ATA/889/2015

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1300/2013-PROF ATA/889/2015 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 1er septembre 2015

dans la cause

Monsieur X______ contre COMMISSION DU BARREAU et Monsieur Y______, appelé en cause représenté par Me Christian Lüscher, avocat et Monsieur Z______, appelé en cause représenté par Me Alain Berger, avocat

- 2/14 - A/1300/2013 EN FAIT 1)

Monsieur X______ a prêté serment d’avocat à Genève en 1978 et est depuis lors inscrit au registre cantonal des avocats. 2)

Par acte du 30 octobre 2009, référencé sous cause C/1______, Monsieur A______a agi auprès du Tribunal de première instance, devenu depuis lors le Tribunal civil (ci-après : le tribunal), en « reddition de comptes » à l’encontre de Messieurs Y______ et Z______, concluant à la production de bilans et états financiers d’une société anonyme de droit suisse (ci-après : la société), à la communication d’informations sur la marche des affaires de cette dernière et à la restitution de 20 % de son capital-actions.

Si, officiellement, MM. Y______ et Z______ détenaient 56 % et 44 % du capital-actions de la société, ce dernier était en réalité détenu à hauteur de 20 % par M. A______, 45 % par M. Y______ et 35 % par M. Z______, ces faits résultant d’une convention de dépôt-séquestre (ci-après : la convention) établie par M. X______. En 2006, une procédure pénale avait été ouverte à l’encontre de MM. A______, Y______ et Z______, pour des infractions commises notamment par l’intermédiaire de la société. Ils avaient été condamnés en 2008, respectivement en tant qu’auteur principal et complices, pour gestion déloyale aggravée. Peu avant son incarcération, en 2006, sur demande de MM. Y______ et Z______, qui souhaitaient notamment minimiser leur rôle dans les infractions commises, M. A______avait accepté que la convention soit détruite. Une instruction commune en ce sens avait alors été donnée à M. X______. Des SMS démontraient toutefois que M. A______avait continué à être informé, en 2006 et 2007, de la marche des affaires de la société. MM. Y______ et Z______ avaient ensuite commencé à nier sa qualité d’actionnaire. Vu l’échec de tous ses efforts pour faire connaître ses droits, M. A______avait déposé plainte à l’encontre de MM. Y______ et Z______, laquelle avait été classée du fait de la prévention insuffisante et du caractère civil du litige. 3)

Le 25 mai 2010, dans la cause C/1______, MM. Y______ et Z______ ont notamment conclu au déboutement de M. A______.

Ce dernier n’avait jamais été actionnaire de la société. Il avait en réalité exigé une garantie pour une créance illicite d’environ CHF 600'000.-, qu’il avait conscience de ne pas pouvoir faire valoir en justice. MM. A______, Y______ et Z______ avaient convenu de garantir cette créance au moyen de 20 % du capital- actions de la société. M. X______ n’avait pas été informé de l’arrière-plan de cette transaction. La convention, qui n’accordait pas de droit inconditionnel de M. A______à une partie du capital-actions de la société, avait perdu son sens une fois la somme de CHF 600'000.- remboursée à ce dernier en espèces par

- 3/14 - A/1300/2013 M. Y______, de sorte qu’elle avait été détruite. L’ordre avait été donné à M. X______, qui détenait les actions en dépôt depuis mars 2000, de les remettre au conseil de M. Y______. 4)

Le 27 octobre 2010, M. A______a déposé auprès du tribunal une liste de témoins, sur laquelle figurait M. X______. 5) a. Par requête du 9 novembre 2010, M. X______ a demandé à la commission du barreau (ci-après : la commission) de le délier du secret professionnel pour être entendu comme témoin par le tribunal dans la cause C/1______.

Il avait reçu le mandat de protéger les droits de M. A______en tant qu’actionnaire « occulte » de la société, formellement créée par MM. Y______ et Z______. Sa déposition était indispensable à la manifestation de la vérité, étant la seule personne à même de confirmer la qualité d’actionnaire de M. A______, dont l’intérêt était prépondérant.

b. À l’appui de sa requête, il a notamment produit deux attestations qu’il avait rédigées les 11 septembre 2007 et 15 mai 2008 à la demande de M. A______et qu’il avait adressées à ce dernier.

Dans la première, M. X______ confirmait que MM. A______, Y______ et Z______ l’avaient mandaté en avril 2000 pour qu’il fonctionne en qualité de séquestre amiable d’une convention de dépôt-séquestre de l’intégralité des actions de la société. La convention prévoyait qu’il ne devait remettre les actions que sur instruction conjointe des trois actionnaires, MM. A______, Z______ et Y______, détenant respectivement 20 %, 35 % et 45 % du capital-actions. L’actionnariat « officiel », inscrit dans une convention d’actionnaires du 28 avril 2000, revenait à hauteur de 56 % à M. Y______ et de 44 % à M. Z______. À la requête commune des trois actionnaires, il avait détruit la convention en février 2006 et avait remis l’intégralité des actions au mandataire de M. Y______.

La seconde attestation reprenait le contenu de la première en le complétant. Lors d’une rencontre de M. X______ avec MM. A______et Y______ - il ne se souvenait plus si M. Z______ était présent - le 30 mars 2000, les actionnariats réel et officiel de la société lui avaient été exposés et son attention avait été attirée sur le fait que personne, hormis les trois véritables actionnaires, ne devait connaître la participation de M. A______au capital social, sans indication claire des raisons. Il avait suggéré la procédure à suivre et avait, le 3 avril 2000, adressé à M. Y______ le modèle de convention discuté lors de l’entretien. La convention avait été signée en un seul exemplaire, comme proposé par M. X______, lequel l’avait reçue en dépôt avec instruction de n’agir que sur instruction conjointe des trois véritables actionnaires. Il avait ensuite pu constater que M. A______était tenu informé de l’évolution des affaires de la société. Il avait reçu l’ordre de détruire la convention suite à l’incarcération de M. A______. Lors d’une réunion le 11 juin 2007,

- 4/14 - A/1300/2013 MM. Y______ et Z______ avaient feint d’ignorer la qualité d’actionnaire de M. A______. Pour M. X______, il n’avait jamais été convenu que les relations seraient modifiées par la remise des actions au conseil de M. Y______, qu’il avait effectuée contre quittance. 6)

Le 12 novembre 2010, le bureau de la commission (ci-après : le bureau) a refusé de délier M. X______ de son secret professionnel pour qu’il témoigne devant le tribunal dans le litige opposant M. A______à MM. Y______ et Z______.

M. X______ avait reçu un mandat conjoint de la part de MM. A______Z______ et Y______ et leur devait son secret à tous trois. La recherche de la vérité matérielle ne constituait pas en soi une situation faisant naître un intérêt prépondérant justifiant la levée du secret. 7)

Par décision du 7 mars 2011, suite à la requête de M. X______ du 22 novembre 2010, la commission, statuant en séance plénière, a confirmé la décision du bureau.

La question de savoir si le secret était dû à M. A______uniquement ou également à MM. Z______ et Y______ pouvait rester ouverte. La recherche de la vérité matérielle, qui seule était concernée, ne constituait pas un intérêt public prépondérant et M. X______ n’était pas menacé dans son honneur. 8)

Par arrêt du 11 octobre 2011 (ATA/638/2011), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a annulé cette décision et renvoyé la cause à la commission pour instruction complémentaire, afin de déterminer la nature et l’étendue du mandat donné à M. X______ par MM. A______, Z______ et Y______ et de catégoriser individuellement chaque rapport de droit pour établir s’il relevait de manière prépondérante d’une activité typique de l’avocat. 9)

Le 29 novembre 2011, MM. Y______ et Z______ ont demandé à être appelés en cause dans la procédure en levée du secret professionnel engagée devant la commission. 10) Par jugement du 2 février 2012 (JTPI/2______), le tribunal a suspendu l’instruction de la cause C/1______ jusqu’à droit jugé sur la question de la levée du secret professionnel de M. X______. 11) Par décision du 17 décembre 2012, prononcée suite à l’arrêt du Tribunal fédéral du 24 octobre 2012 (cause n° 2C_587/2012) annulant l’arrêt de la chambre administrative du 8 mai 2012 (ATA/281/2012) - lequel confirmait le refus d’appel en cause opposé par la commission le 20 février 2012 -, la commission a admis la qualité d’appelés en cause de MM. Y______ et Z______ dans la procédure en levée du secret professionnel de M. X______.

- 5/14 - A/1300/2013

12) a. Par mémoire commun du 28 février 2013 devant la commission, MM. Y______ et Z______ ont conclu au rejet de la requête de M. X______.

Ils ont notamment repris les faits exposés dans leur réponse et demande reconventionnelle du 25 mai 2010 dans la cause C/1______.

L’activité fournie par M. X______, consulté conjointement par MM. A______, Y______ et Z______, correspondait à une activité typique de l’avocat, couverte par le secret professionnel. La pesée des intérêts effectuée par la commission dans sa décision du 7 mars 2011 n’avait pas été remise en question et il n’y avait pas de raison de s’en écarter. L’intérêt public au maintien du secret l’emportait sur les intérêts contraires invoqués.

b. À l’appui de leur détermination, ils ont notamment produit un procès-verbal de l’audience de comparution personnelle des parties du 12 octobre 2010 dans la cause C/1______, durant laquelle M. A______, d’une part, et MM. Y______ et Z______, d’autre part, avaient maintenu leur version des faits respective. 13) Par décision du 11 mars 2013, notifiée à M. X______ le 13 mars 2013, la commission a refusé de délier ce dernier de son secret professionnel, reprenant et complétant la motivation de sa décision du 7 mars 2011.

M. X______ avait dispensé des conseils à ses trois clients, rédigé un acte pour eux et était devenu dépositaire de documents. À l’exception de ce dernier aspect, son comportement relevait de l’activité professionnelle typique d’avocat, couverte par le secret professionnel.

14) a. Par acte du 24 avril 2013, M. X______ a recouru auprès de la chambre administrative contre cette décision, concluant préalablement à l’audition de MM. A______, Y______ et Z______ et principalement à l’annulation de la décision attaquée et à la levée de son secret professionnel, avec suite de « dépens ».

Il a repris le contenu de ses deux attestations des 11 septembre 2007 et 15 mai 2008 et complété son argumentation précédente.

Les activités fournies, soit la rédaction et l’exécution d’un contrat de dépôt, sans activité de conseil, relevaient du domaine commercial et non de l’activité typique de l’avocat. Elles n’étaient pas couvertes par le secret professionnel.

b. À l’appui de son recours, il a notamment produit la décision du 11 mars 2009 classant la plainte pénale de M. A______à l’encontre de MM. Y______ et Z______ dans la procédure P/3______, confirmée par ordonnance de la Chambre d’accusation du 29 avril 2009 (OCA/4______).

- 6/14 - A/1300/2013 15) Le 28 mai 2013, la commission a persisté dans les termes de sa décision et a transmis son dossier, sans formuler d’observations. 16) Dans leurs déterminations communes du 31 mai 2013, MM. Y______ et Z______ ont conclu au rejet du recours ainsi qu'à l'octroi d’une indemnité de procédure, reprenant et précisant l’argumentation développée auparavant.

M. X______ minimisait son rôle de conseil, dans le but de s’affranchir du secret professionnel, pour des raisons qui lui étaient propres et qui n’étaient compréhensibles que s’il avait un intérêt personnel à l’issue du litige. 17) Le 4 juillet 2013, M. X______ a persisté dans son recours et dans sa requête d’audition de MM. A______, Y______ et Z______.

Il était exclusivement le conseil de M. A______. Si un mandat commun lui avait été confié, c’était celui de protéger les intérêts de ce dernier. Il était admis que la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés, notamment du client, et la recherche de la vérité matérielle pouvaient justifier une levée du secret professionnel. Même à admettre la qualité de MM. Y______ et Z______ pour invoquer le secret professionnel malgré leur attitude manifestement abusive, les intérêts privés prépondérants, économiques, si ce n’est personnels, de M. A______justifiaient de le délier de son secret professionnel. 18) Par arrêt du 25 mars 2014 dans la cause A/1300/2013 (ATA/185/2014), la chambre administrative a admis le recours, annulé la décision attaquée et constaté que M. X______ n’était pas lié par le secret professionnel à MM. Y______ et Z______, lesquels n’avaient bénéficié que de l’activité atypique de dépositaire. 19) Par arrêt du 10 novembre 2014 (cause n° 2C_461/2014), le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et renvoyé la cause à la chambre administrative pour qu’elle examine le bien-fondé du refus de la commission de délier M. X______ de son secret professionnel.

M. X______ avait effectué une activité de conseil en proposant une solution dans l’intérêt de ses trois mandants et avait rédigé pour eux une convention de dépôt-séquestre. Ces activités relevaient de l’activité typique de l’avocat, couverte par le secret professionnel. 20) Par courrier du 7 janvier 2015, la chambre administrative a imparti un délai à M. X______ pour déposer ou fournir copie de l’intégralité de son dossier d’avocat et a fixé un second délai à toutes les parties pour se déterminer suite à l’arrêt du Tribunal fédéral du 10 novembre 2014. 21) Le 16 janvier 2015, la commission s’en est rapportée à sa décision du 11 mars 2013, sans formuler d’observations complémentaires.

- 7/14 - A/1300/2013 22) Dans ses déterminations du 19 janvier 2015, M. Y______ a demandé au juge délégué de renoncer à ordonner la production du dossier d’avocat de M. X______ et de laisser d’abord les parties s’exprimer sur la question de la levée du secret professionnel, ou de rendre une décision formelle à cet égard.

La production du dossier d’avocat impliquerait une atteinte irréparable au secret professionnel le protégeant et n’était pas nécessaire pour résoudre la question litigieuse.

Seuls les intérêts supérieurs du client ou la recherche de la vérité matérielle pouvaient entrer en compte dans le cas d’espèce. Or, il n’existait aucun indice d’atteinte à la santé, ni d’incapacité du client à consentir à une divulgation dans son intérêt. Quant à la vérité matérielle, il ne s’agissait pas d’un intérêt prépondérant justifiant la levée du secret, d’autant plus que la vérité était sujette à caution, M. X______ ayant choisi de soutenir aveuglément la thèse de l’un de ses trois mandants. 23) Par courrier du 29 janvier 2015, M. X______ s’en est rapporté à justice dans l’attente de la détermination de la chambre administrative quant à la production de son dossier d’avocat.

Il ne s’agissait pas d’épouser des thèses mais de faire respecter les intérêts supérieurs d’un client privé de moyens de preuve et, surtout, de faire rétablir la vérité. 24) Par ordonnance du 6 février 2015, la chambre administrative a ordonné à M. X______ de produire son dossier d’avocat contenant les conseils prodigués et la convention rédigée en faveur de MM. A______, Y______ et Z______.

La pesée des intérêts ne pouvait se faire de manière purement abstraite, en particulier quant à l’évaluation de l’intérêt concret à la manifestation de la vérité, pouvant être plus ou moins important selon les espèces, et à celle des intérêts supérieurs des clients, qui s’opposaient entre eux. La production du dossier d’avocat de M. X______ ne pouvait entraîner en soi une violation du secret professionnel, l’information ne devenant accessible qu’aux parties au contrat de mandat et aux autorités de levée du secret professionnel. 25) Le 16 avril 2015, M. X______ a versé à la procédure son dossier d’avocat. 26) Le 23 juin 2015, le juge délégué a imparti un délai au 17 juillet 2015 pour toutes requêtes ou observations complémentaires. 27) Le 15 juillet 2015, MM. Y______ et Z______ ont persisté dans leurs conclusions et se sont référés au courrier du premier du 19 janvier 2015 s’agissant de la pesée des intérêts.

- 8/14 - A/1300/2013 28) Les autres parties ne s’étant pas manifestées, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile, le recours est de ce point de vue recevable (art. 62 al. 1 let. a et 17A al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur antérieure au 16 novembre 2013). 2) a. Selon l’art. 12 al. 3 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), si le bureau de la commission refuse de délier un avocat de son secret professionnel, ce dernier peut demander que sa requête soit soumise à la commission plénière qui statue par une décision non susceptible d'un recours.

b. Toutefois, comme l’a déjà constaté la chambre administrative concernant le recours de M. X______ contre la décision de la commission du 7 mars 2011, l'art. 12 al. 3 LPAv in fine n'est plus conforme aux exigences conventionnelles, constitutionnelles ainsi que de la législation fédérale en matière d'accès au contrôle judiciaire (art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 - CEDH - RS 0.101; art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101; art. 86 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110) et la chambre administrative est dès lors compétente pour connaître d’un recours contre une décision de la commission plénière en matière de levée du secret professionnel de l’avocat (ATA/638/2011 du 11 octobre 2011 consid. 11f et 11g).

c. Le recours est par conséquent recevable. 3)

Le recourant demande l’audition de M. A______ainsi que des appelés en cause.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 132 II 485 consid. 3.2

p. 494; 127 I 54 consid. 2b p. 56; arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1).

b. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude

- 9/14 - A/1300/2013 qu’elles ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 158; ATA/693/2015 du 30 juin 2015 consid. 4b; ATA/586/2013 du 3 septembre 2013 consid. 5b).

c. En l’espèce, la chambre administrative dispose d’un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause. Au surplus, il convient de constater que les appelés en cause se sont exprimés par écrit, tant devant la commission que dans le cadre de la procédure devant la chambre administrative.

Il ne sera dès lors pas donné suite aux requêtes du recourant. 4)

Conformément à l’arrêt susmentionné du Tribunal fédéral du 10 novembre 2014, le secret professionnel s’applique aux activités fournies par le recourant à ses trois mandants, soit M. A______et les deux appelés en cause. Le présent litige se limite par conséquent à la question de savoir si l’autorité intimée a, à juste titre, refusé de délier M. X______ du secret professionnel pour qu’il témoigne devant le tribunal dans la cause C/1______. 5) a. Selon l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA - RS 935.61), repris par l’art. 12 al. 1 et 2 in initio LPAv, l'avocat est soumis au secret professionnel - également prévu par l'art. 321 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) - pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession. Cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

b. Le secret professionnel de l'avocat assure l’indépendance de l’avocat face aux tiers et protège l'exercice de la profession, ce qui est dans l'intérêt de l'administration de la justice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). Le secret professionnel de l'avocat préserve cependant également les droits du justiciable qui doit pouvoir compter sur la discrétion de son mandataire. Le secret professionnel est ainsi essentiel à la consécration effective des droits matériels du justiciable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). L'institution du secret professionnel sert tant les intérêts de l'avocat et de son client que ceux de la justice, dont il est l'auxiliaire (ATF 117 Ia 341 consid. 6 p. 348).

c. Le secret professionnel porte sur tout fait revêtant la qualité de secret. Il s’étend aux secrets proprement dits mais également à tout ce que l’avocat apprend, surprend, connaît, devine et même déduit dans l’exercice de sa profession (ATA/559/2015 du 2 juin 2015 consid. 5d;

- 10/14 - A/1300/2013 Pascal MAURER/Jean-Pierre GROSS, in Michel VALTICOS/Christian M. REISER/Benoît CHAPPUIS [éd.], Loi sur les avocats, Commentaire de la LLCA, 2010, n. 207 ad art. 13).

d. Le secret professionnel subsiste également après la fin des relations contractuelles de l'avocat et de son client, qu'elles aient cessé en raison de l'exécution du mandat, de sa résiliation ou pour d'autres motifs (art. 15 du Code suisse de déontologie, édicté par la Fédération Suisse des Avocats; François BOHNET/Vincent MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009,

n. 1818, 1845 et 1913 s. p. 750, 759 et 780 s. et les références citées). 6) a. En application de l'art. 13 al. 1 LLCA, l'avocat est le titulaire de son secret et il reste maître de celui-ci en toutes circonstances (ATF 136 III 296 consid. 3.3

p. 303 s.; arrêts du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). Il doit toutefois obtenir le consentement de son client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par le secret (art. 321 ch. 2 CP; art. 12 al. 2 LPAv; arrêts du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). En cas de pluralité de mandants, chacun d'eux doit donner son accord (arrêts du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). Lorsque l'accord du client ne peut pas être obtenu, l'avocat peut s'adresser à l'autorité compétente en vue d'obtenir la levée du secret professionnel (art. 321 ch. 2 CP; art. 12 al. 3 LPAv; arrêts du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées). Une procédure de levée du secret professionnel de l'avocat ne saurait par conséquent avoir lieu que dans la mesure où le client s'oppose à la levée de ce secret ou n'est plus en mesure de donner son consentement (arrêts du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 et les références citées).

b. Les conditions de levée du secret professionnel ne sont pas réglées par le droit fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 2C_661/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1; 2C_42/2010 du 28 avril 2010 consid. 3.1; Benoît CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, 2013,

p. 180; Pascal MAURER/Jean-Pierre GROSS, op. cit., n. 390 ad art. 13). Il revient par conséquent aux cantons de les régler (arrêts du Tribunal fédéral 2C_661/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1; 2C_42/2010 du 28 avril 2010 consid. 3.1; Benoît CHAPPUIS, op. cit., p. 180).

c. En droit genevois, l’art. 12 al. 3 LPAv prévoit que l’avocat peut demander au bureau de la commission, ou en cas de refus de cette dernière, à la commission plénière, de le délier de son secret professionnel. L’autorisation n’est délivrée que

- 11/14 - A/1300/2013 si la révélation est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (art. 12 al. 4 LPAv). 7) a. La procédure de levée du secret professionnel a pour objet d'effectuer la pesée des intérêts entre l’intérêt à la levée du secret et celui à son maintien (arrêt du Tribunal fédéral 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 3.1 et les références citées). La doctrine préconise dans ce cadre l’adoption d’une approche restrictive (Pascal MAURER/Jean-Pierre GROSS, op. cit., n. 405 ad art. 13; Patrick STOUDMANN, Le secret professionnel de l’avocat : jurisprudence récente et perspectives, RPS 2008 144-157, p. 151). La levée du secret professionnel doit être refusée lorsque le client a un intérêt supérieur à son maintien (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1127/2013 du 7 avril 2014 consid. 3.3.2; 2C_42/2010 du 28 avril 2010 consid. 3.1 et les références citées).

b. À Genève, dans un arrêt ancien, le Tribunal administratif, devenu depuis lors la chambre administrative, a retenu qu’il n’y avait un intérêt supérieur à la levée du secret que si le danger impérieux invoqué était impossible à détourner autrement et que l'intérêt menacé était plus précieux que l'intérêt au respect du secret professionnel (SJ 1982 p. 185, p. 192).

c. Selon la jurisprudence, l’avocat peut notamment être délié de son secret professionnel lorsque ses propres intérêts à la levée l’emportent sur ceux au maintien du secret du mandant, au point que l’obligation de garder le secret ne puisse plus lui être imposée, notamment pour se défendre dans une procédure pénale ou disciplinaire à son encontre ou contre des attaques à son honneur, ou pour éviter une atteinte considérable injustifiée à son patrimoine (arrêt du Tribunal fédéral 2C_503/2011 du 21 septembre 2011 consid. 2.2 et la référence citée). L’on peut également citer les cas de la mise en cause de la bonne exécution du mandat et de la contestation de ses honoraires (Pascal MAURER/Jean-Pierre GROSS, op. cit., n. 406 ad art. 13).

Selon le Tribunal fédéral, la levée du secret professionnel pour soutenir un tiers dans le cadre d’une procédure civile à l’encontre d’un ancien client ne se justifie pas (arrêt du Tribunal fédéral 2P.313/1999 du 8 mars 2000 consid. 2d). En se référant notamment à cet arrêt, la doctrine a retenu que la recherche de la vérité matérielle ne constitue pas un intérêt prépondérant justifiant la levée du secret (François BOHNET/Vincent MARTENET, op. cit., n. 1924 p. 784) et que des intérêts privés opposés doivent être considérés comme de même valeur et ne permettent pas de délier l'avocat de son secret (Patrick STOUDMANN, op. cit., RPS 126/2008 p. 144, p. 152). 8)

En l’espèce, il a été jugé de manière définitive que les faits au sujet desquels M. X______ souhaite témoigner devant le tribunal constituent des faits revêtant la qualité de secret, appris par le recourant dans le cadre de son activité typique en faveur de ses trois mandants. Il en découle qu’une levée du secret est nécessaire,

- 12/14 - A/1300/2013 le consentement de deux des trois mandants faisant défaut. Toutefois, sans invoquer d’intérêt propre à la levée de son secret, le recourant soutient que l’autorité intimée aurait dû le délier du secret professionnel, les intérêts privés de M. A______, dépourvu de moyens de preuve, ainsi que la recherche de la vérité matérielle constituant des intérêts supérieurs justifiant la levée du secret.

Il ressort du dossier qu’il n’existe, à l’heure actuelle, plus de pièce permettant d’établir directement la qualité d’actionnaire ou non de la société de M. A______, de sorte que seul le recourant est à même d’éclairer le tribunal sur ce fait. M. A______a dès lors manifestement un intérêt privé à obtenir la levée du secret professionnel du recourant. Toutefois, un tel intérêt n’existe que parce que l’unique preuve de ses relations vis-à-vis de la société, la convention, a été détruite. Or, non seulement cette convention avait été rédigée précisément dans le but de régler les relations unissant M. A______, les appelés en cause et la société et de garantir les droits de ces derniers dans ce contexte - soit, en particulier, selon les allégations de M. A______, de formaliser son caractère d’actionnaire « caché » et de protéger ses intérêts en tant que tel -, mais, alors même qu’il savait qu’il n’en existait qu’un seul exemplaire, M. A______a par ailleurs lui-même donné son accord à sa destruction et fait parvenir, conjointement à MM. Y______ et Z______, une instruction en ce sens au recourant, ceci dans le contexte d’une procédure pénale pour des faits notamment commis par l’intermédiaire de la société. M. A______a ainsi personnellement accepté de se départir de la seule pièce à même de prouver directement son statut d’actionnaire allégué devant le tribunal. Ainsi, même à supposer que les appelés en cause s’opposent à la levée du secret professionnel du recourant afin de cacher la vérité matérielle, l’intérêt de M. A______à une telle levée, qui n’est qu’une conséquence de la destruction d’une preuve qu’il a lui-même ordonnée, ne peut, dans ces circonstances, être qualifié de supérieur et l’emporter sur l’intérêt au maintien du secret professionnel, dû collectivement à ses trois mandants.

La commission a par conséquent, à juste titre, refusé de délier le recourant de son secret professionnel pour qu’il témoigne devant le tribunal dans la cause C/1______. 9)

Au vu de ce qui précède, la décision de la commission du 11 mars 2013 est conforme au droit, et le recours sera rejeté. 10) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de M. X______, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à chacun des appelés en cause, à la charge de M. X______.

- 13/14 - A/1300/2013 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 24 avril 2013 par Monsieur X______ contre la décision de la commission du barreau du 11 mars 2013; au fond : le rejette; met à la charge de Monsieur X______ un émolument de CHF 1'000.-; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Monsieur Y______, à la charge de Monsieur X______; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Monsieur Z______, à la charge de Monsieur X______; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi. communique le présent arrêt à Monsieur X______, à la commission du barreau, à Me Christian Lüscher, avocat de Monsieur Y______, appelé en cause, ainsi qu’à Me Alain Berger, avocat de Monsieur Z______, appelé en cause. Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : M. Rodriguez Ellwanger

le président siégeant : J.-M. Verniory

- 14/14 - A/1300/2013 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :