A/52/2011

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 02.10.2012 A/52/2011

A/52/2011 ATA/663/2012 du 02.10.2012 sur JTAPI/1168/2011 ( PE ) , REJETE En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/52/2011-PE ATA/663/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 2 octobre 2012 2 ème section dans la cause Monsieur L______ représenté par Me Joanna Bürgisser Bueche, avocate contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2011 ( JTAPI/1168/2011 ) EN FAIT

1. Monsieur L______, né le ______ 1987, est ressortissant du Sénégal.

2. Il est arrivé en Suisse le 3 septembre 2007 en vu d’entreprendre des études en mathématiques spéciales à l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL) et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, délivrée par le service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPVD).

3. Le 24 avril 2007, la société X______ S.A., sise à Genève, a déposé auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande de prise d’emploi à raison de vingt heures par semaine, que cette autorité a transmise aux autorités de police des étrangers vaudoises.

4. Le 7 mai 2008, Monsieur H______, logeur de M. L______, a avisé l’OCP que celui-ci habitait à son domicile ______ à Thônex.

5. Le 3 juin 2008, l’EPFL a avisé l’OCP qu’elle avait refusé l’admission de M. L______ parce qu’il avait présenté, ainsi qu’à l’Université de Genève, un relevé de notes falsifié pour pouvoir s’inscrire.

6. Le 1 er juillet 2008, l’OCP a écrit à M. L______ pour lui demander quelles étaient ses intentions à Genève.

7. Le 12 juillet 2008, l’intéressé lui a fait part qu’il s’y trouvait pour étudier. Il n’avait pas encore reçu son attestation d’inscription de l’école pour pouvoir déposer une demande d’autorisation de séjour.

8. Le 14 août 2008, M. L______ a formellement déposé une demande d’autorisation de séjour pour études auprès de l’OCP. Il désirait suivre les cours destinés à la préparation de l’examen de Fribourg auprès de l’Ecole de Préparation et Soutien Universitaire S.à r.l. à Genève. Il a également transmis, à la requête de l’OCP, un curriculum vitae, un engagement de quitter la Suisse à la fin de ses études et une attestation d’inscription à ladite école.

9. Le 13 novembre 2008, le SPVD a renouvelé l’autorisation de séjour de M. L______. Celui-ci était conditionné à la réussite de l’examen de Fribourg.

10. Le 20 novembre 2008, M. L______ a entrepris des démarches en vue de changer de canton et d’obtenir une autorisation de séjour pour pouvoir résider à Genève.

11. Le 3 février 2009, M. L______ a été autorisé à changer de canton et a obtenu un permis de séjour délivré par l’OCP, valable depuis le 1 er août 2008.

12. Le 3 septembre 2009, il a écrit à l’OCP pour demander le renouvellement de son permis. Il avait changé d’orientation scolaire et renoncé à passer l’examen de Fribourg. Il envisageait d’entreprendre des études en informatique et télécommunication. Durant l’année 2009, il fréquentait une classe passerelle qui lui permettrait d’avoir une expérience professionnelle pour intégrer l’Ecole d’ingénieurs de Genève (ci-après : EIG). Son objectif était d’obtenir un baccalauréat de sciences en télécommunication en 2013, puis une maîtrise en sciences délivrée par la Haute école spécialisée de Suisse occidentale (ci-après : HES-SO) dans ce domaine.

13. Le 7 octobre 2009, l’OCP a accepté sa demande à titre tout à fait exceptionnel. L’autorisation délivrée n’avait qu’un caractère temporaire. Elle lui était délivrée strictement pour suivre des cours d’informatique et de télécommunication. En cas d’échec ou de changement d’orientation, elle ne serait pas renouvelée.

14. Le 26 août 2010, l’intéressé a écrit à l’OCP pour demander le renouvellement de son titre de séjour. Après avoir suivi l’enseignement au sein de la classe passerelle en informatique et télécommunication, il continuait dans la même branche à la Haute école spécialisée bernoise (ci-après : HESB) se trouvant à Bienne, car l’enseignement était bilingue.

15. Le 24 septembre 2010, l’OCP a demandé à M. L______ pour quelle raison il ne prenait pas domicile à Berne puisqu’il y étudiait. De même, il devait transmettre des informations sur la durée de sa formation et ses intentions.

16. L’intéressé a répondu à ce courrier à une date non précisée. Il avait opté pour des études à Bienne en raison du bilinguisme qui était un avantage. Ses études dureraient jusqu’en 2015. Il préférait vivre à Genève et faire les trajets en train.

17. Parallèlement, l’OCP a écrit au Centre de formation professionnelle Technique (ci-après : CFPT) pour obtenir des informations au sujet des études que M. L______ avaient faites en 2009 et de son assiduité à celles-ci.

18. L’école précitée a répondu le 4 octobre 2010. M. L______ avait été inscrit pour une formation d’une année en classe passerelle. Il avait commencé cette formation en août 2009 mais avait quitté celle-ci à l’issue du premier semestre après avoir obtenu de mauvais résultats. A ce courrier était annexé un bulletin scolaire des résultats obtenus par M. L______ au premier semestre de l’année scolaire 2009-2010. Sa moyenne générale avait été de 2,1.

19. Le 30 novembre 2010, l’OCP a écrit à M. L______. Il refusait de renouveler l’autorisation de séjour pour études et prononçait son renvoi de Suisse, avec un délai de départ au 30 janvier 2011. Il ne remplissait plus les conditions de l’art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). En effet, il étudiait en Suisse depuis plus de trois ans, avait changé trois fois d’établissement scolaire et de plan d’études sans obtenir aucun diplôme. Il avait interrompu ses études au CFPT en raison de mauvais résultats sans informer l’OCP. Faute de résultats probants, son parcours de formation en Suisse devait être considéré comme terminé. C’était sans compter qu’il n’était plus autorisé à s’inscrire à l’EPFL ni dans aucune université suisse en raison de la production d’un relevé de notes falsifié.

20. Par courrier du 7 janvier 2011, M. L______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à l’annulation de la décision de l’OCP précitée. Il maintenait vouloir effectuer des études en Suisse. Il était inscrit à la HESB. Il était venu en Suisse dans l’intention d’apprendre un métier. Son plan d’études avait varié en raison de difficultés administratives, mais non pas en raison d’un changement d’orientation. Un diplôme européen de formation lui permettrait de retrouver du travail au Sénégal.

21. Le 14 février 2011, l’OCP a persisté dans sa décision. Le manque d’assiduité de M. L______ montrait que celui-ci ne semblait pas avoir saisi que le but principal de son séjour en Suisse était ses études. Il avait notamment manqué quatre cent soixante-huit heures de cours durant l’année scolaire 2009-2010 et obtenu une moyenne générale de 2,1. Il avait pourtant été averti qu’en cas d’échec ou de changement d’orientation, l’autorisation de séjour ne serait pas renouvelée.

22. L’intéressé a été entendu par le TAPI le 18 octobre 2011. Il s’était marié au Sénégal en avril 2011 et avait une fille. Sa femme et sa fille se trouvaient toutes deux au Sénégal. Il n’avait plus le droit à l’erreur. Il était censé passer son Bachelor d’ici la fin de l’année scolaire 2013, soit en juillet 2013 ou en juillet 2014. Son projet était d’effectuer ensuite un master en sécurité informatique. Son oncle, qui était commerçant, lui versait € 400.- par mois en fonction de ses possibilités. Il serait en mesure de s’assumer financièrement s’il avait la possibilité légale de travailler.

23. Le 18 octobre 2011, le TAPI a rejeté le recours de M. L______. Il ne remplissait plus les conditions de l’art. 27 al. 1 LEtr. En particulier, depuis son arrivée en Suisse, l’intéressé avait changé à plusieurs reprises d’enseignement. Il avait interrompu sa formation au terme du premier semestre de l’année scolaire 2009-2010 alors qu’il fréquentait la classe passerelle auprès du CFPT pour pouvoir intégrer l’EIG. Il avait ensuite fréquenté les cours d’une école bernoise. Il avait suivi quatre formations distinctes depuis son arrivée en Suisse et aucune d’entre elles ne lui avait permis d’obtenir des résultats probants. Le but de son séjour pour études était atteint et devait être considéré comme terminé. En outre, il n’apparaissait pas, avec un budget de € 400.- par mois, disposer de moyens financiers nécessaires pour poursuivre des études en Suisse.

24. Par acte déposé le 30 novembre 2011, M. L______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI précité reçu le 1 er novembre 2011, concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour. Il fréquentait les cours de la HESB depuis septembre 2010. Il avait passé avec succès les examens de février 2011, à l’exception d’un examen d’anglais, ce qui lui était suffisant pour passer au module suivant des études. Il s’était marié au Sénégal et avait eu une fille. Outre l’aide financière procurée par son oncle qui lui versait en moyenne € 400.- par mois, il avait la possibilité de travailler chez Y______ à temps partiel. Il était logé dans une chambre au sein de la résidence universitaire de la Ciguë. Il était faux d’affirmer qu’il n’avait pas véritablement entrepris quatre formations distinctes. Il n’avait pas réussi à prouver l’exactitude du relevé de notes de son Baccalauréat et s’était inscrit pour ne pas perdre de temps auprès du CFPT dans le but d’intégrer l’EIG. Il avait été malade et n’avait pu obtenir de bons résultats au sein de cette école car il travaillait de nuit. Il a annexé à son recours un relevé des notes d’examens obtenues auprès de la HESB à l’issue du semestre de printemps 2011. A teneur de ce document, il avait obtenu vingt-huit crédits ECTS. Il avait cependant échoué à l’examen d’anglais qui constituait un module d’enseignement obligatoire, ce qui ne lui donnait pas la possibilité de suivre les modules d’enseignement subséquents.

25. Le 6 décembre 2011, le TAPI a transmis son dossier.

26. Le 20 décembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Il persistait dans les termes de sa décision. Vu le grand nombre d’étrangers qui demandaient à être admis en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement, les conditions d’admission fixées à l’art. 27 LEtr devaient être respectées de manière rigoureuse. Les étudiants qui venaient en Suisse ne sauraient ignorer que leur présence sur le territoire helvétique était directement liée à la formation envisagée. En l’espèce, M. L______, au vu de son parcours depuis son arrivée en Suisse en 2007, n’avait pas les qualités personnelles requises pour suivre la formation qu’il envisageait. Il n’avait pas obtenu le moindre diplôme et ses résultats au sein de la HESB - il n’avait pas passé tous les modules obligatoires de la première année - permettaient de douter qu’il obtienne le Bachelor visé en 2013.

27. Le 3 janvier 2012, le juge délégué a avisé les parties que la cause était gardée à juger. EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La chambre administrative n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

3. Au 31 décembre 2010, l’art. 27 de la LEtr disposait que : « Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :

a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé ;

b. il dispose d’un logement approprié ;

c. il dispose des moyens financiers nécessaires ;

d. il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ». L’art. 23 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA - RS 142.201) prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d. aLEtr lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).

4. Depuis le 1 er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 - FF 2010 373, notamment p. 391), l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr a été modifié. Dans sa nouvelle teneur, celui-ci impose comme quatrième condition que l’étranger ait le niveau de formation et les qualifications personnelles requises pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus. Tel est le cas « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions ». L’art. 27 al. 1 let. d LEtr résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étrangers, tel n’est pas le cas de ceux qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études ( ATA/612/2011 du 27 septembre 2011 ; ATA/546/2011 du 30 août 2011).

5. A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire vise à déterminer le droit applicable aux demandes déposées avant le 1 er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de trancher la question du droit applicable lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer la jurisprudence constante lorsqu’il s’agit de régler un régime juridique futur ou une situation durable. Selon celle-ci, la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes ( ATA/395/2011 du 21 juin 2011). En l’absence de dispositions légales, l’autorité de recours applique les normes en vigueur au jour où elle statue (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2 ème éd., 1994, n° 2524, p. 175). C’est donc à la lumière du droit entré en vigueur le 1 er janvier 2011 que la présente cause sera examinée.

6. L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne bénéficiant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/417/2011 du 28 juin 2011 ; ATA/395/2011 précité ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011). L’autorité cantonale compétente doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d’éviter les abus d’une part, et de tenir compte, d’autre part, de l’encombrement des établissements d’éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).

7. En l’espèce, le recourant a obtenu en 2007 un permis de séjour pour études parce qu’il prétendait entreprendre des études à l’EPFL. Il a obtenu son inscription dans cette école en présentant un relevé de notes falsifié et en a été exclu pour cette raison. Par la suite, il a entrepris d’autres études dans des écoles privées suisses ne faisant pas partie du réseau des universités et hautes écoles, qu’il n’a jamais menées à chef en raison de résultats insuffisants. Selon le relevé semestriel du 18 juillet 2011 délivré par la HESB qu’il fréquente, il n’a pas obtenu de résultats suffisants en anglais, si bien que les pièces produites n’établissent pas qu’il soit promu en deuxième année et qu’il puisse terminer ses études dans le délai annoncé. En considérant que le recourant ne pouvait dans ces circonstances pas être autorisé à poursuivre son séjour pour études en Suisse parce qu’il avait échoué dans son projet d’études de 2007 et n’avait pas fait la preuve à ce jour de résultats probants, l’OCP n’a fait que se conformer à la loi, sans abuser de son pouvoir d’appréciation. Au surplus, l’intéressé ne démontre pas une capacité financière suffisante pour pouvoir assumer son entretien durant ses études. Ces dernières constituent le but principal de son séjour en Suisse. Si la poursuite d’études en Suisse autorise un étranger à exercer une activité lucrative accessoire durant celles-ci, ce travail ne doit pas en entraver l’achèvement rapide. Sur ce point, on ne voit pas comment le recourant, qui affirme bénéficier d’une aide de € 400.- par mois de la part de son oncle, pourrait mener rapidement dans ces conditions des études à Bienne alors qu’il séjourne à Genève et y travaille. Les conditions de l’art. 27 al. 1 let. a et d LEtr n’étant pas réalisées, l’OCP a à juste titre refusé de renouveler le permis de séjour pour étudiant du recourant.

8. A teneur de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, qui a remplacé l’art. 66 al. 1 let. c LEtr depuis le 1 er janvier 2011 mais qui est de même portée, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation est refusée ou dont l’autorisation est révoquée, ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé. Le recourant étant en Suisse sans être au bénéfice d’une autorisation, il doit en être renvoyé, cette décision n’étant que la conséquence naturelle de la première, dès lors que rien, au vu du dossier, ne s’oppose à une telle mesure.

9. Le recours sera rejeté. Aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant bien qu’il succombe, dès lors qu’il est au bénéfice de l’assistance juridique (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA). PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 30 novembre 2011 par Monsieur L______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2011 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Maître Joanna Bürgisser Bueche avocate du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : F. Scheffre le président siégeant : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : Extraits de la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours :

a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : …

c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :

1. l’entrée en Suisse,

2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,

3. l’admission provisoire,

4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,

5. les dérogations aux conditions d’admission,

6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :

1. par le Tribunal administratif fédéral,

2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;

b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et

c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation :

a. du droit fédéral ;

b. du droit international ;

c. de droits constitutionnels cantonaux ;

d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;

e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.