/2016 du 6 juin 2016 et les références citées). Aucun élément du dossier ne permet de retenir que celui-ci aurait la capacité de rembourser les traitements perçus en cas de confirmation de la décision querellée, alors que les HUG seraient à même de verser les montants qui seraient mis à sa charge en cas d’issue favorable pour le recourant, et cela même si la cause pouvait être tranchée rapidement.

8. Vu ce qui précède, la restitution de l’effet suspensif sera refusée, le sort des frais étant réservé jusqu’à droit jugé au fond.![endif]>![if> LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Romain Jordan, avocat du recourant, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des intimés. Le vice-président : J.-M. Verniory Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :