A/1818/2007

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 21.01.2010 A/1818/2007

A/1818/2007 ATAS/98/2010 du 21.01.2010 ( AI ) , ADMIS Recours TF déposé le 21.04.2010, rendu le 11.11.2010, ADMIS, 9C_317/2010 En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1818/2007 ATAS/98/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 8 du 21 janvier 2010 En la cause Monsieur C__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître LOCCIOLA Maurizio recourant contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE,DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé EN FAIT Monsieur C__________ (ci-après l’assuré ou le recourant) est né en 1959 dans un village de la région de Viseu au Nord du Portugal. Monsieur __________ a effectué sa scolarité obligatoire au Portugal. Par la suite, le recourant a secondé ses parents aux travaux agricoles et son père dans le domaine de la maçonnerie. Arrivé en Suisse en 1979, le recourant s’est marié en 1992 et est père de deux enfants, une fille de 13 ans et un fils de 7 ans. Monsieur C__________ a travaillé comme serveur, nettoyeur puis est engagé, en compagnie de son épouse, en 1995 chez des particuliers en qualité de jardinier et chauffeur. En 1998, suite au décès de l’employeur, le couple perd son emploi. Dans la même année, le recourant est victime de deux thromboses veineuses profondes et d’un début d’un syndrome douloureux chronique. Après une période de chômage, Madame C____________, épouse de Monsieur C__________, travaille comme vendeuse au Centre commercial de Balexert. Dans l’incapacité de travailler, le recourant dépose une demande de rente AI, en septembre 1999. Dans le cadre de la procédure d’instruction, l’Office de l’assurance invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI) a mandaté, le 9 mars 2001, le Centre d’observation médical de l’assurance invalidité (ci-après le COMAI) en vue de procéder à une expertise pluridisciplinaire. Réalisant cette expertise pluridisciplinaire (rhumatologie – psychiatrie) le COMAI a rendu son rapport le 8 octobre 2002. Il ressort de ce rapport les diagnostics suivants : Diagnostics avec influence essentielle sur la capacité de travail :

- Trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique.

- Syndrome somatoforme douloureux persistant sous forme principalement de douleurs des membres inférieurs et du rachis. Diagnostics sans influence essentielle sur la capacité de travail :

- Troubles statiques modérés du rachis, anomalie transitionnelle de la charnière lombo-sacrée et troubles dégénératifs du rachis cervical et lombaire sous forme de discopathies.

- Insuffisance veineuse des membres inférieurs, status après thrombose veineuse profonde de MID.

- Status après ulcère digestif. Suite à la consultation psychiatrique menée lors de cette expertise, le Dr  L__________, psychiatre, a posé les diagnostics suivants :

- Trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique.

- Somatisations. Dans le cadre de la discussion, le Dr L__________ relève que "force est de constater qu’au vu du tableau clinique qu’il présente actuellement, l’expertisé est inapte à la reprise de toute activité professionnelle." Le rapport d’expertise mentionne en outre que "le médecin traitant avance le diagnostic de fibromyalgie. Il semble que durant ces années [soit depuis 1998 date de l’arrêt de travail définitif] l’expertisé développe très progressivement un état dépressif et anxieux important. L’état dépressif motive l’introduction d’un traitement de Fluctine depuis environ deux ans. Selon M. C__________, il prend régulièrement ce traitement et cela l’a aidé. Il est toutefois surprenant de constater que lors du dosage sanguin la substance active est indétectable, ce qui signifie que le médicament n’a pas été pris depuis plusieurs jours et remets en question le point anamnestique de l’observance thérapeutique de l’assuré." Lors de l’évaluation, les experts du COMAI constatent un trouble dépressif récurrent d’intensité moyenne avec un syndrome somatique et un trouble somatoforme douloureux persistant. En ce qui concerne la capacité de travail, les experts concluent au fait que la capacité de travail du recourant n’est pas supérieure à 30%. Les experts qui précisent encore qu’un traitement antidépresseur bien conduit avec un soutien psychothérapeutique pourrait, à moyen terme, amener à une amélioration de la capacité de travail dont l’importance est difficile à évaluer, préconisent qu’une révision dans deux ans paraît souhaitable. Les experts précisent enfin que le recourant ne paraît pas disposer, lors de l’expertise, de ressources suffisantes pour mener à bien une véritable reconversion professionnelle. Le 21 mars 2004, l’OAI a mis sur pied une nouvelle expertise et a mandaté, à cet effet, le Dr M__________, psychiatre. Dans son rapport du 27 août 2004, le Dr M__________ relève notamment que le dosage sérique de la Fluoxétine et du MST donne des valeurs compatibles avec la posologie annoncée et démontre la bonne observance au traitement. Le diagnostic posé par le Dr M__________ est le suivant : Diagnostic selon le DSM IV-TR Axe I Etat dépressif majeur chronique de gravité légère. Trouble hystérique polysymtomatique à minima (trouble somatoforme indifférencié). Axe II Personnalité immature à fonctionnement passif-dépendant Axe III* Cf. spécialistes concernés Axe IV Naissance de son premier enfant en 1996 ; décès de son employeur en 1998 ; difficultés conjugales et socio-économiques. L’axe III (pathologie somatique) est mentionné à titre indicatif, sur la base du dossier médical, car il sort du champ des compétences de l’expert psychiatre. Au sujet de l’évolution du degré d’incapacité de travail, le Dr M__________ précise que cette évolution est favorable depuis fin 2002, début 2003 car Monsieur C__________ a fait preuve d’une meilleure observance au traitement antidépresseur de Fluoxétine. Le Dr M__________ relève également le trouble de la personnalité ayant valeur en partie d’une atteinte à la santé mentale. Répondant aux questions, le Dr M__________ précise enfin, au sujet de la capacité résiduelle de travail, que depuis fin 2002, cette capacité résiduelle est de 50% dans toute activité professionnelle adaptée à ses compétences, sa motivation et ses éventuelles limitations somatiques. En ce qui concerne les mesures de réadaptation professionnelle, le Dr M__________ précise qu’elles ne sont pas indiquées, en raison notamment du fait qu’il n’y a pas de demande motivée en ce sens et un risque d’échec vu l’attitude du recourant. En conclusion, le Dr M__________ formule la remarque suivante : " Situation à réévaluer régulièrement tous les 2 ans si possible par un médecin indépendant. Par nature, ce type de personnalités sont volontiers dramatiques, plaintifs ce qui peut rendre l’appréciation difficile par le médecin traitant pris dans un fort conflit de loyauté." Par décision du 23 novembre 2004, l’OAI a octroyé au recourant une rente entière depuis le 1 er septembre 1999 jusqu’au 31 décembre 2002 puis une demi-rente dès le 1 er janvier 2003. Monsieur C__________ a fait opposition à cette décision, en date du 16 décembre 2004. Le recourant a fait un séjour, du 16 janvier 2006 au 28 février 2006, aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après les HUG) Département de Psychiatrie. Un résumé de séjour, établi le 3 mars 2006, fait état des diagnostics suivants : Code diagnostique : CIM 10. Diagnostic principal : Trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique F33.11. Autres diagnostics : Fibromyalgie. Syndrome d’apnées du sommeil. Insuffisance veineuse des membres inférieurs. Lichénification cutanée dans un contexte d’insuffisance veineuse chronique. Thromboses veineuses profondes à répétition. Contestant l’amélioration de la santé psychique, le recourant a fourni au SMR un rapport d’hospitalisation volontaire avec le diagnostic principal de "trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique." Le SMR précise, dans un avis médical du 14 août 2006 : "Il s’agit d’une aggravation passagère d’un trouble dépressif récurrent évoluant dans le cadre de la fibromyalgie." Au sujet de la prise en compte de l’aggravation de l’état de santé du recourant, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après OAI NE) précise, dans un courrier du 7 mars 2006, "nous vous informons que, lorsqu’une décision sur opposition est rendue, elle tient compte de l’entier de l’état de fait, et par conséquent, des nouveaux éléments intervenus entre notre décision et la décision sur opposition. Pour cette raison, il n’est pas utile de déposer, parallèlement à une opposition, une nouvelle demande. Si une aggravation de l’état de santé de votre mandant est intervenue depuis notre dernière décision, il va de soi que nous en tiendrons compte." Le 26 mars 2007, l’OAI a rendu une décision sur opposition confirmant la décision du 23 novembre 2004 en relevant notamment que Monsieur C__________ a présenté une aggravation passagère d’un trouble dépressif récurrent évoluant dans le cadre d’une fibromyalgie et qui ne peut pas être considéré comme étant invalidant au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances à ce sujet. Monsieur C__________ a, par acte du 7 mai 2007, interjeté recours à l’encontre de cette décision sur opposition. Complétant son recours, en date du 10 décembre 2007, Monsieur C__________ conclut préalablement à l’audition des Drs N__________ et O__________, principalement à l’annulation de la décision sur opposition du 26 mars 2007 et statuant à nouveau à la constatation que Monsieur. C__________ a droit à une rente fondée sur un taux d’invalidité de 70% au-delà du 1 er janvier 2003. Décrivant les troubles dont il souffre, à l’occasion de la comparution personnelle du 24 octobre 2008, le recourant relève le syndrome d’apnée du sommeil, des hernies discales, lombaires et cervicales pour lesquelles on n’a jamais proposé d’opération, des thromboses et de dépression. Le recourant précise encore que depuis son arrêt en 1999, il n’avait plus eu d’activité professionnelle et qu’il n’envisageait pas, compte tenu de son état de santé, d’utiliser sa capacité résiduelle de travail reconnue par l’AI. Lors de son audition du 12 décembre 2008, le Dr. O__________, médecin psychiatre, qui suit le recourant depuis le mois de juillet 2004, confirme les diagnostics indiqués dans son courrier du 6 septembre 2007, à savoir :

- Trouble dépressif récurrent.

- Trouble somatoforme douloureux.

- Trouble de la personnalité dépendante.

- Maladies somatiques associées (insuffisance veineuse des membres inférieurs, apnée du sommeil). Le Dr O__________ constate que l’état du recourant est stationnaire malgré les séances de psychothérapie, avec des périodes d’aggravation qui constitue un état dépressif moyen et sévère lors de phases mélancoliformes et qui sont sérieuses avec des idées suicidaires. Deux tentatives de suicide ont eu lieu dont la dernière en juin 2007 qui n’a pas pu être prise en considération dans le cadre de l’expertise du Dr M__________ qui a été effectué en 2004 et qui constatait un état dépressif léger à moyen. Compte tenu des phases mélancoliformes, le Dr O__________ estime que l’on peut qualifier l’état dépressif du recourant de majeur. Le Dr O__________ relève que le trouble de la personnalité dépendante constitue une grave pathologie qui apparaît au début de l’âge adulte. Le diagnostic de trouble de la personnalité dépendante est assez proche de celui mentionné dans l’expertise du Dr. M__________, à savoir le trouble d’une personne immature fonctionnant sur un mode passif dépendant. Au sujet de la résistance de Monsieur C__________ aux antidépresseurs, le Dr O__________ relève que les antidépresseurs ne sont pas indiqués en raison du cumul des pathologies et le trouble de la personnalité dépendante explique cette résistance aux antidépresseurs. Ce médecin précise encore : "Je pense que malgré cette résistance, les médicaments pouvaient avoir un effet psychologiquement favorable, Je ne suis pas certain que si on supprimait cette prise de médicaments, il n’y aurait pas une aggravation de l’état de santé de M. C__________. Je n’ai en revanche pas la preuve que les antidépresseurs puissent guérir M. C__________." Selon le Dr O__________, le traitement psychothérapeutique n’est qu’un traitement de soutien. Une amélioration est possible mais pas une guérison. Le Dr. O__________ relève également que "Ce comportement à l’égard de ses enfants devrait compenser sa faiblesse et sa dépendance mais il échoue en raison de sa propre appréciation qu’il est un mauvais père. Ce comportement s’inscrit dans le trouble de la personnalité dépendante." Au sujet du conflit de loyauté mentionnée dans le rapport du Dr M__________, le Dr  O__________ ne le comprend pas et estime avoir agi en parfaite objectivité. En conclusion, le Dr O__________ estime que, en l’état actuel, le recourant est en incapacité de travail à 100% et que, dans le futur, malgré les améliorations possibles, il ne retrouvera plus une quelconque capacité de travail, l’amélioration envisagée ne se portant que sur la qualité de vie. Lors de son audition du 12 décembre 2008, le Dr N__________, médecin spécialiste en médecine interne, COMAI, relève qu’il a effectué le rapport de synthèse et que le recourant a été reçu par le Dr P__________, médecine interne et rhumatologie et par le Dr L__________, psychiatre. Le Dr N__________ relève également que, à l’époque de l’expertise, le recourant allait très mal avec une dimension dépressive et, constatant que la prise de médicaments n’était manifestement pas régulière, une amélioration de sa situation paraissait possible à priori. En effet, la prise de médicament à double dose avait, par le passé, amélioré la situation. La prise de médicament avait de toute façon une efficacité modeste aussi bien au niveau de l’état dépressif que de la douleur, ce qui peut expliquer sa prise irrégulière. Les experts ont été amenés à considérer que les ressources adaptatives étaient extrêmement faibles en raison du cumul d’un syndrome douloureux qui perdure et qui nécessite des doses croissantes très élevées de morphine ainsi que la notion d’un épisode dépressif, certes amélioré, mais qui perdure également. Les mêmes experts avaient l’impression que les choses étaient plutôt descendantes durant les dernières années. Le Dr N__________ précise que la mention de la capacité de travail qui n’était pas supérieure à 30% et très peu lucrative, ne contredisait pas le bilan des ressources adaptatives dans la mesure où il y avait une amélioration potentielle dans le futur, d’où la nécessité d’une réévaluation dans les deux ans. Cette démarche, dans le cadre d’un atelier protégé, n’améliore en aucun cas sa capacité économique mais relève d’un élément de la thérapie. L’expert relève également que le trouble de la personnalité dépendante qui est une maladie et qui nécessite plusieurs entretiens pour sa détection, n’a pas été retenu, dans le cadre de l’expertise, puisque le Dr L__________ n’a effectivement eu qu’une consultation avec Monsieur C__________, soit en 2002. Toutefois, certains éléments du parcours de Monsieur C__________ peuvent être lus comme des éléments suggérant des traits de personnalité dépendante. Lors de l’audience d’enquêtes du 2 avril 2009, le Dr Q__________, médecin généraliste qui suit le recourant depuis une vingtaine d’années, confirme les diagnostics mentionnés dans son rapport du 12 novembre 1999 à l’attention de l’Assurance invalidité, à savoir :

- Fibromyalgie.

- Séquelles d’une thrombose veineuse profonde du membre inférieur droit.

- Insuffisance veineuse des membres inférieurs.

- Syndrome vertébral cervical sur hernie discale médiane C3-C4.

- Syndrome vertébral lombaire sur hernie discale L4-L5 L5-S1.

- Status après ulcère bulbaire. A ces diagnostics, le Dr Q__________ rajoute le syndrome d’apnée du sommeil qui a été diagnostiqué de façon précise en 2006 mais qui existait probablement avant ainsi qu’un état dépressif chronique. Le Dr. Q__________ relève encore : "Compte tenu de l’état de santé de M. C__________, l’incapacité de travail à 100% est pour moi une évidence. Je ne peux partager les conclusions de l’expertise effectuée par le Dr M__________ car il faut prendre en compte l’ensemble des pathologies, en particulier les insuffisances veineuses. Les troubles somatoformes douloureux (fibromyalgie) ne sont qu’une pathologie parmi toutes les autres." Entendu lors de la même audience d’enquêtes, le Dr M__________, médecin psychiatre, relève trois diagnostics sur le registre psychiatrique, à savoir l’état dépressif de gravité légère à moyenne, le trouble de la personnalité, ainsi que le trouble somatoforme indifférencié. Le Dr M__________ précise encore que la vulnérabilité psychique du recourant a été prise en compte dans les conclusions du rapport d’expertise déterminant une capacité de travail de 50%. Il a tenu compte en particulier de la fragilité émotionnelle et de la difficulté à gérer le stress. Invité à se déterminer sur les enquêtes, le recourant conteste la valeur probante du rapport d’expertise du Dr M__________ en relevant notamment les propos de ce médecin "Mon rapport est une photographie d’une situation à un moment donné." Au sujet de son état dépressif, le recourant relève que si dans son rapport le Dr M__________ indique qu’il souffrirait d’un état dépressif de gravité légère, il a rectifié, lors de son audition, en indiquant qu’en réalité l’état dépressif devait être qualifié de gravité légère à moyenne. Enfin, le recourant relève encore que l’OAI n’a nullement déterminé les pathologies physiques ni leurs conséquences sur la capacité de travail du recourant. Pour sa part, le SMR, interpelé par l’OAI, indique que : "il y a vraisemblablement une aggravation de l’état de santé postérieure à l’expertise du Dr M__________ et postérieurement à la décision sur opposition du 26.03.2007. Il conviendra d’évaluer cette aggravation de l’état de santé et d’en apprécier les répercussions sur la capacité de travail ainsi que le déterminer les limitations fonctionnelles." Toutefois, constatant que l’aggravation étant postérieure à la décision sur opposition du 26 mars 2007, l’évaluation des répercussions sur la capacité de travail ne concerne pas la présente procédure et devra être réalisée dans le cadre d’une procédure de révision, l’OAI maintient ses conclusions, à savoir le rejet du recours. EN DROIT Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. Déposé dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), il y a lieu de déclarer le recours recevable. La LPGA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1, 127 V 467 consid. 1 et les références). C'est ainsi que lorsqu'on examine le droit éventuel à une rente d'invalidité pour une période précédant l'entrée en vigueur de la LPGA, il y a lieu d'appliquer l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les références). En l'espèce, la décision litigieuse, du 26 mars 2007, de même que les faits à la base de la présente cause, sont postérieurs à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4 ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4 ème révision de cette loi (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329 ), sans tenir compte des modifications intervenues dans le cadre de la 5 ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1 er janvier 2008. Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI est entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1 er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Est litigieux le droit du recourant à une rente entière d’invalidité dès le 1 er janvier 2003. Par décision du 23 novembre 2004, l’OAI a reconnu à l’assuré le droit à une rente entière du 1 er septembre 1999 jusqu’au 31 décembre 2002 puis une demi-rente dès le 1 er janvier 2003. Par décision sur opposition du 26 mars 2007, l’OAI a confirmé le contenu de sa décision du 23 novembre 2004. Dans son recours, le recourant a contesté cette décision en tant qu’elle remplaçait la rente entière par une demi-rente dès le 1 er janvier 2003 et a sollicité le maintien de la rente entière, fondée sur un taux d’invalidité de 70%, au-delà de cette date.

a) Il convient en l’occurrence de déterminer le droit aux prestations du recourant, singulièrement à une rente entière d'invalidité.

b) Aux termes de l’art. 8 al. 1 er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 4 al. 1 er LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 er LPGA). Selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2 ; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01). Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l’art. 4 al. 1 er LAI en liaison avec l’art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références ; cf. aussi ATF 127 V 294 consid. 4c in fine ). La reconnaissance de l’existence de troubles somatoformes douloureux persistants suppose d’abord la présence d’un diagnostic émanant d’un expert (psychiatre) et s’appuyant lege artis sur les critères d’un système de classification reconnu (ATF 130 V 396 consid. 5.3 et consid. 6). Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l’assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d’une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D’autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d’un processus maladif s’étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d’une perte d’intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d’un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d’un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l’échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l’art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l’attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352 ). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l’exigibilité d’un effort de volonté (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in : Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 77). Si les limitations liées à l’exercice d’une activité résultent d’une exagération des symptômes ou d’une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l’absence d’une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d’assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l’allégation d’intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l’absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l’anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l’expert, ainsi que l’allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in : Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434, avec référence à une étude approfondie de WINCKLER et FOERSTER ; voir sur l’ensemble du sujet ATF 131 V 49 ). Par ailleurs, s’agissant des troubles dépressifs, il y a lieu d’observer que selon la doctrine médicale (cf. notamment DILLING/MOMBOUR/SCHMIDT [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], 4 e édition, p. 191) sur laquelle s’appuie le Tribunal fédéral, les états dépressifs ne constituent en principe pas une comorbidité psychiatrique grave et durable à un trouble somatoforme douloureux, dans la mesure où ils ne sont en règle générale qu’une manifestation réactive ne devant pas faire l’objet d’un diagnostic séparé (ATF 130 V 352 consid. 3.3.1 in fine ; MEYER/BLASER, op. cit.

p. 81, note 135).

c) Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins. L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3%, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60% et une rente entière à celui dont le taux est supérieur à 70%, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2 et du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4). Selon l’art. 29 al. 1 er LAI dans sa teneur en vigueur du 1 er janvier 2003 au 31 décembre 2007, le droit à la rente au sens de l’art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). Conformément à l’art. 29 al. 2 LAI, la rente est allouée dès le début du mois au cours duquel le droit à la rente a pris naissance, mais au plus tôt dès le mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l’assuré.

d) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4; 115 V 134 consid. 2; 114 V 314 consid. 3c; 105 V 158 consid. 1). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss. consid. 3). Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le Tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2). Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). En l'occurrence se trouvent au dossier un rapport médical du Dr Q__________, médecin généraliste, du 12 novembre 1999, une expertise du COMAI, du Dr J. N__________ et du Dr P__________ rhumatologue du 8 octobre 2002, une expertise du Dr M__________, psychiatre, et de Madame E__________, psychologue FSP, du 27 août 2004, d’un résumé de séjour du 3 mars 2006 émanant des HUG et des rapports du Dr O__________, FMH psychiatrie et psychothérapie, des 6 septembre 2007 et 7 avril 2008. Il convient dès lors de déterminer la valeur probante, en particulier, des expertises du 8 octobre 2002 et 27 août 2004. Les experts du COMAI qui ont réalisé l’expertise pluridisciplinaire, ont posé des anamnèses détaillées; ils ont pris en compte les plaintes de l'expertisée, ont procédé à une consultation spécialisée de psychiatrie, le Dr L__________ ainsi que le Dr  Q__________, médecin traitant et se sont livrés à une discussion et ont répondu de manière claire et circonstanciée aux questions qui lui étaient posées, notamment s'agissant des diagnostics et de la capacité de travail. Enfin, leurs conclusions sont motivées et dépourvues de contradiction. Partant, cette expertise répond à tous les réquisits pour lui voir attribuer pleine valeur probante. Par ailleurs, il convient de relever l’expertise du Dr M__________ et de Madame E__________ du 27 août 2004 n’a qu’une orientation psychiatrique et ne prend pas en compte les douleurs physiques du recourant notamment les insuffisances veineuses et l’apnée du sommeil. Au sujet de la gravité de l’état dépressif du recourant, il sied de relever que le Dr M__________ précise, lors de son audition du 2 avril 2009 "Au niveau des diagnostics mentionnés dans le rapport d’expertise, je précise que l’état dépressif majeur chronique de gravité légère est en réalité de gravité légère à moyenne." Cette importante précision met en doute la valeur probante du rapport d’expertise qui n’a d’ailleurs pas pris en compte les douleurs physiques du recourant. De plus, il y a lieu de considérer les conclusions du Dr O__________, psychiatre, qui reçoit depuis le mois de juillet 2004, en consultation le recourant, une fois chaque quinzaine, à savoir : "En l’état actuel, M. C__________ est en incapacité de travail à 100% et je pense que dans le futur, malgré les améliorations possibles, M. C__________ ne retrouvera plus une quelconque capacité de travail. L’amélioration envisagée ne se portera que sur la qualité de vie. En revanche, l’incapacité de travail devrait être définitive." Enfin, il convient également de considérer l’avis du Dr Q__________ qui soigne le recourant depuis une vingtaine d’année et qui relève : "Compte tenu de l’état de santé de M. C__________, l’incapacité de travail à 100% est pour moi une évidence. Je ne peux donc partager les conclusions de l’expertise effectuée par le Dr M__________ car il faut prendre en compte l’ensemble des pathologies, en particulier les insuffisances veineuses. Les troubles somatoformes douloureux (fibromyalgie) ne sont qu’une pathologie parmi toutes les autres." Partant, les conclusions du rapport d’expertise du COMAI du 8 octobre 2002 ainsi que les déterminations des médecins traitants seront pris en considération, en tenant compte du fait que, contrairement à la réévaluation de l’OAI, l’état de santé du recourant ne s’est pas amélioré depuis le 1 er janvier 2003 et qu’il a droit a une rente entière depuis cette date. Dans sa détermination du 4 juin 2009 l’OAI relève que l’aggravation étant postérieure à la décision sur opposition du 26 mars 2007, conformément à la jurisprudence fédérale, l’évaluation des répercussions sur la capacité ne concerne pas la présente procédure et devra être réalisée dans le cadre d’une procédure de révision qui aboutira à la notification d’une nouvelle décision administrative. Certes, selon la jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative. Toutefois, la jurisprudence fait mention d’une règle générale et précise que les faits postérieurs doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision. En l’occurrence, il sied de relever que le résumé du 3 mars 2006 des HUG dont il est fait état dans l’avis médical du SMR du 14 août 2006, mentionne au niveau des diagnostics notamment le syndrome d’apnées du sommeil qui, selon le Dr Q__________, a été diagnostiqué de façon précise en 2006 qui n’a apparemment pas été pris en compte dans l’évaluation qui a abouti à la décision sur opposition du 26 mars 2007. En outre, il y a lieu de relever que le courrier du recourant du 3 mars 2006 a purement été écarté avec la précision de l’OAI qu’il n’était pas utile de déposer une nouvelle demande car, si une aggravation de l’état de santé du recourant était intervenue depuis la dernière décision, il va de soi qu’il en serait tenu compte. L’argument selon lequel l’aggravation de l’état de santé du recourant dont le caractère postérieur peut être mis en doute en raison en particulier par l’avis médical du SMR du 14 août 2006 qui était alors en possession des informations à ce sujet, cet argument ne sera pas pris en considération par le Tribunal de céans. Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours doit donc être admis en ce sens que le recourant a droit à une rente entière dès le 1er janvier 2003. La décision sur opposition du 3 mars 2007 doit donc être annulée. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : Déclare le recours recevable. Au fond : L’admet au sens des considérants. Annule la décision sur opposition du 3 mars 2007

* 26 mars 2007. * Rectification d’une erreur matérielle le 24.02.2010/ZFF/MHW Dit que le recourant a droit à une rente entière dès le 1 er janvier 2003. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. Dit que la procédure est gratuite. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Aline MARC-PELLANDA Le président suppléant Georges ZUFFEREY Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le