A/3153/2007

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 27.09.2007 A/3153/2007

Saisie provisoire. Compensation. Opportunité. | L'art. 213 LP s'applique en présence d'un débiteur failli. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Quoi qu'il en soit, il ne suffit pas que la compensation soit permise par l'art. 213 al. 2 LP, encore faut-il que les conditions générales des art. 120 ss CO soient réalisées et qu'en particulier la compensation ne contrevienne pas à l'art. 125 CO. | LP.17.1; LP.20a.2.5; LP.213

A/3153/2007 DCSO/443/2007 du 27.09.2007 ( PLAINT ) , REJETE Descripteurs : Saisie provisoire. Compensation. Opportunité. Normes : LP.17.1; LP.20a.2.5; LP.213 Résumé : L'art. 213 LP s'applique en présence d'un débiteur failli. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Quoi qu'il en soit, il ne suffit pas que la compensation soit permise par l'art. 213 al. 2 LP, encore faut-il que les conditions générales des art. 120 ss CO soient réalisées et qu'en particulier la compensation ne contrevienne pas à l'art. 125 CO. En fait En droit DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 27 SEPTEMBRE 2007 Cause A/3153/2007, plainte 17 LP formée le 20 août 2007 par M. F______ , élisant domicile en l'étude de Me Jean-Pierre WAVRE, avocat, à Genève. Décision communiquée à :

- M. F______ domicile élu : Etude de Me Jean-Pierre WAVRE, avocat 64, rte de Florissant 1206 Genève

- M. M______ domicile élu : Etude de Me Michel VALTICOS, avocat 15, rue Ferdinand-Hodler Case postale 360 1211 Genève 17

- Office des poursuites EN FAIT A. Le 5 juillet 2004, la fiduciaire F______ SA, ses administrateurs M. F______ et M. C______ d’une part, et M. M______ d’autre part, ont conclu la convention suivante : « Article 1 : La fiduciaire F______ et M. C______ reconnaissent devoir à M. M______ la somme de 360'000 USD plus intérêts à 5% dès le 1 er janvier 2000. Pour sa part, M. F______ reconnaît devoir à M. M______ la somme de 180'000 USD plus intérêts à 5% dés le 1 er janvier 2000. La fiduciaire F______, M. C______ et M. F______ s’engagent conjointement et so-lidairement envers M. M______ à hauteur de leur quote-part respective. Article 2 : Cette somme sera remboursable au plus tard le 30 juin 2007 (…) . Article 3 : A titre d’acompte sur le remboursement du capital et des intérêts, la fiduciaire F______, M. C______ et M. F______ s’engagent conjointement et solidairement à verser à M. M______ la somme mensuelle de 7'000 fr., au plus tard le dernier jour de chaque mois, avec effet au mois de mai 2004, tout retard entraînant l’exigibilité immédiate de l’intégralité du solde de la créance en capital et intérêts. A la signature de la présente Convention, la fiduciaire F______, M. C______ et M. F______ remettront à M. M______ la somme de 14'000 fr. correspondant aux versements des mois de mai et juin 2004, la prochaine mensualité devant in-tervenir à fin juillet 2004. Article 5 : Lors du remboursement final, les acomptes respectifs de 3'000 fr. et 7'000 fr. versés à M. M_______ en vertu des accords antérieurs et de la présente Convention seront déduits avec suite d’intérêts, la fiduciaire F______, M. C______ et M. F______ s’engageant à justifier à cet effet des montants et dates desdits verse-ments. Article 10 : Moyennant bonne et fidèle exécution des présentes, les parties se donnent pour le surplus quittance pour solde de tous comptes et de toutes prétentions. » Les acomptes de mai 2004 à mars 2005, soit 11 acomptes totalisant la somme de 77'000 fr., ont été régulièrement versés par les débiteurs à M. M______. L’acompte du mois d’avril 2005, qui devait être versé au plus tard le 30 avril 2005, n’a pas été payé. B. Par fax du 4 mai 2005, l’Office des poursuites (ci-après : l’Office) a signifié à M. F______ le séquestre, en mains de ce dernier, de la créance que détenait M. M______ contre lui. L’Office a également informé M. F______ du fait qu’il ne pouvait plus désormais s’acquitter qu’en mains de l’Office, sous peine de s’exposer à devoir payer deux fois. C. Par courrier du 25 mai 2005, la fiduciaire F______ SA, sous la signature de M. C______, a fait savoir à M. M______ qu’au vu du texte de l’avis de l’Office et jusqu’à droit jugé sur le fond, elle n’était plus en mesure d’honorer la convention du 5 juillet 2004. Le 2 juin 2005, M. M______ a mis en demeure M. F______ et les autres débiteurs solidaires de lui verser l’intégralité du solde dû, arrêté pour le premier à 308'815 fr. M. F______ n’a pas réagi à cette mise en demeure. Le 30 juin 2005, la fiduciaire F______ SA a versé un acompte de 7'000 fr. à M. M______; aucun versement n’a été effectué en mains de l’Office. D. Par courrier du 8 août 2005 le conseil de M. M______ a informé le conseil des débiteurs de la levée du séquestre et de l’engagement de poursuites à leur encontre pour l’intégralité du solde de la créance. Le 25 août 2005, l’Office a formellement avisé M. F______ de la levée du séquestre. E. Par réquisition de poursuite datée du 24 août 2005, reçue à l’Office le 26 août 2005, M. M______ a exigé de M. F______ le paiement de 243'000 fr., plus intérêt à 5% dès le 1 er janvier 2000, sous déduction de 38'500 fr. plus intérêts à 5% dès le 1 er décembre 2004. Opposition totale a été formée à cet acte de poursuite. Les 16 septembre et 1 er octobre 2005, la fiduciaire F______ SA et M. F______ ont respectivement procédé à deux versements supplémentaires de 7'000 fr. en faveur de M. M______. Par jugement du 13 mars 2006, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition formée par M. F______ au commandement de payer, poursuite n° 05 22xxxx E. Entre-temps, M. F______ avait été informé par l’Office, le 7 février 2006, d’un second séquestre des avoirs de M. M______ ; la révocation de ce séquestre a été ordonnée le 27 mars 2006 par le Tribunal de première instance, puis confirmée par la Cour de justice le 15 juin 2006, sans qu’aucun versement en mains de l’Office n’ait été effectué durant cette période. F. Le 13 avril 2006, par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance, M. F______ a formé contre M. M______ une action en libération de dette tendant à faire constater qu’il n’avait pas violé la convention du 5 juillet 2004 et qu’il ne devait pas les sommes réclamées. Il a conclu à l’annulation de la poursuite n° 05 22xxxx E. M. M______ s’est opposé à la demande et a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition faite au commandement de payer, poursuite n°°05 22xxxx E. G. Par jugement du 9 novembre 2006, le Tribunal de première instance a débouté M. F______ de ses conclusions, constaté qu’il devait à M. M______ la somme de 243'000 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 1 er janvier 2000, sous déduction de 98'000 fr. déjà versés, prononcé à due concurrence la mainlevée définitive au commandement de payer, poursuite n° 05 22xxxx E, et condamné le demandeur en tous les dépens. H. Faisant suite à la requête de saisie provisoire de M. M______, l’Office a communiqué à M. F______, le 26 septembre 2006, un avis de saisie pour le 15 novembre 2006. Par courrier du 13 novembre 2006, M. F______ a informé l’Office avoir déposé la somme de 300'000 fr. sur le compte n° 605 xxx MxM dont il est titulaire auprès de l’UBS SA et a demandé que la saisie prévue pour le 30 novembre 2006 ( sic ; 15 novembre 2006 selon l’avis de saisie du 26 septembre 2006) soit annulée. Le 14 novembre 2006, l’Office a saisi le compte UBS SA n° 605 xxx MxM de M. F______ jusqu’à concurrence de la somme de 300'000 fr. I. Par acte du 13 décembre 2006, M. F______ a appelé du jugement rendu le 9 novembre 2006 par le Tribunal de première instance (cf. let. G ci-dessus). Devant la Cour de justice, M. F______ a repris principalement ses conclusions de première instance tendant au constat que la créance n’est pas exigible et à l'annulation du commandement de payer, poursuite n° 05 22xxxx E. Subsidiairement et pour la première fois, il a déclaré compenser le montant dû avec des créances qu’il soutient détenir envers M. M______, lesquelles s'élèvent à 455'880 fr. A l’appui de ses conclusions subsidiaires, M. F______ a produit treize factures établies le 25 octobre 2006, correspondant à divers travaux de comptabilité effectués pour le compte de M. M______ durant les années 1988 à 2000 ; il n’a pas été invoqué que l’exigibilité de ces créances aurait été différée par les parties. Par arrêt du 11 mai 2007, la Cour de justice a intégralement confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 9 novembre 2006 et condamné M. F______ aux dépens d’appel. S’agissant de l’objection de compensation, la Cour de justice a considéré que les créances que M. F______ souhaitait opposer en compensation résultaient d’une cause manifestement antérieure au jugement de première instance, sans que M. F______ n’ait par ailleurs invoqué un quelconque report convenu de leur exigibilité. Lesdites créances étant en outre entièrement contestées par M. M______, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions subsidiaires prises par M. F______. J. Le 18 juin 2007, M. F______ a recouru contre l’arrêt précité par-devant le Tribunal fédéral, avec demande d’effet suspensif. A l’appui de son recours, M. F______ a, en sus de la violation des art. 275 et 99 LP ainsi que des art. 102 CO et 4 CC, invoqué la violation de l’art. 120 CO, estimant que ce serait à tort que la Cour de justice n’a pas autorisé la compensation des créances qu’il déclare détenir à l’encontre de M. M______. Par ordonnance du 18 juillet 2007, le Tribunal fédéral a rejeté la demande d’effet suspensif. Le Tribunal fédéral a considéré que l’affirmation de M. F______ selon laquelle si l’effet suspensif n’était pas accordé à son recours et que le Tribunal fédéral lui donnait finalement raison, il lui serait impossible de recouvrer le montant versé entre-temps à M. M______, ce dernier étant notoirement insolvable, ne suffisait manifestement pas à démontrer en quoi le recouvrement du montant payé serait aléatoire si le recours devait être admis. K. Par courrier du 25 juillet 2007, l’Office a invité l’UBS SA à lui faire parvenir la somme de 300'000 fr. saisie en ses mains depuis le 14 novembre 2006. Par courrier du même jour, M. F______ s’est adressé à l’Office pour indiquer qu’il avait recouru par-devant le Tribunal fédéral contre l’arrêt de la Cour de justice confirmant le rejet de son action en libération de dette et que ce dernier n’avait à ce jour pas encore statué. Il a encore ajouté que son client est créancier de la société en commandite M______ & Cie en liquidation, dont M. M______ est associé indéfiniment responsable. Il a enfin invoqué la compensation, alléguant que si par impossible son recours au Tribunal fédéral était rejeté et que la saisie était levée en faveur de M. M______, il conviendrait alors de compenser à concurrence de 51'000 fr. plus intérêts depuis 1996 la créance détenue contre lui par M. M______. L. Par décision du 7 août 2007, notifiée en recommandé, l’Office a attiré l’attention de M. F______ sur « l’impossibilité légale de compenser en matière de poursuites pour dettes » et a décidé, en conséquence, de rejeter la compensation invoquée, indiquant qu’il « exécutera sa mission en conformité du dispositif du Jugement (…) rendu le 9 novembre 2006 par le Tribunal de première instance, confirmé par l’Arrêt (…) rendu le 11 mai 2007 par la Cour de justice, ainsi qu’en conformité de l’Ordonnance rendue le 18 juillet 2007 par le Tribunal fédéral ». M. Par acte du 20 août 2007, M. F______ a formé plainte par-devant la Commission de céans contre la décision rendue par l’Office le 7 août 2007, avec demande d’effet suspensif. A l’appui de sa plainte, M. F______ expose que l’Office aurait violé l’art. 213 LP. M. F______ indique, tout d’abord, que « contrairement à ce que semble croire l’Office », M. M______ « n’est actuellement pas en faillite, ce n’est que l’une de ses sociétés [M______ & Cie en liquidation] qui l’est ». Il estime, pour le surplus, que « même si Monsieur M______ était en faillite, [il] serait en droit de compenser les créances qu’il a à son encontre puisqu’aucune des exclusions prévues à l’al. 2 de l’art. 213 ne sont présentes ». En effet, les créances invoquées en compensation seraient « nées bien avant la mise en faillite de Monsieur M______ (sic) ou de ses sociétés ». Les créances qu’il entend compenser résultent de son activité d’expert comptable qu’il dit avoir déployée en faveur M. M______ durant les années 1988 à 2000. Il produit à cet égard treize factures d’honoraires établies le 25 octobre 2006 à l’attention de M. M______, d’ores et déjà produites devant la Cour de justice à l’appui des conclusions subsidiaires de son appel du 13 décembre 2006 (let. I ci-dessus). En tout état de cause, M. F______ estime que la décision de l’Office ne serait pas opportune et que l’Office aurait dû attendre qu’il soit statué sur le recours pendant au Tribunal fédéral pour exécuter la saisie provisoire ordonnée à son encontre. En ne l’ayant pas fait, M. F______ est d’avis que l’Office lui fait courir un risque très important, dans la mesure où une fois que M. M______ sera indéfiniment responsable des dettes de la société M______ & Cie SA en liquidation, dont la faillite, prononcée le 2 septembre 1997, devrait être prochainement clôturée, il serait illusoire qu’il puisse obtenir quelques montants que ce soient de la part de M. M______. M. F______ conclut, principalement, à l’annulation de la décision de l’Office du 7 août 2007. N. Instruisant la demande d’effet suspensif, la Commission de céans a constaté que ni l’ordonnance sur effet suspensif du Tribunal fédéral ni le recours en matière civile évoqués à l’allégué 35 de la plainte n’étaient produits. Sur interpellation, lesdites pièces ont été transmises par fax du conseil de M. F______ du 21 août 2007. Par ordonnance du 22 août 2007, la Commission de céans a rejeté la demande d’effet suspensif assortissant la plainte de M. F______. La Commission de céans a considéré que le plaignant tentait d’obtenir par le biais de la présente plainte ce qui lui avait été refusé par le Tribunal fédéral, les arguments fondant sa demande d’effet suspensif apparaissant être en tous points identiques à ceux d’ores et déjà développés dans le cadre du recours en matière civile qu’il a déposé à l’encontre de l’arrêt de la Cour de justice confirmant le rejet de son action en libération de dette intentée contre M. M______. Il n’y avait, pour le surplus, pas de raisons de s’écarter des motifs du Tribunal fédéral – lequel avait dûment pris en compte le risque allégué par M. F______, soit la prétendue impossibilité de recouvrer le montant qui serait versé à M. M______ avant qu’il ne soit statué au fond – ayant conduit au rejet de sa demande d’effet suspensif. O. M. M______ conclut au déboutement de M. F______ de toutes ses conclusions et à ce qu’il soit condamné à un émolument exemplaire à titre de dépens. L’Office déclare maintenir sa décision, précisant qu’au vu des ordonnances rendues par le Tribunal fédéral et la Commission de céans, il a procédé à la répartition des deniers. L’argumentation juridique des parties précitées sera examinée ci-après dans la mesure utile. P. Par arrêt du 20 septembre 2007, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé par M. F______ contre l’arrêt de la Cour de justice du 11 mai 2007 (let. I et J ci-dessus). EN DROIT

1. La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). Elle est donc recevable. 2.a. Le plaignant invoque premièrement une violation de l’art. 213 LP. Le créancier a en principe le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui (art. 213 al. 1 LP). La loi prévoit toutefois des exceptions absolues au droit de compenser, qui sont consacrées dans l’intérêt de la masse passive (Pierre-Robert Gilliéron , Commentaire, n. 43 ad art. 213 LP n° 43 ; ATF 4C.25/2004 du 13 septembre 2004 consid. 3.6.1). Ainsi, toute compensation est exclue lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse après l’ouverture de la faillite (art. 213 al. 2 ch. 2 LP ; ATF 4C.25/2004 du 13 septembre 2004 consid. 3.6.1 ; cf. ég. ATF 132 III 342 consid. 4.3, JdT 2007 I 51). Il ne suffit toutefois pas que la compensation soit permise par l’art. 213 al. 2 LP ; encore faut-il que les conditions générales des art. 120 ss CO soient réalisées et qu’en particulier, la compensation ne contrevienne pas à l’art. 125 CO (ATF 5C.140/2003 du 23 février 2004 consid. 3.3.2 et la référence citée ; Vincent Jeanneret , in CR-LP, ad art. 213 n° 9 ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann , in SchKG, Band II, ad art. 213 n° 8). 2.b. En l’espèce, le plaignant admet expressément que M. M______ n’est pas en faillite. La première condition d’application de l’art. 213 LP, qui ressort du texte même de son alinéa 1 er , n’est donc pas réalisée. L’eût-elle été que la compensation aurait été exclue, puisque la Cour de justice, par arrêt du 11 mai 2007, ne l’a pas autorisée et que le Tribunal fédéral a rejeté, le 20 septembre 2007, le recours interjeté contre cet arrêt. Le grief, totalement infondé, ne peut donc qu’être rejeté.

3. En ce qui concerne, deuxièmement, le grief d’inopportunité de la décision de l’Office, force est de constater qu’il a d’ores et déjà été examiné et rejeté par le Tribunal fédéral dans son ordonnance sur effet suspensif du 18 juillet 2007. Il résulte en effet de cette ordonnance que la position du plaignant consistant à dire que l’Office aurait dû attendre jusqu’à droit jugé sur le recours déposé contre l’arrêt de la Cour de justice du 11 mai 2007 avant d’exécuter la saisie provisoire n’était pas fondée. Quoi qu’il en soit, le Tribunal fédéral ayant rendu son arrêt en date du 20 septembre 2007, la plainte apparaît privée de son objet sur ce point. Il y aura lieu de le constater. 4.a. La procédure de plainte est gratuite, en ce sens qu’il est en principe statué sans frais ni dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP). Le principe de la gratuité trouve toutefois sa limite en cas de procédés dilatoires ou téméraires. Aux termes de l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP, la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut notamment être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus. Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, celui qui, en violation du devoir d’agir selon la bonne foi, forme une plainte sans avoir d’intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure de poursuite (ATF 127 III 178 consid. 2a et les références, JdT 2001 II 50 ; ATF 7B.216/2004 du 16 décembre 2004 consid. 3.4). Il faut au surplus que le plaignant agisse à dessein de manière téméraire. Un simple manquement aux convenances ne suffit pas (Pauline Erard , in CR-LP, ad art. 20a n° 45 et les références citées). 4.b. En l’espèce, la Commission de céans est d’avis que la présente plainte frise la témérité. Au vu des décisions d’ores et déjà rendue, soit, notamment, l’arrêt de la Cour de justice du 11 mai 2007 ayant rejeté l’objection de compensation élevée par le plaignant pour la première fois en appel, ainsi que l’ordonnance du Tribunal fédéral du 18 juillet 2007 ayant déclaré infondé l’argument selon lequel l’exécution de la saisie provisoire lui causerait un dommage irréparable, l’on peut sérieusement se demander si la présente plainte n’a pas été déposée à des fins purement dilatoires. Il sera à cet égard relevé que tant l’acte de recours contre l’arrêt de la Cour de justice précité, que l’ordonnance du Tribunal fédéral refusant l’effet suspensif audit recours n’avaient pas été produits à l’appui de la plainte. Ce n’est que sur interpellation que ces deux actes, essentiels pour juger de la présente plainte, ont été fournis à la Commission de céans. L’on ne voit pas que cette omission pût avoir d’autre but que d’obtenir, tant au stade de l’effet suspensif que sur le fond relativement au grief d’inopportunité, ce que le Tribunal fédéral avait d’ores et déjà clairement refusé. A cela s’ajoute que le grief tiré de la violation de l’art. 213 LP est, au vu du texte même de cette disposition et de la jurisprudence y relative, manifestement dénué de tout fondement. Le dessein d’agir à des fins téméraires n’étant toutefois pas suffisamment patent, la Commission de céans renoncera à amender le plaignant et son mandataire.

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE SURVEILLANCE SIÉGEANT EN SECTION : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 20 août 2007 par M. F______ contre la décision de l’Office des poursuites rendue le 7 août 2007 dans le cadre de la poursuite n° 05 22xxxx E. Au fond :

1. Constate que la plainte est devenue partiellement sans objet en cours de procédure.

2. La rejette, dans la mesure où elle a conservé un objet.

3. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : M. Grégory BOVEY, président ; M. Philipp GANZONI et Mme Magali ORSINI, juges assesseur(e)s. Au nom de la Commission de surveillance : Marisa BATISTA Grégory BOVEY Greffière : Président : La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le