A/1064/2011, Genf

Erwägungen (1 Absätze)

E. 9 ème Chambre En la cause Monsieur P__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE demandeur contre SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP, sise General-Guisan 40, 8002 Zurich X__________ SA, sise à Genève, mais ayant fait élection de domicile en l'étude de Maître MALEK-ASGHAR André défenderesse appelée en cause EN FAIT Monsieur P__________ a travaillé, du 22 juillet 2002 au 30 avril 2009, pour la société X__________. XY__________ SA, inscrite à ce nom depuis le 11 novembre 2002 (précédemment W__________ SA), est devenue, le 3 avril 2007, X__________ SA (ci-après: X __________ SA). XZ__________ Sàrl, créée en avril 1999, est devenue XZ__________ SA le 16 juin 2003 (ci-après: XY__________SA), puis V__________ SA le 11 avril 2007. X__________ SA a pour but "toutes activités en matière de graphisme et design industriel ainsi que création et développement de sites internet". XZ__________ SA a pour but "activités en matière de graphisme et design industriel". Jusqu'au 31 mars 2007, les deux sociétés ont été animées par A__________, B__________ et C__________ et avaient la même adresse (depuis novembre 2002). Par la suite, M. A__________ est resté seul administrateur de X__________ SA et M. B__________ administrateur de V__________ SA. XZ__________ Sàrl s'est affiliée auprès de SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP (ci-après: la Fondation) avec effet au 1 er avril 1999 (contrat F3303). Le contrat a été établi au nom d'X__________ SA Carouge et signé par XZ__________. Le contrat F3303 a été reconduit, avec effet au 1 er janvier 2003, par XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILIEES. Il a été résilié avec effet au 31 mars 2007. Le personnel et les avoirs de vieillesse de V__________ SA ont été transférés dans le contrat G2489 et ceux d'X__________ SA dans le contrat G2490 avec effet au 1 er avril 2007. En décembre 2005, XY__________ SA a cosigné avec l'employé une demande d'adhésion au contrat F3303. P__________ figure ainsi, selon l'attestation du 1 er janvier 2007, parmi les assurés de la police F3303 pour 2006 et 2007. Une mention manuscrite indique que le contrat G2490 a débuté, pour l'assuré, le 1 er avril 2007. Dans un courrier adressé à la Fondation le 21 novembre 2008, l'assuré a indiqué avoir été employé de "X__________ SA" du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005 en tant que "freelancer" à plein temps. Son salaire avait été de 36'243 fr. en 2002, de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004 et 32'750 fr. en 2005. L'assuré a présenté un contrat de travail à durée déterminée conclu avec XZ__________ se rapportant à la période du 22 juillet au 20 décembre 2002, un "contrat de travail temporaire" débutant le 3 janvier 2003, également conclu avec XZ__________ et un contrat de travail à durée déterminée débutant le 1 er octobre 2005, qui ne précise pas le nom de l'employeur. Selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation FER 106.1, les cotisations AVS ont été retenues sur les revenus suivants versés par XY__________ SA à l'employé: 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, de 31'225 fr. en 2005. XZ__________ SA lui a versé 7'200 fr. en 2005. Dans un premier temps, X__________ s'est considérée liée à P__________ par un contrat de mandat. Elle n'a ainsi pas annoncé ce dernier à la Fondation à laquelle elle était affiliée. A la suite d'un contrôle effectué par la Caisse de compensation, ce dernier a été assujetti, avec effet au 1 er juillet 2003, aux cotisations AVS en qualité de salarié. En date du 21 novembre 2008, l'employé a demandé à être affilié à la Fondation pour la période du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, exposant avoir déjà travaillé, en tant que "freelancer" pour X__________ pendant cette période. Dans une attestation établie le 17 décembre 2008, M. A__________ indique qu'en sa qualité de directeur associé de XY__________, puis d'X__________, il certifie que le demandeur a bien été engagé selon les différents contrats - mentionnés ci-dessus sous chiffre 6 -, dont il avait daté et paraphé les copies. Le 5 février 2009, "X__________", se référant au contrat G2490, a informé la Fondation du départ de son employé à fin novembre 2008. Ce courrier porte la signature de M. A__________. Le 30 avril 2009, la Fondation a versé la prestation de libre passage de 12'707 fr. en capital et 129 fr. 95 en intérêts sur le compte de libre passage de l'assuré. Considérant la situation pas claire en ce qui concerne la période du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, puis entre le 1 er décembre 2008 et avril 2009, la Fondation n'a tenu compte de l'affiliation qu'à compter du 1 er janvier 2006 et jusqu'au 30 novembre 2008. Par demande en paiement de prestations de libre passage expédiée le 16 mai 2011 au greffe de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et dirigée contre la Fondation, P__________ conclut, principalement, à ce que la Fondation soit condamnée à lui verser le complément de prestation de libre passage dû en relation avec son activité de salarié auprès de X__________ pour la période du 22 juillet 2002 au 30 avril 2009, sur le compte individuel de libre passage qu'il désignera, avec intérêts à 3,5% dès le 1 er mai 2009. Préalablement, il sollicite la production par la Fondation et X__________ SA de tous documents utiles au calcul de la prestation de libre passage, notamment les règlements de prévoyance dans leur teneur applicable pendant la période litigieuse. Il demande, toujours à titre préalable, que la Fondation établisse, pour la même période, un décompte détaillé des cotisations paritaires, légales et réglementaires qu'elle aurait dû percevoir ainsi qu'un décompte détaillé de sa prestation de libre passage au 30 avril 2009. La Fondation demande, à titre préalable, que X__________ SA produise tous documents utiles au calcul de la prestation de libre passage du demandeur, notamment les contrats de travail complets et les déclarations d'impôts et qu'il soit ordonné à la Fondation de produire un décompte détaillé des cotisations (employeur et salariés) et de la prestation de libre passage en fonction de la durée des rapports de travail entre le demandeur et X__________. Principalement, elle conclut à l'appel en cause de X__________ SA et à sa propre condamnation à verser au demandeur le complément de prestation de libre passage éventuellement dû, avec intérêts moratoires de 2% (pour le mois de mai 2009) et de 3,5% à partir du 1 er juin 2009. Le demandeur a indiqué ne pas être opposé à la production de ses avis de taxation de 2002 à 2009. Il s'efforçait d'obtenir ces renseignements qui n'étaient plus en sa possession. Il avait déjà produit tous les documents contractuels en sa possession. Par ailleurs, il n'était pas opposé à l'appel en cause d'X__________. Par ordonnance du 7 juillet 2011, la Cour a appelé en cause X__________ SA. Cette dernière a indiqué que le demandeur n'avait été son employé qu'à compter du 1 er janvier 2006 jusqu'au 30 novembre 2008. Du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, il avait été employé de XZ__________ SA. L'appelée en cause avait rempli ses obligations de cotisations pour la période non litigieuse. Si elle devait être condamnée à verser des cotisations pour la période litigieuse, elle réclamerait la restitution de la moitié au demandeur, en application de l'art. 60 CO. Le demandeur relève que X__________ SA cherche à échapper à ses obligations en soutenant qu'il avait été l'employé de diverses sociétés du groupe, alors que toutes ont la même adresse et sont animées par les mêmes personnes. Les contrats de travail produits sont postérieurs aux périodes d'activité et ont été établis unilatéralement par M. A__________. La décision de redressement de l'AVS concerne X__________ SA et est devenue définitive s'agissant de la période du 1 er juillet 2003 au 1 er octobre 2008. L'affiliation du 31 décembre 2005 devait s'entendre comme résultant des précédents contrats d'affiliation conclus par X__________ SA et XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILEES. Si tel n'était pas le cas, l'Institution supplétive devait être appelée en cause, conformément à l'art. 12 al. 1 et 2 LPP. Enfin, l'action en répétition de l'indu était prescrite. La Fondation a expliqué qu'à la suite de nouvelles recherches dans l'archivage électronique, il était apparu que le contrat d'affiliation F3303 pour XZ__________ SA et sociétés affiliées était entré en vigueur le 1 er avril 1999 et avait été résilié pour le 31 mars 2007. L'ensemble des employés de XZ__________ SA et XY__________ SA étaient couverts. Le personnel et les avoirs de vieillesse du contrat F3303 avaient été transférés, au 1 er avril 2007, dans les contrats G2489 (V__________, anciennement XZ__________ SA) et G2490 (X__________ SA). Aucun salaire n'avait été annoncé pour le demandeur de 2002 à 2005. Si la défenderesse était condamnée à verser un complément de libre passage sur la base du contrat G2489, elle souhaitait que V__________ SA soit appelée en cause. Lors de l'audience du 31 octobre 2011, le demandeur a expliqué qu'après la scission d'avril 2007, son lieu de travail ainsi que son supérieur direct étaient restés les mêmes. Son contrat avait cependant été refait et établi au nom d'X__________ SA. Ce dernier avait pris fin le 30 novembre 2008. A la suite de la scission, le département WEB Design avait été repris par X__________ SA et celui de graphisme par V__________ SA. L'administrateur de X__________ SA a indiqué que cette dernière et XZ__________ SA se complétaient dans la gestion des affaires. Lors de la reprise de la société en avril 2007, il avait réalisé que le salaire du demandeur était partiellement versé par XY__________ SA alors qu'il travaillait pour XZ__________ SA. A partir du 1 er avril 2007, il n'y avait plus eu de prestations facturées entre les deux sociétés. X__________ SA n'a pas été en mesure de produire la décision d'assujettissement à l'AVS du demandeur. Elle a indiqué ne pouvoir fournir que le journal des inscriptions. Selon celui-ci, le salaire annuel AVS du demandeur a été de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, 38'425 fr. en 2005, 54'400 fr. en 2006, 64'047 fr. en 2007 et 40'538 fr. en 2008. A la demande de la Cour, la Fondation a indiqué que la prestation de libre passage en faveur du demandeur constituée entre le 1 er juillet 2003 et le 30 novembre 2008 en fonction des salaires annuels précités s'élevait à 21'271 fr., dont 17'383 fr. selon la LPP. A la suite de cette communication aux parties, qui n'ont pas émis d'observations, la cause a été gardée à juger. EN DROIT Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982; art. 142 code civil). Sa compétence matérielle pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. Le lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé étant à Genève, la Cour de céans est également compétente à raison du lieu (art. 73 al. 3 LPP). L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19). La demande est donc recevable. Par ailleurs, la demande reconventionnelle de l'appelée en cause, prise à titre subsidiaire, est également recevable. Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur devait être assujetti à l’assurance obligatoire selon la LPP, ainsi que sur les prétentions en découlant. Il porte également, sur demande reconventionnelle formée à titre subsidiaire par l'appelée en cause, sur le versement par le demandeur à l'appelée en cause d’un montant correspondant à sa part de cotisation en cas d’assujettissement. Il convient d’examiner en premier lieu les prétentions du demandeur. Demande principale 3.a A titre préalable, il est relevé qu'il n'est pas contesté et ressort au demeurant des pièces produites que le demandeur a été affilié, avec effet au 1 er janvier 2006, auprès de la défenderesse. L'appelée en cause expose, sans être contredite, avoir acquitté les cotisations de prévoyance du demandeur à partir de cette date jusqu'à la fin des rapports de travail, le 30 novembre 2008. Demeure ainsi litigieuse la période de cotisation du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005.

b. Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant limite fixé à l'art. 7 LPP. Les salaires du demandeur ont systématiquement été supérieurs à ce montant. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP, première partie de la phrase). Conformément à la délégation de compétence que lui confère l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral a défini, à l'art. 1er OPP 2, les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. Sont ainsi exclus du cercle des assurés, les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois (art. 1j OPP 2 en vigueur depuis le 1er décembre 2009 et art. 1 al. 1 let. b 1ère phrase OPP 2 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008). L'assurance obligatoire est réalisée et financée dans les limites du salaire coordonné au sens de l'art. 8 LPP. Seule la partie du salaire annuel déterminant au sens de la LAVS (art. 7 al. 2 LPP) est assurée (art. 8 al. 1 LPP). Parallèlement, seule la partie du salaire comprise entre ces deux montants est soumise à l'obligation de cotiser (ATF 129 V 313 consid. 5.3.2). L'employeur est tenu de par la loi d'affilier les salariés soumis à l'assurance obligatoire à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (art. 11 al. 1 LPP). Les effets de cette affiliation sont prévus à l'art. 7 al. 1 OPP 2 qui précise le principe légal: l'affiliation entraîne l'assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. L'art. 7 al. 2 OPP 2 prévoit toutefois la possibilité pour l'employeur de déroger au principe et de s'affilier, sous certaines conditions, à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées. A défaut d'exercer ce choix, l'employeur est affilié à une seule institution de prévoyance enregistrée, cette affiliation entraînant l'assurance - pour le domaine obligatoire - de tous les salariés qu'il est tenu d'assurer auprès de la même institution (ATF non publié B 72/04 du 31 janvier 2006, consid. 5.2.1). La convention dite d'affiliation d'un employeur à une fondation collective ou à une fondation commune est un contrat sui generis fondé sur l'art. 11 LPP (ATF 120 V 299 consid. 4a). L'employeur affilié à une institution de prévoyance par un tel contrat est tenu de verser à celle-ci les cotisations qu'elle fixe dans ses dispositions réglementaires (art. 66 al. 1 LPP); il est débiteur à son égard tant des cotisations de l'employeur que de celles des salariés, étant précisé qu'il déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié et transfère à l’institution de prévoyance sa contribution ainsi que la cotisation des salariés (art. 66 al. 2 à 4 LPP). Cela vaut également pour la partie dépassant les prestations minimales obligatoires (cf. 49 et 65 ss LPP). L’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations (art. 10, 1ère phrase, OPP 2).

c. En l'espèce, il ressort de l'historique de l'affiliation auprès de la défenderesse que le contrat F3303 conclu avec effet au 1 er avril 1999, d'abord avec "X__________ SA Carouge", signé par XZ__________, puis par "XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILIEES", avec effet au 1 er janvier 2003, portant toujours le même numéro de contrat, était censé couvrir l'ensemble des employés des sociétés X__________. La seconde version du contrat spécifie expressément que les sociétés affiliées d'X__________ sont couvertes. La première version mentionne comme partie à la convention "X__________ SA Carouge"; lors de l'affiliation, la société W__________ SA n'avait pas encore été reprise par X__________. Il n'était donc pas besoin d'apporter d'autres précisions. Il est cependant hautement vraisemblable qu'en raison de la reprise de W__________ en novembre 2002 par XY__________ SA, le contrat d'affiliation a été étendu aux sociétés affiliées. Partant, la Cour retient que le contrat F3303 s'étend pour la période litigieuse allant jusqu'à fin 2005 à l'ensemble des sociétés X__________. La décision d'assujettissement du demandeur aux cotisations sociales de l'AVS n'a pas été produite. Il n'est cependant pas contesté que celle-ci a pris effet au 1 er juillet 2003, date qui sera donc retenue pour déterminer le montant d'éventuels arriérés de cotisations.

d. Se pose ensuite la question de déterminer si l'appelée en cause doit être considérée, pendant la période litigieuse, comme employeur tenu de s'acquitter des cotisations de prévoyance professionnelle du demandeur. Le contrat de travail du 22 juillet 2002 a été établi par XZ__________. Il en va de même pour le contrat de travail prenant effet le 3 janvier 2003. Les contrats conclus les 1 er octobre et 19 décembre 2005 ne nomment pas l'employeur et portent l'indication des noms du demandeur et de MM. B__________ et C__________. Toutefois, selon le tableau établi par la FER 106.1, le salaire du demandeur a été versé de 2003 à 2005 par XY__________ SA, sous réserve d'une somme de 7'200 fr. versée, en 2005, par XZ__________ SA. Le demandeur a indiqué, sans être contredit, avoir travaillé sous les ordres de M. D__________, Directeur d'XY__________ SA. Selon une attestation du 17 décembre 2008 signée par M. A__________ en tant que "directeur associé" de "XY__________ " et d'"X__________ ", il certifie que le demandeur avait bien été engagé selon les contrats produits qu'il avait paraphés et datés. Enfin, l'extrait de compte individuel de la FER 106.1 fait apparaître X__________ SA (précédemment XY__________ SA) comme employeur pendant la période allant de 2003 à 2008, sous réserve d'une somme de 7'200 fr. versée par XZ__________ SA. Au vu de ces éléments, la Cour retient qu'il appartenait à X__________ SA de s'acquitter des cotisations sociales du demandeur, également avant le 1 er janvier 2006. L'administrateur de X__________ SA a, certes, précisé en audience que les activités des deux sociétés pouvaient se recouper et qu'il y avait eu des refacturations entre celles-ci. Il apparaît ainsi, sous l'angle de la vraisemblance, que le versement de 7'200 fr. par XZ__________ SA s'inscrit dans la relation étroite entre les deux sociétés. Il n'en demeure pas moins que X__________ SA devait s'assurer que les cotisations dues à la caisse de prévoyance pour ce montant soient également acquittées. La défenderesse a calculé la prestation de libre passage du demandeur en fonction des salaires retenus par l'AVS pour la période allant du 1er juillet 2003 au 30 novembre 2008 et a indiqué qu'elle s'élève à 21'271 fr., dont à déduire la somme de 12'819 fr. 85 versée le 30 avril 2009, intérêts compris. Il n'est pas contesté que les cotisations ont été versées pour la période du 1 er janvier 2006 au 30 novembre 2008. La défenderesse sera donc condamnée à verser au demandeur la somme de 21'271 fr. sous déduction de 12'819 fr. 85, en tenant compte des taux d'intérêts (cf. art. 2 al. 3, 26 al. 2 LFLP, art. 15 al. 2 LPP, art. 12 OPP 2; cf. aussi ATF 129 V 440 ). La défenderesse ayant conclu à un taux d'intérêts de 2% au mois de mai 2009 - correspondant au taux légal - et à 3% à partir du 1 er juin 2009 (mémoire du 16 mai 2011, p. 7), ces taux seront ainsi retenus. L'appelée en cause devra ensuite verser à la défenderesse la totalité des cotisations (art. 66 al. 2 LPP) dues pour la période du 1 er juillet 2003 au 31 décembre 2005, en fonction des salaires de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004 et 38'425 fr. en 2005. L'art. 66 al. 2 LPP énonce la possibilité pour l'institution de prévoyance de demander des intérêts sur les arriérés de cotisations. La défenderesse n'en ayant pas requis, la Cour ne peut les accorder, sauf à statuer ultra petita. Demande reconventionnelle L'appelée en cause estime qu'elle peut se retrouver contre le demandeur pour la moitié des cotisations qu'elle est condamnée à rattraper. Elle estime que ses prétentions ne sont, contrairement à ce que soutient ce dernier, pas prescrites, dès lors qu'elle ne connaît le montant de l'enrichissement illégitime de son ancien employeur qu'au moment de sa condamnation à rattraper les cotisations litigieuses. Le demandeur soutient que le point de départ du délai de prescription doit être placé au moment où la décision d'assujettissement de l'AVS a été rendue. Les critères pertinents de l'AVS sont à ses yeux déterminants pour retenir la qualité de salarié au sens de la LPP.

a. Selon l’art. 62 al. 1 CO, celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une cause qui a cessé d’exister (art. 62 al. 2 CO). Selon la doctrine, il existe un enrichissement illégitime lorsqu’une personne bénéficie sans motif d’une augmentation de son patrimoine aux dépens d’autrui (Pierre TERCIER, Le droit des obligations, 4ème édition, 2009, p. 367). La première condition générale de la répétition de l’indu est un enrichissement aux dépens d’autrui, savoir que le débiteur ait été effectivement enrichi (Pierre TERCIER, op. cit, p. 369). L’enrichissement consiste en une augmentation du patrimoine d’une personne, qui peut être réalisé par la non diminution du patrimoine (par exemple une non diminution des actifs). L’augmentation du patrimoine suppose donc qu’il y ait eu attribution, qu’elle soit directe ou indirecte. L’enrichissement doit également se réaliser aux dépens d’autrui, en ce sens que l’enrichissement de l’un ait entraîné l’appauvrissement de l’autre (Pierre TERCIER, op. cit., p. 370). En d’autres termes, il faut qu’il existe entre les deux mouvements, un rapport de connexité ; ce n’est pas le cas si, en dépit de l’enrichissement de l’un, il n’y a pas d’appauvrissement de l’autre (ATF 117 II 404 consid. 3d). Il faut ensuite que l’enrichissement ait eu lieu sans cause légitime (art. 62 al. 1 CO), en ce sens que l’appauvri doit avoir payé ce qu’il ne devait pas (art. 63 al. 1 CO).

b. Dans le cas d’espèce, l’on est bien en présence d’un enrichissement par non diminution du patrimoine du demandeur, en ce sens que les cotisations à la charge du salarié n’ont pas été déduites du salaire (cf. art. 66 al. 3 LPP). Quant à l'appelée en cause, elle est, compte tenu de ce qui précède, appauvrie du montant correspondant à la part desdites cotisations, qu’elle est condamnée à verser à la fondation défenderesse. Il n’y a par ailleurs pas lieu de présumer que cette dernière voulût faire donation du montant correspondant aux cotisations du salarié. L’attribution indirecte effectuée en faveur du demandeur par l'appelée en cause, en dehors de toute présomption de donation, ou autres causes contractuelles ou légales, revient au paiement de ce qu’elle « ne devait pas » (cf. art. 63 al. 1 CO ; Pierre TERCIER, op. cit, p. 371). Le Tribunal fédéral reconnaît, dans pareille situation, à l'employeur une créance envers le salarié en restitution du salaire versé indûment, en application des art. 62ss CO (ATF B 65/05 du 6 février 2006, résumé et traduit in CGSS N40/2008, p. 236; ATF 128 V 224 ; cf. art. 39 al. 2 LPP).

c. En vertu de l'art. 67 al. 1 CO, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Ce délai court du jour où l'appauvri a connu à la fois la perte subie et l'enrichi, autant qu'il connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage propres à fonder et à motiver une demande en justice (ATF 127 III 427 consid. 4b; 109 II 435 consid. 2). Le lésé a connaissance de son droit de répéter l'indu lorsqu'il a la possibilité d'intenter une action en justice et qu'il possède les éléments suffisants pour motiver une telle demande (ATF 132 V 404 consid. 3; 129 III 503 consid. 3.4). Selon la jurisprudence (ATF 129 III 503 = SJ 2004 I 278), en cas d’erreur, peu importe le moment auquel le lésé aurait pu connaître son droit à répétition en faisant preuve de l’attention requise - soit en l'espèce dès la communication de la décision d'assujettissement à l'AVS -; seule compte la connaissance effective de la prétention. Dans le cas examiné, le Tribunal fédéral a estimé que la demanderesse avait été complètement renseignée par une décision constatatoire, et fixé le départ du délai relatif annuel de l’art. 67 al. 1 CO au jour de l’entrée en force de la décision. Concernant le délai relatif d’un an, c’est le moment de la connaissance effective qui fait courir le délai, non celui du devoir de connaître par le créancier (SJ 2004 I 278 ; Gilles PETITPIERRE, Commentaire romand, art. 67 CO, N3). Du moment que c’est consécutivement à la présente procédure que l'appelée en cause aura une connaissance effective de son droit de répéter, la créance n’est pas prescrite (SJ 2004 I 278). Quant au délai absolu de 10 ans, c’est l’exigibilité de la créance qui lui donne son point de départ, étant précisé que l’exigibilité coïncide avec le paiement (Gilles PETITPIERRE, op. cit., art. 67 CO, n. 4). En l’espèce, c’est bien dans le cadre de la présente procédure que l'appelée en cause pourra constater la disparition de la cause des versements (salaires versés sans déduction des cotisations de prévoyance professionnelle pour la partie obligatoire). La prescription n’est dès lors pas atteinte, que l’on considère le délai relatif ou le délai absolu prévu par l’art. 67 CO. Partant, le demandeur sera condamné à verser à l'appelée en cause un montant correspondant à la somme des cotisations qui auraient dû être prélevées sur son salaire entre le 1 er juillet 2003 et le 31 décembre 2005, selon le décompte que la défenderesse établira.

5. Compte tenu de ce qui précède, la demande sera admise. L'indemnité de procédure du demandeur, qui obtient gain de cause sur le principe de sa demande, mais succombe en ce qui concerne l'exception de prescription invoquée, sera fixée à 3'000 fr. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP et art. 89H al. 3 LPA).

* * * PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : Déclare la demande principale et la demande reconventionnelle recevables. Au fond :

2. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP à verser sur le compte de libre passage que P__________ lui désignera la somme de 21'271 fr. portant intérêts à 2% depuis le 1 er mai 2009 et 3% depuis le 1 er juin 2009, sous déduction de la somme de 12'819 fr. 85 (intérêts compris) versée le 30 avril 2009.

3. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP à établir un décompte précis des cotisations qu’elle aurait dû percevoir entre le 1 er juillet 2003 et le 31 décembre 2005.

4. Condamne X__________ SA à verser à SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP la totalité des cotisations que cette dernière aurait dû percevoir entre le 1 er juillet 2003 et le 31 décembre 2005.

5. Condamne P__________ à verser à X__________ SA le montant correspondant aux seules cotisations qui auraient dû être prélevées sur son salaire entre le 1 er juillet 2003 et le 31 décembre 2005, selon le décompte établi par SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP conformément au chiffre 3 ci-dessus.

6. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP et X__________ SA, solidairement entre elles, à verser à P__________ une indemnité de 3’000 fr. à titre de dépens.

7. Dit que la procédure est gratuite.

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Maryse BRIAND La présidente Florence KRAUSKOPF Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le

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Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.03.2012 A/1064/2011

A/1064/2011 ATAS/284/2012 du 19.03.2012 ( LPP ) , ADMIS En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1064/2011 ATAS/284/2012 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 mars 2012 9 ème Chambre En la cause Monsieur P__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE demandeur contre SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP, sise General-Guisan 40, 8002 Zurich X__________ SA, sise à Genève, mais ayant fait élection de domicile en l'étude de Maître MALEK-ASGHAR André défenderesse appelée en cause EN FAIT Monsieur P__________ a travaillé, du 22 juillet 2002 au 30 avril 2009, pour la société X__________. XY__________ SA, inscrite à ce nom depuis le 11 novembre 2002 (précédemment W__________ SA), est devenue, le 3 avril 2007, X__________ SA (ci-après: X __________ SA). XZ__________ Sàrl, créée en avril 1999, est devenue XZ__________ SA le 16 juin 2003 (ci-après: XY__________SA), puis V__________ SA le 11 avril 2007. X__________ SA a pour but "toutes activités en matière de graphisme et design industriel ainsi que création et développement de sites internet". XZ__________ SA a pour but "activités en matière de graphisme et design industriel". Jusqu'au 31 mars 2007, les deux sociétés ont été animées par A__________, B__________ et C__________ et avaient la même adresse (depuis novembre 2002). Par la suite, M. A__________ est resté seul administrateur de X__________ SA et M. B__________ administrateur de V__________ SA. XZ__________ Sàrl s'est affiliée auprès de SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP (ci-après: la Fondation) avec effet au 1 er avril 1999 (contrat F3303). Le contrat a été établi au nom d'X__________ SA Carouge et signé par XZ__________. Le contrat F3303 a été reconduit, avec effet au 1 er janvier 2003, par XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILIEES. Il a été résilié avec effet au 31 mars 2007. Le personnel et les avoirs de vieillesse de V__________ SA ont été transférés dans le contrat G2489 et ceux d'X__________ SA dans le contrat G2490 avec effet au 1 er avril 2007. En décembre 2005, XY__________ SA a cosigné avec l'employé une demande d'adhésion au contrat F3303. P__________ figure ainsi, selon l'attestation du 1 er janvier 2007, parmi les assurés de la police F3303 pour 2006 et 2007. Une mention manuscrite indique que le contrat G2490 a débuté, pour l'assuré, le 1 er avril 2007. Dans un courrier adressé à la Fondation le 21 novembre 2008, l'assuré a indiqué avoir été employé de "X__________ SA" du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005 en tant que "freelancer" à plein temps. Son salaire avait été de 36'243 fr. en 2002, de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004 et 32'750 fr. en 2005. L'assuré a présenté un contrat de travail à durée déterminée conclu avec XZ__________ se rapportant à la période du 22 juillet au 20 décembre 2002, un "contrat de travail temporaire" débutant le 3 janvier 2003, également conclu avec XZ__________ et un contrat de travail à durée déterminée débutant le 1 er octobre 2005, qui ne précise pas le nom de l'employeur. Selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation FER 106.1, les cotisations AVS ont été retenues sur les revenus suivants versés par XY__________ SA à l'employé: 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, de 31'225 fr. en 2005. XZ__________ SA lui a versé 7'200 fr. en 2005. Dans un premier temps, X__________ s'est considérée liée à P__________ par un contrat de mandat. Elle n'a ainsi pas annoncé ce dernier à la Fondation à laquelle elle était affiliée. A la suite d'un contrôle effectué par la Caisse de compensation, ce dernier a été assujetti, avec effet au 1 er juillet 2003, aux cotisations AVS en qualité de salarié. En date du 21 novembre 2008, l'employé a demandé à être affilié à la Fondation pour la période du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, exposant avoir déjà travaillé, en tant que "freelancer" pour X__________ pendant cette période. Dans une attestation établie le 17 décembre 2008, M. A__________ indique qu'en sa qualité de directeur associé de XY__________, puis d'X__________, il certifie que le demandeur a bien été engagé selon les différents contrats - mentionnés ci-dessus sous chiffre 6 -, dont il avait daté et paraphé les copies. Le 5 février 2009, "X__________", se référant au contrat G2490, a informé la Fondation du départ de son employé à fin novembre 2008. Ce courrier porte la signature de M. A__________. Le 30 avril 2009, la Fondation a versé la prestation de libre passage de 12'707 fr. en capital et 129 fr. 95 en intérêts sur le compte de libre passage de l'assuré. Considérant la situation pas claire en ce qui concerne la période du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, puis entre le 1 er décembre 2008 et avril 2009, la Fondation n'a tenu compte de l'affiliation qu'à compter du 1 er janvier 2006 et jusqu'au 30 novembre 2008. Par demande en paiement de prestations de libre passage expédiée le 16 mai 2011 au greffe de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et dirigée contre la Fondation, P__________ conclut, principalement, à ce que la Fondation soit condamnée à lui verser le complément de prestation de libre passage dû en relation avec son activité de salarié auprès de X__________ pour la période du 22 juillet 2002 au 30 avril 2009, sur le compte individuel de libre passage qu'il désignera, avec intérêts à 3,5% dès le 1 er mai 2009. Préalablement, il sollicite la production par la Fondation et X__________ SA de tous documents utiles au calcul de la prestation de libre passage, notamment les règlements de prévoyance dans leur teneur applicable pendant la période litigieuse. Il demande, toujours à titre préalable, que la Fondation établisse, pour la même période, un décompte détaillé des cotisations paritaires, légales et réglementaires qu'elle aurait dû percevoir ainsi qu'un décompte détaillé de sa prestation de libre passage au 30 avril 2009. La Fondation demande, à titre préalable, que X__________ SA produise tous documents utiles au calcul de la prestation de libre passage du demandeur, notamment les contrats de travail complets et les déclarations d'impôts et qu'il soit ordonné à la Fondation de produire un décompte détaillé des cotisations (employeur et salariés) et de la prestation de libre passage en fonction de la durée des rapports de travail entre le demandeur et X__________. Principalement, elle conclut à l'appel en cause de X__________ SA et à sa propre condamnation à verser au demandeur le complément de prestation de libre passage éventuellement dû, avec intérêts moratoires de 2% (pour le mois de mai 2009) et de 3,5% à partir du 1 er juin 2009. Le demandeur a indiqué ne pas être opposé à la production de ses avis de taxation de 2002 à 2009. Il s'efforçait d'obtenir ces renseignements qui n'étaient plus en sa possession. Il avait déjà produit tous les documents contractuels en sa possession. Par ailleurs, il n'était pas opposé à l'appel en cause d'X__________. Par ordonnance du 7 juillet 2011, la Cour a appelé en cause X__________ SA. Cette dernière a indiqué que le demandeur n'avait été son employé qu'à compter du 1 er janvier 2006 jusqu'au 30 novembre 2008. Du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005, il avait été employé de XZ__________ SA. L'appelée en cause avait rempli ses obligations de cotisations pour la période non litigieuse. Si elle devait être condamnée à verser des cotisations pour la période litigieuse, elle réclamerait la restitution de la moitié au demandeur, en application de l'art. 60 CO. Le demandeur relève que X__________ SA cherche à échapper à ses obligations en soutenant qu'il avait été l'employé de diverses sociétés du groupe, alors que toutes ont la même adresse et sont animées par les mêmes personnes. Les contrats de travail produits sont postérieurs aux périodes d'activité et ont été établis unilatéralement par M. A__________. La décision de redressement de l'AVS concerne X__________ SA et est devenue définitive s'agissant de la période du 1 er juillet 2003 au 1 er octobre 2008. L'affiliation du 31 décembre 2005 devait s'entendre comme résultant des précédents contrats d'affiliation conclus par X__________ SA et XZ__________ SA ET SOCIETES AFFILEES. Si tel n'était pas le cas, l'Institution supplétive devait être appelée en cause, conformément à l'art. 12 al. 1 et 2 LPP. Enfin, l'action en répétition de l'indu était prescrite. La Fondation a expliqué qu'à la suite de nouvelles recherches dans l'archivage électronique, il était apparu que le contrat d'affiliation F3303 pour XZ__________ SA et sociétés affiliées était entré en vigueur le 1 er avril 1999 et avait été résilié pour le 31 mars 2007. L'ensemble des employés de XZ__________ SA et XY__________ SA étaient couverts. Le personnel et les avoirs de vieillesse du contrat F3303 avaient été transférés, au 1 er avril 2007, dans les contrats G2489 (V__________, anciennement XZ__________ SA) et G2490 (X__________ SA). Aucun salaire n'avait été annoncé pour le demandeur de 2002 à 2005. Si la défenderesse était condamnée à verser un complément de libre passage sur la base du contrat G2489, elle souhaitait que V__________ SA soit appelée en cause. Lors de l'audience du 31 octobre 2011, le demandeur a expliqué qu'après la scission d'avril 2007, son lieu de travail ainsi que son supérieur direct étaient restés les mêmes. Son contrat avait cependant été refait et établi au nom d'X__________ SA. Ce dernier avait pris fin le 30 novembre 2008. A la suite de la scission, le département WEB Design avait été repris par X__________ SA et celui de graphisme par V__________ SA. L'administrateur de X__________ SA a indiqué que cette dernière et XZ__________ SA se complétaient dans la gestion des affaires. Lors de la reprise de la société en avril 2007, il avait réalisé que le salaire du demandeur était partiellement versé par XY__________ SA alors qu'il travaillait pour XZ__________ SA. A partir du 1 er avril 2007, il n'y avait plus eu de prestations facturées entre les deux sociétés. X__________ SA n'a pas été en mesure de produire la décision d'assujettissement à l'AVS du demandeur. Elle a indiqué ne pouvoir fournir que le journal des inscriptions. Selon celui-ci, le salaire annuel AVS du demandeur a été de 110'575 fr. en 2003, 58'825 fr. en 2004, 38'425 fr. en 2005, 54'400 fr. en 2006, 64'047 fr. en 2007 et 40'538 fr. en 2008. A la demande de la Cour, la Fondation a indiqué que la prestation de libre passage en faveur du demandeur constituée entre le 1 er juillet 2003 et le 30 novembre 2008 en fonction des salaires annuels précités s'élevait à 21'271 fr., dont 17'383 fr. selon la LPP. A la suite de cette communication aux parties, qui n'ont pas émis d'observations, la cause a été gardée à juger. EN DROIT Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982; art. 142 code civil). Sa compétence matérielle pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. Le lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé étant à Genève, la Cour de céans est également compétente à raison du lieu (art. 73 al. 3 LPP). L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19). La demande est donc recevable. Par ailleurs, la demande reconventionnelle de l'appelée en cause, prise à titre subsidiaire, est également recevable. Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur devait être assujetti à l’assurance obligatoire selon la LPP, ainsi que sur les prétentions en découlant. Il porte également, sur demande reconventionnelle formée à titre subsidiaire par l'appelée en cause, sur le versement par le demandeur à l'appelée en cause d’un montant correspondant à sa part de cotisation en cas d’assujettissement. Il convient d’examiner en premier lieu les prétentions du demandeur. Demande principale 3.a A titre préalable, il est relevé qu'il n'est pas contesté et ressort au demeurant des pièces produites que le demandeur a été affilié, avec effet au 1 er janvier 2006, auprès de la défenderesse. L'appelée en cause expose, sans être contredite, avoir acquitté les cotisations de prévoyance du demandeur à partir de cette date jusqu'à la fin des rapports de travail, le 30 novembre 2008. Demeure ainsi litigieuse la période de cotisation du 22 juillet 2002 au 31 décembre 2005.

* * * PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : Déclare la demande principale et la demande reconventionnelle recevables. Au fond :

3. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP à établir un décompte précis des cotisations qu’elle aurait dû percevoir entre le 1 er juillet 2003 et le 31 décembre 2005.

6. Condamne SWISS LIFE SA, FONDATION COLLECTIVE LPP et X__________ SA, solidairement entre elles, à verser à P__________ une indemnité de 3’000 fr. à titre de dépens.

7. Dit que la procédure est gratuite.