ATA/557/2013

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2176/2012-PE ATA/557/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 27 août 2013 en section dans la cause

Monsieur M______ O______ représenté par Me Jacques Emery, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2012 (JTAPI/1543/2012)

- 2/18 - A/2176/2012 EN FAIT 1)

Monsieur M______ O______, né le ______ 1980, est ressortissant d'Algérie. Il est arrivé en Suisse le 10 août 2001 et a déposé une demande d'asile sous l'identité de Monsieur B______, né le ______ 1983, également ressortissant d'Algérie. Il a été attribué au canton de Lucerne. L'office fédéral des réfugiés, devenu l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a refusé d'entrer en matière sur cette demande d'asile et a prononcé le renvoi de Suisse de l’intéressé par décision du 9 octobre 2001. 2)

Il a été prévenu de vol et d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE – RS 142.20) à Genève le 22 janvier 2003. Ne pouvant être refoulé, il a été relaxé. 3)

Sous sa véritable identité, M. M______ O______ a ensuite formulé une demande en mariage avec Madame A______, née le ______ 1982, de nationalité suisse et domiciliée à Genève. Il a obtenu un visa à cette fin le 13 octobre 2003. Un rapport de police du 9 juillet 2003 indiquait que M. B______, alias M______ O______, avait été signalé disparu depuis le 20 février 2003. 4)

M. M______ O______ a été arrêté à Genève le 19 novembre 2003 pour vols et tentatives de vols commis dans plusieurs magasins de cette ville entre le 24 septembre et le 17 novembre 2003. Condamné par ordonnance du juge d'instruction du 26 novembre 2003, il a fait opposition à ladite ordonnance et a été jugé le 18 mai 2004 par défaut. Ayant relevé le défaut, il a été condamné le 5 octobre 2004 par le Tribunal de police à une peine de deux mois d'emprisonnement, avec un sursis et un délai d'épreuve de trois ans, pour vols, tentatives de vol et recel. 5)

M. M______ O______ a épousé Mme A______ le ______ 2003 à la mairie d'Onex. En conséquence, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) lui a délivré une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. 6)

M. M______ O______ a de nouveau été arrêté le 9 mars 2004 et condamné par ordonnance de condamnation du Procureur général à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour vol en bande à Genève. 7)

Il a été ensuite prévenu de vol de téléphones portables et de violation de domicile le 8 juillet 2004. 8)

M. M______ O______ a été écroué le 11 mars 2005 pour vol de plusieurs objets commis dans une école.

- 3/18 - A/2176/2012 9)

Son épouse a donné naissance, le 16 août 2005 à Genève, à un garçon prénommé N______ O______. 10) M. M______ O______ a été arrêté le 8 mai 2006 pour vol d'un ordinateur portable. Entendu par la police, il a déclaré vivre séparé de son épouse et de son fils, lesquels habitaient à Onex avec les parents de cette dernière. Il n'avait pas de travail fixe, mais était suivi par le service de probation et de réinsertion, qui lui versait un montant de CHF 2'240.- par mois. 11) Le Tribunal de première instance (ci-après : le TPI) a autorisé les époux O______ à vivre séparés par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 1er juin 2006. Il a attribué la garde sur N______ O______ à Mme O______, accordé un droit de visite à M. M______ O______, et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien de CHF 300.- par mois pour son fils. 12) M. M______ O______ a fait l'objet, le 24 août 2006, d'une plainte pour vol d'un ordinateur sur un chantier où il travaillait en tant que nettoyeur. 13) Il a été écroué à la prison de Champ-Dollon le 15 février 2007 pour vol et recel d'un beamer. Il a été condamné le 22 février 2007 pour ces faits à soixante heures de travail d'intérêt général avec un sursis et un délai d'épreuve de deux ans, par ordonnance du juge d'instruction. 14) Par courrier du 8 mai 2007, l'OCP a averti M. M______ O______ qu'à la suite de ses condamnations antérieures, des sanctions administratives pourraient être prononcées à son encontre en dépit du fait qu'il était titulaire d'une autorisation de séjour, s’il commettait de nouvelles infractions pénales. 15) M. M______ O______ a été arrêté le 28 février 2008 sous la prévention de brigandage et de lésions corporelles graves pour avoir agressé une personne âgée à la sortie d'une banque et lui avoir dérobé un montant de CHF 5'000.-. 16) Le 5 décembre 2008, M. M______ O______ a été arrêté pour le vol d'une veste en cuir dans un magasin. Pour ces faits, la Cour correctionnelle sans jury a condamné l’intéressé le 8 décembre 2008 à deux ans et six mois de peine privative de liberté, dont quinze mois sans sursis, avec sursis partiel pour le solde et un délai d'épreuve de cinq ans. 17) Il a ensuite été arrêté le 16 janvier 2009 pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile après avoir attaqué une bijouterie en ville de Genève en utilisant une fourgonnette comme bélier. Le juge d'instruction l'a condamné le 23 janvier 2009 à cinq mois de peine privative de liberté pour ces faits. 18) Par décision du 18 août 2009, l’OCP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. M______ O______ et de lui octroyer une autorisation d'établissement. Il a imparti un délai au 18 février 2010 à l’intéressé pour quitter

- 4/18 - A/2176/2012 la Suisse. Le renvoi n'était pas impossible ou illicite, mais au contraire raisonnablement exigible. La décision était motivée par le constat des nombreuses infractions pénales pour lesquelles M. M______ O______ avait été condamné et le fait que l'avertissement du 8 mai 2007 ne l'avait pas incité à modifier son comportement. L'occasion lui avait été donnée en cours de procédure de faire valoir son droit d'être entendu. 19) Sur recours de M. M______ O______ du 21 décembre 2009, la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a confirmé la décision précitée le 7 septembre 2010. Par arrêt du 3 mai 2011, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en a fait de même (ATA/209/2011). Enfin, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté devant lui par M. M______ O______ (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_537/2011 du 28 juin 2011) et la décision de l’OCP du 18 août 2009 est ainsi devenue définitive. 20) Le TPI a prononcé le divorce des époux O______ par jugement du 16 mai 2011. 21) Par décision du 4 juillet 2011, l'OCP a imparti à M. M______ O______ un délai au 15 août 2011 pour quitter la Suisse. 22) Le 20 janvier 2012, le précité a formé une demande en vue de se remarier avec son ex-épouse. La ville de Lancy a accusé réception de cette demande par courrier du même jour l'invitant à produire une copie de son titre de séjour en cours de validité, ou toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse. Un délai de soixante jours lui a été imparti à cet effet. 23) M. M______ O______ a été arrêté le 2 février 2012 pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup – RS 812.121) et à la loi fédérale sur les étrangers (LEtr – RS 142.20). Entendu à ce sujet, il a reconnu qu'il consommait des stupéfiants et en faisait le trafic, en invoquant être démuni de moyens d'existence. Le Ministère public l'a condamné, par décision du 25 juillet 2012, à une peine privative de liberté de quarante jours pour ces faits. 24) M. M______ O______ a demandé à l'OCP, par courriers des 2 et 16 mars 2012 rédigés par son conseil, puis par une lettre du 20 mars 2012, de lui délivrer une attestation de résidence, dans le but de parfaire la procédure préparatoire de mariage.

- 5/18 - A/2176/2012 25) Par décision du 30 mars 2012, la ville de Lancy a déclaré irrecevable la demande d'ouverture de procédure de mariage de M. M______ O______, en l'absence de production d'une attestation de résidence dans le délai imparti. L’intéressé a recouru contre cette décision auprès de l'autorité de surveillance de l'état civil. 26) Le conseil de M. M______ O______ a demandé le 5 avril 2012 à l'OCP de lui délivrer le plus rapidement possible une attestation de résidence ou de lui indiquer par retour de courrier si cela n'était pas possible. 27) De son côté, Mme O______ A______ a informé l'OCP, par courrier du 12 avril 2012, qu'elle avait recommencé à fréquenter son ex-mari depuis un peu moins d'une année et qu'elle souhaitait donner une seconde chance à leur relation, compte tenu notamment du fait qu'ils avaient un enfant ensemble, dont M. M______ O______ s'occupait. 28) Par décision du 13 juin 2012, l'autorité de surveillance de l'état civil a rejeté le recours interjeté par M. M______ O______ contre la décision du 30 mars 2012 de la ville de Lancy. Cette dernière avait appliqué correctement l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) et la directive de l'Office fédéral de l'état civil (ci-après : OFEC) n° 10.11.01.02 relative aux mariages et partenariats de ressortissants étrangers, selon laquelle un délai de soixante jours au maximum devait être imparti aux fiancés pour présenter la preuve de la légalité de leur séjour en Suisse ou obtenir un titre de séjour auprès des autorités migratoires. 29) Par décision du 15 juin 2012 déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCP a refusé de délivrer une attestation de résidence et une autorisation de séjour à M. M______ O______. Il a prononcé le renvoi de ce dernier, lequel devait quitter la Suisse d’ici le 14 juillet 2013. M. M______ O______ avait été prévenu à de très multiples reprises de diverses infractions, de manière continue depuis 2003, et avait été condamné maintes fois pour des infractions pénales, les deux dernières fois à des peines privatives de liberté de deux ans et demi et de cinq mois, pour brigandage, vol et dommages à la propriété. De surcroît, l'avertissement qui lui avait été signifié le 8 mai 2007 ne l'avait nullement incité à adopter un comportement respectueux des lois, de sorte que l'intérêt public à son éloignement de Suisse prévalait sur son intérêt privé à rester dans ce pays auprès de sa famille. Enfin, l'exécution du renvoi paraissait raisonnablement exigible, dès lors que M. M______ O______ pouvait solliciter la prolongation de son passeport algérien qui était échu depuis moins de deux mois, ou engager des démarches en vue d’obtenir les documents nécessaires à son retour en Algérie. 30) M. M______ O______ a recouru le 12 juillet 2012 contre cette décision auprès du TAPI. Il a conclu à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision du 15 juin 2012 de l'OCP, ainsi qu’à la délivrance d'une attestation de résidence et

- 6/18 - A/2176/2012 d'une autorisation de séjour. Il désirait se remarier avec son ex-épouse. Son éloignement de Suisse mettrait fin à l'intense relation qu'il entretenait avec son fils depuis sept ans. Il sollicitait une audience de comparution personnelle des parties afin de fournir des explications. L'OCP s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif. 31) Par décision sur mesures provisionnelles du 31 juillet 2012, le TAPI a refusé l'octroi de l'effet suspensif et les mesures provisionnelles. Si celles-ci étaient admises, cela reviendrait à accorder au recourant ce qu'il demandait sur le fond. 32) Le 11 septembre 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours.

M. M______ O______ avait fait l'objet de multiples arrestations et condamnations, pour vol, recel, dommages à la propriété, brigandage et lésions corporelles graves, pour des peines privatives de liberté d’une durée totale de trois ans et un mois, dont une condamnation à deux ans et six mois d'emprisonnement. La limite fixée par la jurisprudence, au-delà de laquelle le renouvellement d'une autorisation de séjour du conjoint d'un ressortissant suisse était en principe refusé, était largement dépassée. M. M______ O______ n'avait pas modifié son comportement malgré un premier mariage et la naissance d'un enfant. Son ex- épouse, avec laquelle il entendait se remarier, connaissait parfaitement la situation, de sorte que le risque de devoir vivre séparés ou à l'étranger leur était connu. 33) M. M______ O______ a répliqué le 27 septembre 2012. Les actes délictueux étaient des erreurs de jeunesse qu'il regrettait. Il n’en commettrait plus à l'avenir. Il voulait participer désormais à l'éducation de son fils et faire tout son possible pour trouver un emploi stable, afin de mener une vie de famille normale. 34) Par jugement du 18 décembre 2012, le TAPI a rejeté le recours de M. M______ O______.

Il n'était pas nécessaire de convoquer les parties pour respecter leur droit d'être entendu, le dossier contenant les éléments nécessaires pour trancher les griefs soulevés par le recourant. Par ailleurs, les condamnations pénales du recourant s'élevaient à plus de trois ans, dont une condamnation à deux ans et demi pour brigandage et vol, ce qui constituait une peine de longue durée au sens de la jurisprudence, soit une peine supérieure à un an d'emprisonnement, cette limite correspondant à la durée maximale d'une peine pécuniaire (ATF 135 II 377 consid. 4.2) et cela, indépendamment d'un sursis (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 6.1 ; 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.1). En conséquence, une autorisation de séjour ou une attestation de résidence devait être refusée au recourant. Une pesée des intérêts ne conduisait pas à une solution différente, la peine infligée par le juge pénal étant dans ce cas le premier critère à prendre en compte dans cette pesée, notamment lorsque les infractions considérées compromettaient des biens juridiques particulièrement

- 7/18 - A/2176/2012 importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle, ce qui était le cas des infractions à la LStup. Cette appréciation ne devait pas être modifiée, même lorsqu'il apparaissait difficile d'exiger du conjoint suisse de quitter le pays, puisque, selon la jurisprudence, l'intérêt public à l'éloignement de l'étranger l'emportait en ce cas sur l'intérêt privé de ce dernier à pouvoir rester en Suisse.

Le risque de récidive était également un facteur important et cela, d'autant plus lorsque les faits reprochés étaient graves, ce qui était le cas en l'espèce. Cette solution était par ailleurs en accord avec l'art. 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.10) notamment, du fait que le recourant avait cessé de vivre avec son ex-épouse et son fils quelques mois seulement après la naissance de ce dernier et que la reprise d'une vie commune n'était intervenue que plusieurs années plus tard et moins d'un an avant la demande d'attestation de résidence et d'autorisation de séjour. Enfin, l'intégration professionnelle et sociale était inexistante, M. M______ O______ n'ayant jamais suivi de formation professionnelle durant son séjour en Suisse ni occupé d'emploi fixe, mais exercé quelques activités lucratives peu qualifiées et ce, de façon sporadique et toujours pendant des laps de temps très courts. 35) Par acte du 21 janvier 2013, M. M______ O______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative. Il a conclu préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et sollicité la comparution personnelle des parties. Principalement, le jugement du TAPI du 18 décembre 2012 devait être annulé, la cause devant être renvoyée à l’OCP afin qu’il lui délivre une autorisation de séjour. L’OCP devait être débouté de toutes ses conclusions et condamné à des dépens.

Il souhaitait s'amender, donner une nouvelle chance à son couple et se remarier avec la mère de son fils. Il ne commettrait plus d'infractions. Il était boxeur professionnel, laquelle activité devait lui permettre de gagner entre CHF 3'000.- et CHF 4'000.- par mois.

En refusant d'entendre les parties au sujet des preuves déjà administrées, le TAPI avait violé son droit d’être entendu. Le recourant alléguait également la violation du droit au mariage, se prévalant des dispositions topiques de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH). Enfin, le jugement attaqué violait le principe de proportionnalité, en tant que son éloignement de Suisse serait excessif, au regard de son désir de vivre en Suisse avec sa famille et du risque de récidive, qui aurait selon lui disparu et qu'il serait disproportionné d'exiger de lui qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou y engager une procédure visant à obtenir le droit de revenir se marier en Suisse.

- 8/18 - A/2176/2012 36) Le 4 février 2013, l'OCP s'est opposé à la restitution de l’effet suspensif, lequel ne pouvait être restitué lorsque le recours était dirigé comme en l’espèce contre une décision à contenu négatif, car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'avait jamais bénéficié. L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit et l'éloignement du recourant devaient prévaloir, en l'espèce, sur l'intérêt privé de ce dernier à rester en Suisse pendant la procédure de recours, au vu des nombreuses condamnations pénales dont l’intéressé avait fait l'objet. 37) Par décision du 18 février 2013 (ATA/87/2013), la présidente de la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours et d’octroyer des mesures provisionnelles. 38) Le 19 février 2013, l'OCP a conclu au rejet du recours. Le droit d'être entendu n'impliquait pas que l'autorité compétente entende les parties oralement, lorsque les preuves déjà administrées lui permettaient de former sa conviction et qu'elle avait acquis la certitude que son opinion ne serait pas modifiée par les nouvelles preuves offertes. Le TAPI avait examiné la situation du recourant sous l'angle du droit des étrangers, comme il devait le faire, et les dispositions du CCS applicables en matière de procédure de mariage n'étaient dès lors pas pertinentes pour l'appréciation du cas, le TAPI ayant refusé à juste titre la délivrance d'une attestation de résidence et d'une autorisation de séjour, au vu des circonstances personnelles du recourant. Le principe de proportionnalité n'était pas violé en l'espèce. 39) Le TAPI a transmis son dossier le 28 février 2013 sans formuler d’observations. 40) Le recourant a répliqué le 15 mars 2013. Il a produit une attestation écrite par sa fiancée par laquelle cette dernière a confirmé vouloir donner une deuxième chance à leur couple, au vu de son changement d'attitude. Il a produit également une déclaration d'un ami attestant de « la bonne conduite de Monsieur O______ » et de « l'amélioration » et « la stabilisation » de ce dernier suite à la « réintégration de sa cellule familiale ». 41) Le 17 avril 2013, l'OCP a versé au dossier copie de la demande de soutien à l'exécution du renvoi du 26 juillet 2011 adressée à l’ODM, copies de divers échanges de courriels du mois d'octobre 2012 relatifs à la préparation du renvoi du recourant, de la notice d'entretien de l'OCP avec le recourant du 26 octobre 2012 et copie d'un courrier adressé le 16 avril 2013 au recourant, impartissant à ce dernier un ultime délai au 16 mai 2013 pour quitter la Suisse. 42) Par courrier du 5 juin 2013, l'OCP a produit une copie de la demande d'identification adressée par l’ODM à l’ambassade d’Algérie afin d'obtenir un

- 9/18 - A/2176/2012 laissez-passer ou d’établir l'identité de M. M______ O______, en application de l'Accord sur la circulation des personnes entré en vigueur le 26 novembre 2007. 43) Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2.

Par un premier grief, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, au motif que le TAPI a refusé d'entendre les parties, tout en retenant dans ses considérants ne pas avoir acquis la conviction de la réalité du projet de remariage invoqué.

a. Le droit d'être entendu est consacré par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101). Il comprend notamment le droit d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, ainsi que de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 127 III 576 consid. 2c ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3).

Le juge peut, sans violer le droit d'être entendu d'une partie, renoncer à des mesures d'instruction si les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa conviction et qu'il acquiert la certitude, à l'issue d'une appréciation anticipée et non arbitraire des preuves offertes, que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_61/2011 consid. 3.1).

Selon la jurisprudence, ce droit ne comprend pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; 125 I 209 consid. 9b ; 122 II 464 consid. 4c).

Enfin, l'art. 41 LPA prend en compte ces principes en précisant que les parties ne peuvent pas prétendre à une audition verbale, sauf dispositions légales contraires.

b. Le dossier du TAPI, de même que celui en possession de la chambre de céans, contiennent en l'espèce tous les éléments suffisants et nécessaires à

- 10/18 - A/2176/2012 l'appréciation de la situation et à l'examen des griefs invoqués par le recourant, de sorte qu'il sera renoncé à convoquer les parties en audience de comparution personnelle. Le grief de violation du droit d’être entendu sera donc écarté. 3.

Le recourant soutient que l’art. 98al. 4 CCS consacre une violation du droit au mariage, en imposant aux fiancés qui ne sont pas citoyens suisses d'établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire de mariage.

a. Les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de leur procédure préparatoire du mariage (art. 98 al. 4 CCS).

La LEtr et ses ordonnances d'exécution, parmi lesquelles celle relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201) règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas déterminé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).

En application de ces principes, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou une autorisation d'établissement (art. 30 let. b LEtr et art. 31 OASA). Dans ce cas, l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises avant d'entrer en Suisse et que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions légales pour un regroupement familial ultérieur doivent être remplies au sens des art. 42 ss LEtr.

Par ailleurs, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de celle-ci, à condition de vivre en ménage avec lui (art. 42 al. 1 LEtr). Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 42 al. 3 LEtr). Ce droit s'éteint s'il est invoqué abusivement ou s'il existe des motifs de révocation prévus par l'art. 63 LEtr (art. 51 al 1 LEtr). Un motif de révocation existe notamment dans les cas suivants (art. 63 al. 1 let. a, b et c LEtr) : - l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation ; - l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 et 61 du CP ; - l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ;

- 11/18 - A/2176/2012 - lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale.

Il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions de l'autorité (art. 80 al. 1 let. a OASA).

b. Une peine privative de liberté est de longue durée lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement. La limite de 360 jours s'impose à cet égard par le fait qu'en droit pénal, elle constitue la durée maximale d'une peine pécuniaire et qu'au-delà, seule une peine privative de liberté peut être prononcée (ATF 135 II 377 consid. 4.2), indépendamment du fait qu'elle a été assortie d’un sursis complet ou partiel, ou, respectivement, sans sursis (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 6.1 ; 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.1). Cette durée d'au moins une année doit par ailleurs résulter impérativement d'un seul jugement pénal (ATF 137 II 297 consid. 2). Dans tous les cas, la révocation, respectivement le refus de prolongation de l'autorisation, doivent faire l'objet d'une pesée des intérêts et de l'examen du principe de proportionnalité qui découle des art. 96 al. 1 LEtr et de l'art. 8 § 2 de la CEDH. Doivent également être pris en compte, dans la balance des intérêts, la culpabilité du condamné, ainsi que les conséquences de la mesure sur sa situation familiale (ATF 135 II 377 consid. 4.3).

c. En l’espèce, le recourant a été condamné le 8 décembre 2008 par la Cour correctionnelle de Genève à une peine de deux ans et demi pour brigandage et vol, ce qui correspond à une peine de longue durée au sens de la jurisprudence susmentionnée. De plus, le recourant a subi de nombreuses condamnations, pour une durée totale supérieure à trois ans. Enfin, il a également été interpellé lors de la commission de nombreuses autres infractions pénales. La condition de l'art. 62 let. b LEtr est dès lors satisfaite et ce grief sera écarté. 4.

Pour être valable, le refus d'autorisation ou la révocation de celle-ci ne se justifie que si elle constitue une mesure proportionnée aux circonstances du cas d'espèce, à l'issue d'une pesée des divers intérêts en jeu (ATF 135 II 377 consid. 4.3). Le recourant invoque d'ailleurs une violation du principe de la proportionnalité.

a. Ce principe, qui régit l’activité de l'administration en droit suisse, impose à l'autorité une pesée des intérêts dans chaque cas d'espèce, afin de garantir que la mesure envisagée soit apte à protéger l'intérêt public concerné et que ce résultat ne puisse pas être atteint par une mesure moins restrictive. En outre, ce principe interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 I 236 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_927/2011 du 9 janvier 2013).

b. Dans le cadre du refus d'octroi ou de renouvellement d'une autorisation de séjour, il convient ainsi de prendre en considération dans la pesée des intérêts

- 12/18 - A/2176/2012 publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, le degré d'intégration de celui-ci, respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure envisagée (art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 135 II 377 consid. 4.3 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4.1).

Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à prendre en considération la pesée des intérêts en présence (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2009 précité ; 2C_464/2009 du 21 octobre 2009 consid. 5).

c. Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, suivant en cela la pratique de la CourEDH, lorsque les actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants, comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle (ATF 137 II 297 consid. 3 ; ATF 136 II 5 consid. 4.2 ; ATF 134 II 10 consid. 4.3, ATF 130 II 176 consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1 et les références citées), étant précisé que l'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 ; 130 II 493 consid. 3.3).

Les infractions à la LStup constituent une atteinte grave à l'ordre et à la sécurité publics, au vu des ravages de la drogue dans la population, spécialement auprès des jeunes et des personnes socialement fragilisées. C'est pourquoi il se justifie de se montrer particulièrement rigoureux à l'égard des personnes ayant commis des crimes ou des délits graves en matière de trafic de drogue (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.532/2001 du 6 mars 2002 consid. 5.1 ; ATF 125 II 521 consid. 4a). Il existe donc un intérêt public et prépondérant à renvoyer de Suisse les étrangers qui ont commis des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants d'une certaine gravité (ATF 125 II 521 consid. 4a ; 122 II 433 consid. 2c). Aussi, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient conduire les autorités de police des étrangers à renoncer à une mesure de renvoi (arrêt du Tribunal fédéral 2A.267/2005 du 14 juin 2005 consid. 2.2), de sorte que les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet d'une mesures d'éloignement (Arrêts du Tribunal fédéral 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 5.1 ; 2A.615/2002 du 21 avril 2004 consid. 4.4).

d. La jurisprudence considère également qu'un étranger qui n'a séjourné en Suisse que peu de temps et qui a été condamné à une peine privative de liberté de deux ans ou plus ne peut plus bénéficier d'un titre de séjour, même lorsqu'il apparaît difficile d'exiger du conjoint suisse de quitter le pays (ATF 130 II 177 ; ATF 110 Ib 201). En effet, lorsque l'étranger a gravement violé l'ordre juridique en vigueur et qu'il a ainsi été condamné à une peine d'au moins deux ans de détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé et celui de sa famille à pouvoir rester en Suisse (Arrêt du Tribunal fédéral

- 13/18 - A/2176/2012 2A.386/2004 du 2 avril 2005). Dans ce cas, il n'est pas nécessaire que la peine de référence de deux ans de privation de liberté résulte d'une seule et même condamnation et qu'elle corresponde à une peine dûment exécutée. Cette quotité peut résulter de plusieurs condamnations, dont certaines, par hypothèse, seraient assorties du sursis (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_645/2007 du 12 février 2008). La durée de deux ans ne constitue toutefois pas une limite fixe ne pouvant être adaptée ni vers le haut ni vers le bas ; bien au contraire, la mesure doit résulter d'une pesée des intérêts (ATF 135 II 377).

e. Le risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (ATF 120 Ib 6 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_341/2008 du 30 octobre 2008). Par ailleurs, le fait de bénéficier d'une libération conditionnelle ne permet pas de conclure que l'étranger ne représente plus un risque pour l'ordre public (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_250/2008 du 10 septembre 2008). Les autorités compétentes en matière d'étrangers ne sont ainsi pas tenues de délivrer une autorisation de séjour à l'étranger en raison du bon comportement de celui-ci en prison, ni en raison d'une libération conditionnelle anticipée (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.296/2002 du 18 juin 2002).

f. En l’espèce, le recourant a fait l'objet de multiples condamnations à des peines privatives de liberté pour une durée totale supérieure à trois ans, pour des infractions toujours plus graves. S'il est coutumier de vols et recels, il a aussi été condamné pour brigandage et pour trafic de stupéfiants. Les diverses sanctions précitées, qui représentaient autant d'avertissements et d'incitations à modifier son comportement, n'ont pas détourné le recourant de sa mauvaise conduite, qui constituait dès lors un mode de vie destiné à financer son train de vie. Dans le cadre de la procédure dirigée contre lui pour brigandage, la Cour correctionnelle a d'ailleurs relevé que la faute du recourant était lourde, celui-ci s'étant rendu coupable de violences sur sa victime, âgée, dans le seul but de la détrousser. Peu de temps après cette condamnation du 8 décembre 2008, le recourant a de nouveau été arrêté et condamné à de nouvelles peines privatives de liberté.

Certes, le recourant allègue qu'il entretient des relations étroites avec son fils et qu'il souhaite donner une nouvelle chance à son couple, ce que corrobore l’attestation de son ex-épouse, avec laquelle il souhaite se remarier. Il y a lieu toutefois de considérer que le recourant s'est séparé de son épouse et de son fils alors que ce dernier n'avait que quelques mois, et qu'ils ont vécu séparément durant plusieurs années.

La gravité des infractions pour lesquelles le recourant a été condamné et leur nombre impliquent que l'intérêt public à son éloignement de Suisse prime en l'occurrence l'intérêt de l’intéressé à y rester auprès de sa famille, au regard des principes indiqués précédemment. De plus, le recourant n’a tenu aucun compte de

- 14/18 - A/2176/2012 l’avertissement que l’OCP lui a signifié le 8 mai 2007. Le moyen invoqué par le recourant est par conséquent mal fondé. 5.

Le recourant invoque simultanément une violation de l'art. 12 CEDH, qui garantit le droit de se marier et de fonder une famille à partir de l'âge nubile et selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit, et une violation de l'art. 14 Cst., lequel garantit le même droit.

A l’appui de son argumentation, le recourant invoque l'arrêt O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni du 14 décembre 2012, de la CourEDH. A cette occasion, la CourEDH a considéré qu'une loi nationale interdisant de façon générale le mariage sur la base de l'illégalité du séjour était discriminatoire et violait l'art. 12 CEDH. Selon cet arrêt, les circonstances de chaque cas d'espèce doivent pouvoir être prises en considération, afin de respecter les droits garantis par la CEDH.

Cet arrêt n'interdit pas de façon absolue le refus de célébrer un mariage en raison de l'illégalité du séjour, mais exige que les circonstances de chaque cas d'espèce soient prises en considération par l'autorité décisionnelle. L'arrêt O'Donoghue proscrit par conséquent une loi qui n'admettrait aucunement la prise en compte de ces circonstances et se limiterait à interdire de façon générale et absolue le mariage en cas d'illégalité du séjour.

Ce principe est concrétisé en droit suisse par le principe de la proportionnalité qui a déjà été examiné au considérant précédent. La jurisprudence fédérale prend en effet en compte toutes les circonstances de chaque cas d'espèce et l'autorité procède à une pesée minutieuse des intérêts en présence pour aboutir à une décision proportionnée dans chaque cas et dans le respect de la jurisprudence instaurée par la CourEDH. Le moyen invoqué par le recourant est dès lors mal fondé. 6.

Le recourant invoque enfin une violation de l'art. 8 CEDH, lequel garantit le respect de la vie privée et familiale.

a. Selon les circonstances, un étranger peut se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garantie par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à une séparation d’avec sa famille. L'étranger doit pouvoir se prévaloir d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse pour pouvoir invoquer cette disposition (ATF 129 II 193). Les relations familiales que protège l'art. 8 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257). Le droit au respect de la vie privée et familiale découlant de cette disposition n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, à condition que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, soit nécessaire à la

- 15/18 - A/2176/2012 sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633).

b. La Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, de façon à assurer un rapport équilibré entre la population suisse et la population étrangère résidente, ainsi que pour favoriser la situation du marché du travail et assurer un équilibre en matière d'emploi. Ces buts sont considérés comme légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 127 II 60 ; ATF 122 II 289). De plus, l'intérêt public à l'éloignement de l'étranger l'emporte normalement, en cas de peine d'au moins deux ans de détention, sur l'intérêt privé de l'étranger. Cette limite de deux ans doit être appréciée au regard de toutes les circonstances du cas, et en particulier, de la durée du séjour en Suisse de l'étranger. La nature du délit ou du crime commis doit également être prise en compte. Un bon pronostic de réintégration sociale n'exclut pas toujours une expulsion (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_739/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.3).

c. Un droit de visite sur un enfant habilité à résider en Suisse peut en principe être exercé même en vivant à l'étranger, en aménageant les modalités de ce droit quant à la fréquence et la durée. Dans certaines circonstances, un droit plus étendu peut exister, en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pas être maintenue sur le plan pratique. Pour s'en prévaloir, le parent doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. Cette condition est réalisée lorsqu'il n'existe aucun motif d'éloigner ce parent ou de l'empêcher de venir en Suisse, soit, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2009 du 23 mars 2009).

d. De plus, l'art. 8 CEDH ne peut en principe pas être invoqué par des fiancés ou des concubins, sous réserve de circonstances particulières. L'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut ainsi, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_933/2010 du 10 décembre 2010).

e. En l’espèce, ces conditions ne sont pas réalisées, le recourant n'ayant vécu que peu de temps avec la mère de son fils et étant resté séparé d'eux pendant plusieurs années, avant de renouer sa relation, selon ses propres dires, il y a moins de deux ans. Ce grief sera donc écarté également.

- 16/18 - A/2176/2012 7.

Le recours sera ainsi rejeté. Le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge malgré l’issue du litige (art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 – RFPA – E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2013 par Monsieur M______ O______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2012 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Jacques Emery, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, juge, M. Gianinazzi, juge suppléant. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :

le président siégeant :

- 17/18 - A/2176/2012

F. Scheffre

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière : Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours :

a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : …

c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :

1. l’entrée en Suisse,

2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,

3. l’admission provisoire,

4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,

5. les dérogations aux conditions d’admission,

6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :

1. par le Tribunal administratif fédéral,

2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;

b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et

c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation :

a. du droit fédéral ;

b. du droit international ;

c. de droits constitutionnels cantonaux ; Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

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d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;

e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.