A/3801/2012

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.12.2012 A/3801/2012

A/3801/2012 ATA/858/2012 du 21.12.2012 ( FPUBL ) , REFUSE Parties : VILLE DE GENEVE, PAGANI Rémy / CONSEIL D'ETAT En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3801/2012-FPUBL ATA/858/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 21 décembre 2012 sur effet suspensif et mesures provisionnelles dans la cause VILLE DE GENÈVE et Monsieur Rémy PAGANI, Maire contre CONSEIL D'ÉTAT EN FAIT

1. Le 19 septembre 2012, le conseil administratif de la Ville de Genève (ci-après : le conseil administratif) a délégué l'un de ses membres, en la personne de Monsieur Rémy Pagani, Maire, pour la représenter au sein du conseil d'administration des Transports publics genevois (ci-après : TPG).

2. Par arrêté du 26 septembre 2012, et en application de la loi sur les transports publics genevois du 21 novembre 1975 (LTPG - H 1 55), le Conseil d’Etat a nommé M. Pagani notamment en qualité d'administrateur des TPG pour la période du 1 er octobre 2012 au 31 mai 2014.

3. Cependant, dans sa séance du 12 octobre 2012, le Grand Conseil a adopté le projet de loi modifiant la LTPG (ci-après : PL 11’001). L'art. 9 al. l let b, c et d a été modifié. Suite à un amendement qui a été accepté, l'art. 11 a été complété par un nouvel alinéa 3, à teneur duquel les membres du conseil d'administration des TPG ne peuvent siéger dans un exécutif cantonal ou communal, à l'exception du membre visé à l'art. 9 al. l let. d (de la loi), à savoir du membre désigné par l'Association des communes genevoises.

4. Le 14 novembre 2012, le Conseil d’Etat a écrit au conseil administratif pour l'informer de ces modifications, qui entreraient en vigueur « vraisemblablement au début du mois de décembre 2012 ». Le membre du conseil administratif au sein du conseil d'administration des TPG sera dès lors « considéré comme démissionnaire du fait de la loi ». Le conseil administratif était invité à proposer d'ici le 30 novembre 2012 un nouveau représentant.

5. Le 28 novembre 2012, le Conseil d'Etat a rappelé - par un courrier transmis à M. Pagani par porteur - la teneur de sa précédente communication. La loi du 12 octobre 2012 - dont le délai référendaire serait échu le 3 décembre 2012 - serait vraisemblablement promulguée le 5 décembre 2012. Elle ne comportait pas de disposition transitoire. Dès lors, M. Pagani - désigné, comme indiqué ci-dessus, par arrêté du Conseil d’Etat (ci-après : ACE) du 26 septembre 2012 - ne serait plus habilité du fait de la loi à siéger au sein du conseil d'administration des TPG. Afin que son droit d'être entendu soit respecté, M. Pagani était invité à se déterminer à cet égard d'ici au 3 décembre 2012 à 18h.

6. La nouvelle loi a été promulguée le 5 décembre 2012.

7. Après avoir obtenu une prolongation du délai au 6 décembre 2012, le conseil administratif a fait savoir au Conseil d’Etat que M. Pagani n'entendait démissionner ni du conseil administratif ni du conseil d'administration des TPG, ayant été nommé membre de ce dernier jusqu'au 31 mars ( recte : mai) 2014. Le conseil administratif n'entendait pas davantage nommer un remplaçant de M. Pagani à ce stade. Le conseil administratif poursuivait en ces termes : « notre Conseil n'a pas la même compréhension que le Conseil d'Etat des conséquences temporelles de la modification introduite par le Grand Conseil le 12 octobre dernier. Il entend en outre examiner minutieusement - une fois la loi promulguée et la teneur des débats parlementaires connue - la question de la conformité au droit supérieur des modifications législatives introduites par la novelle ». Le conseil administratif ne manquerait pas d'informer le Conseil d’Etat des suites qu'il entendait donner à la requête de ce dernier.

8. La novelle a été publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 7 décembre 2012, son entrée en vigueur étant fixée au lendemain de sa publication, soit le 8 décembre 2012.

9. Par arrêté du 7 décembre 2012, déclaré immédiatement exécutoire nonobstant recours, et transmis par porteur à M. Pagani, le Conseil d’Etat a constaté l'incompatibilité de celui-ci pour siéger au sein du conseil d'administration des TPG, en raison de sa qualité de conseiller administratif de la Ville de Genève, et constaté que l'intéressé n'était plus membre dudit conseil d'administration dès le 8 octobre 2012.

10. Le 11 décembre 2012, M. Pagani, Maire, a adressé sous sa seule signature, un recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) à l'encontre dudit arrêté en déclarant recourir également pour la Ville de Genève (cause A/3736/2012), concluant préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif, à la condamnation du Conseil d'Etat en tous les dépens de l'instance, ainsi qu'à l'octroi d'un délai suffisant pour compléter cette écriture et principalement, à l'annulation de l'arrêté attaqué.

11. Le 12 décembre 2012, le juge délégué a fixé au Conseil d’Etat un délai au 20 décembre 2012 à midi pour se déterminer sur effet suspensif et produire son dossier.

12. Le 12 décembre 2012 également, le Conseil d’Etat a pris un nouvel arrêté, déclaré immédiatement exécutoire nonobstant recours, annulant et remplaçant le précédent, constatant derechef l'incompatibilité de M. Pagani pour siéger au sein du conseil d'administration des TPG en raison de sa qualité de conseiller administratif de la Ville de Genève et constatant que le précité n'était plus membre dudit conseil d'administration dès le 8 décembre 2012.

13. Un nouveau recours contre l'ACE du 12 décembre 2012 a été déposé le 14 décembre 2012 auprès de la chambre administrative (cause A/3801/2012) au nom du conseil administratif, sur papier à en-tête de ce dernier et signé par M. Pagani en qualité de maire et de Monsieur Jacques Moret, directeur général, en concluant à l'octroi de l'effet suspensif, les autres conclusions étant similaires à celles du premier recours, étant précisé que selon le texte du second recours, les recourants étaient la Ville de Genève et M. Pagani.

14. Le 19 décembre 2012, la présidente du département de l’intérieur, de la mobilité et de l’environnement (ci-après : DIME), agissant comme département rapporteur pour le Conseil d’Etat, a produit ses observations, accompagnées d’un chargé de pièces. Ces dernières, ainsi que les observations, ont été transmises le même jour par télécopie aux recourants, et le 20 décembre 2012 par courrier, étant précisé que l’autorité intimée a conclu préalablement à la jonction des causes A/3736/2012 et A/3801/2012, au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif, à l’irrecevabilité du recours déposé le 11 décembre 2012 et subsidiairement, à son rejet.

15. Par décision de ce jour, la présidente de la chambre de céans a constaté que l'ACE du 7 décembre 2012 ayant été annulé, le recours du 11 décembre 2012 concluant à l'annulation de celui-là avait perdu tout objet, raison pour laquelle la cause A/3736/2012 était rayée du rôle sans frais. EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable prima facie (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. l let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Les TPG, établissement de droit public genevois, sont dotés de la personnalité juridique et autonomes, dans les limites fixées par la LTPG (art. 2 al. l LTPG). Ils sont placés sous la surveillance du Conseil d'Etat et de l'autorité fédérale compétente (art. 2 al. 3 LTPG). Ils sont régis par un conseil d'administration et un conseil de direction (art. 8 LTPG).

3. La novelle précitée, entrée en vigueur le 8 décembre 2012, a modifié la composition dudit conseil d'administration. L'art. 9 al. 1 LTPG, intitulé « composition et mode de nomination », prévoyait que : « L'administration des TPG est confiée à un conseil d'administration formé de :

a) 1 membre de chaque parti représenté au Grand Conseil, désigné par ce dernier ;

b) 6 membres, dont au moins un conseiller d'Etat, désignés par le Conseil d'Etat ;

c) 1 membre, choisi en son sein, par le conseil administratif de la Ville de Genève ;

d) 1 membre, choisi en son sein, par l'Association des communes genevoises ;

e) 1 membre pour la région frontalière française, nommé par le Conseil d'Etat ;

f) 3 membres faisant partie du personnel des TPG, dont : 1° 1 agent gradé ou appartenant à l'administration, élu au bulletin secret, à la majorité simple, par les agents gradés et le personnel de l'administration ; 2° 2 agents non gradés, élus au bulletin secret par le personnel non gradé, selon le système proportionnel appliqué à l'élection du Conseil national, à l'exception de la disposition concernant le cumul ». L'art. 9 al. l n'a été modifié que dans ses let. b, c et d, qui ont dorénavant la teneur suivante : « b) 6 membres désignés par le Conseil d’Etat ;

c) 1 membre désigné par le conseil administratif de la Ville de Genève ;

d) 1 membre désigné par l’Association des communes genevoises ». Ces modifications sont entrées en vigueur immédiatement, soit le 8 décembre 2012, aucune disposition transitoire n'ayant été prévue.

4. En sa qualité de maire et de conseiller administratif de la Ville de Genève, M. Pagani est membre d'un exécutif communal. Il n'a jamais allégué qu'il aurait été désigné pour siéger au conseil d'administration des TPG par l'Association des communes genevoises, seule exception prévue par l'art. 11 al. 3, renvoyant à l'art. 9 al. l let. d LTPG. Prima facie , il réunit donc en sa personne les conditions de l'incompatibilité proscrite depuis le 8 décembre 2012 par l'art. 11 al. 3 LTPG, ce qu'a constaté le Conseil d’Etat dans son arrêté du 12 décembre 2012, la situation qui prévalait lors du prononcé de l'ACE du 26 septembre 2012 s'étant modifiée vu la novelle. La cause ne soulève ainsi aucune question relative à l'application de la loi dans le temps.

5. Elle n'a pas davantage trait à la nomination d'une personne qui aurait été élue en qualité de membre dudit conseil d'administration, ainsi qu'en a jugé récemment, sur effet suspensif, la présidente de la chambre de céans s'agissant de la composition du conseil d'administration des Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ( ATA/708/2012 du 17 octobre 2012). Le Conseil d’Etat ne pouvant que ratifier un choix qui est dévolu en l'espèce et de par la loi au conseil administratif, sous réserve du pouvoir de révocation que lui confère l'art. 16 LTPG, il se devait de constater que l'un des membres du conseil d'administration des TPG, qu'il avait nommé, ne remplissait plus les conditions légales lui permettant de continuer à siéger au sein de cet organe. Cette cause-ci diffère ainsi de celles relatives à la révocation par le Conseil d’Etat d'un membre du conseil d'administration des SIG et au remplacement de celui-là ( ATA/20/2010 du 19 janvier 2010, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 8C_87/2011 du 3 mai 2011 ; ATA/839/2010 du 30 novembre 2010).

6. Au même titre qu'une autorisation devient caduque de par la loi lorsque les conditions de son octroi ne sont plus satisfaites (l'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription au registre des avocats est radié de celui-ci, selon les art. 8 et 9 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 - LLCA - RS 935.61 ; l'autorité doit retirer les permis de conduire et les autorisations lorsqu'elle constate que les conditions légales de leur délivrance ne sont pas ou ne sont plus remplies, conformément à l'art. 16 al. l de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 - LCR - RS 741.01), l'incompatibilité constatée en l'espèce ne peut qu'être d'application immédiate.

7. L'une des conclusions préalables tendant toutefois à l'octroi de l'effet suspensif, il faut relever que selon l'art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait - comme en l'espèce - déclaré celle-ci immédiatement exécutoire nonobstant recours. Toutefois, lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction saisie peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif. Quant bien même il est douteux qu'une décision de nature constatatoire puisse être assortie d'un effet suspensif, il convient de procéder à la pesée des intérêts en présence. L'intérêt du ou des recourants à siéger au sein du conseil d'administration des TPG doit être relativisé puisqu'il suffit au conseil administratif de désigner un autre représentant, qui ne soit pas conseiller administratif, au même titre que le Conseil d’Etat a dû - conformément au nouvel art. 9 al. l let. b LTPG - désigner un membre pour remplacer celui de ce collège qui siégeait jusqu'alors au sein dudit conseil d'administration. Les intérêts de la Ville de Genève ne semblent de la sorte pas compromis. L'intérêt du Conseil d’Etat, qui exerce un pouvoir de surveillance sur les TPG (art. 2 al. 3 LTPG), consiste à assurer pour le bien de tous un fonctionnement régulier et conforme à la loi de cette grande régie publique et cet intérêt public est ainsi prépondérant. Dès lors, la demande d'octroi d'effet suspensif ne peut qu'être rejetée, en tant qu’elle serait recevable.

8. Il en serait de même si elle était traitée comme une demande de mesures provisionnelles. A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/677/2012 du 9 octobre 2012 ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2), ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus , soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud , soit une mesure différente de celle demandée au fond (I. HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253 -420, p. 265). En l'espèce, l'octroi de telles mesures provisionnelles reviendrait à permettre à M. Pagani de continuer à siéger au sein du conseil d'administration des TPG, ce qui violerait le texte clair - et récent - de la LTPG, qui ne souffre pas d'interprétation d'une part, mais également à faire droit d'autre part, aux conclusions prises sur le fond par les recourants, anticipant ainsi le jugement définitif, ce qui ne serait pas conforme à la jurisprudence constante, fédérale et cantonale, rappelée ci-dessus. L'octroi de mesures provisionnelles ne peut donc qu'être refusé également.

9. Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.

10. La présente décision est rendue par la présidente de la chambre administrative, en application de l’art. 7 al. 1 du règlement de cette dernière du 21 décembre 2010. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande d’octroi d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à la Ville de Genève, à Monsieur Rémy Pagani, Maire, ainsi qu'au Conseil d'Etat. La présidente : E. Hurni Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :