ATA/467/2004

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A/561/2003-FIN

du 25 mai 2004

dans la cause

D.________ S.A. représentée par Me Antoine Kohler, avocat

contre

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS

et

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

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A/561/2003-FIN

EN FAIT

1. La société D.________ (Suisse) S.A., devenue dès le 1er janvier 2004 D.________ S.A. (ci-après : D.________ S.A. ou la contribuable), dont les buts sociaux sont notamment le nettoyage, le blanchissage et le traitement des sols a son siège social à Genève et des succursales à Berne, Zurich, Birsfelden et Lausanne.

2. Le 30 juin 1991, D.________ S.A. a acquis la société P.________ Services S.A. (ci-après : P.________ S.A.) pour un prix de CHF 6'200'000.- y compris un goodwill (ci-après : survaleur) PN de CHF 5'400'000.- . Le contrat de vente d'actions stipulait que la valeur substantielle nette de la société au 31 décembre 1990 était de CHF 800'000.-. L'établissement des comptes au 31 décembre 1991 selon le rapport de l'organe de contrôle à l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de P.________ S.A. faisait état d'un actif circulant de CHF 1'244'398.- et de CHF 1'351'375.-.

3. Il ressort de la comptabilité 1991 de D.________ S.A. qu'elle a procédé à un amortissement de cette survaleur pour six mois, au taux annuel de 20 %, soit pour un montant de CHF 540'000.-.

Cet amortissement a été accepté, dans le cadre d'une procédure de réclamation, par l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC).

4. D.________ S.A. et P.________ S.A. ont fusionné le 1er janvier 1992.

5. Pour la période fiscale 1993 (période de calcul

1992) et suite à cette fusion, l'AFC n'a pas admis l'amortissement de la survaleur PN, à hauteur de CHF 1'080'000.-, auquel D.________ S.A. avait procédé, en 1992.

Le Tribunal administratif, par jugement du 5 février 1999, puis le Tribunal fédéral, par arrêt du 3 septembre 1999, ont confirmé la taxation telle qu'effectuée par l'AFC. Pour la Haute cour, la contribuable n'avait nullement établi l'existence d'une survaleur. Le montant invoqué par l'intéressée (CHF 5'400'000.-) - qui correspondait à la différence entre la valeur substantielle (CHF 800'000.-) et le prix de vente

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de l'ensemble du capital-actions de P.________ S.A. (CHF 6'200'000.-) paraissait ainsi insolite et disproportionné. Si, lors de la fusion d'une société mère avec sa filiale, la valeur comptable des actifs et des passifs repris était inférieure à celle des droits de participation de la société absorbée détenus jusqu'alors par la société absorbante, la perte de fusion qui en résultait était présumée correspondre aux réserves latentes de la société absorbée. Une telle perte de fusion (improprement dite) ne pouvait être portée en déduction du bénéfice imposable de la société absorbante. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral précisait encore que sa décision n'avait autorité que pour la taxation 1993.

6. a. Dans ses comptes pour les exercices 1994 à 1996, D.________ S.A. a, à nouveau, procédé à un amortissement de la survaleur, à hauteur de CHF 1'080'000.-, puis de CHF 540'000.-.

b. Le 15 décembre 1995, un bordereau ICC rectificatif 1994 a été adressé à D.________ S.A., ramenant l'impôt total dû à CHF 129'798.30. Dans le procès-verbal joint au bordereau rectificatif, l'AFC indiquait la reprise de l'amortissement de la survaleur pour CHF 1'080'000.-.

c. L'AFC a adopté la même position concernant la période fiscale 1995, selon l'ancien droit et la période fiscale 1996, selon le nouveau droit.

d. D.________ S.A. a contesté, entre autres, la reprise de cet amortissement par réclamation du 10 janvier 1996 élevée à l'encontre du bordereau rectificatif 1994 et du bordereau 1995 ancien droit.

e. Le 27 janvier 1998, l'AFC a remis à D.________ S.A. un bordereau ICC provisoire 1996 basé sur les éléments de la déclaration remise le 5 novembre 1997. Il ressortait du procès-verbal de taxation annexé, une reprise de l'amortissement sur survaleur de CHF 540'000.-. Ce bordereau est devenu définitif le 28 décembre 1998, selon information de l'AFC.

f. D.________ S.A. a élevé réclamation contre ladite reprise, le 20 janvier 1999.

7. Par trois courriers du 10 décembre 1999, concernant les périodes fiscales 1994 à 1996, l'AFC a décidé de maintenir les taxations telles qu'elles avaient été établies. A l'appui de sa décision, elle exposait que

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les actifs "survaleur UN" et "survaleur PN" correspondaient, en réalité, à des pertes de fusion qui, de ce fait, constituaient des actifs non reconnus fiscalement. En conséquence, les amortissements comptables opérés sur les actifs en question ne sauraient être admis comme charge dans la détermination du bénéfice imposable. Pour le surplus, l'AFC renvoyait la contribuable aux arrêts des 5 janvier et 3 septembre 1999 du Tribunal administratif, respectivement du Tribunal fédéral, la concernant.

8. D.________ S.A. a recouru le 14 janvier 2000, auprès de la commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la commission) contre les trois décisions de l'AFC du 10 décembre 1999.

En l'espèce, seule était litigieuse la question de savoir si la perte de fusion correspondant à la différence entre le prix d'acquisition de P.________ S.A. (sous déduction de l'amortissement de CHF 540'000.- admis pour l'exercice fiscal 1992) et la valeur nette des actifs de cette acquisition, différence comptabilisée sous le poste survaleur PN, avait constitué ou non une perte de fusion proprement dite; ou si, au contraire, cette différence était compensée par des réserves latentes, auquel cas il s'agirait d'une perte de fusion improprement dite, ne pouvant être portée en déduction du bénéfice imposable de la société absorbante.

Pour D.________ S.A., la différence entre la valeur substantielle et le prix d'acquisition, à savoir CHF 5'400'000.-, représentait bien une survaleur, ni insolite, ni disproportionné. L'évaluation de l'entreprise selon la méthode du "Discounted cash flow" conduisait à une valeur de la succursale de Genève de D.________ S.A., sur la base des résultats de 1992 à 1996 et années suivantes, de l'ordre de CHF 7'500'000.-. C'était d'ailleurs grâce à l'acquisition de P.________ S.A. qu'elle avait bien pu s'implanter sur le marché genevois. La survaleur PN ne saurait par ailleurs être considéré comme une réserve latente, car la contrepartie du montant en cause ne se trouvait pas incluse dans les postes du bilan de P.________ S.A. lors de son acquisition.

Pour le surplus, la répartition intercantonale des pertes antérieures à la fusion était erronée. Partant, elle demandait l'imputation des pertes pré-fusion réalisées par ses filiales genevoises.

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Enfin, elle rappelait que l'arrêt du Tribunal fédéral n'avait autorité de chose jugée que pour la période fiscale 1993.

9. Dans sa réponse du 30 mars 2000, l'AFC a conclu au rejet du recours.

Reprenant pour l'essentiel les arguments du Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 septembre 1999, elle a considéré que l'amortissement de la survaleur PN ne devait pas être admis. Pour le surplus, elle exposait que les pertes pré-fusion avaient été prises en compte et que la répartition intercantonale était correcte.

10. Par décision du 27 février 2003, la commission a très partiellement admis le recours de D.________ S.A..

Sur la question de la déductibilité de l'amortissement de la survaleur PN, elle relevait que la contribuable n'avait pas prouvé, à satisfaction de droit, que l'acquisition de la survaleur avait substantiellement modifié les résultats de l'entreprise et que celui-ci ne saurait dès lors être considéré comme un actif propre à cette dernière, susceptible d'amortissement. De même, la contribuable n'indiquant pas que P.________ S.A. aurait perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre le moment de l'acquisition et celui de la fusion, il convenait d'écarter la thèse de la vraie perte de fusion dont l'amortissement était fiscalement admis. Partant, la survaleur PN devait être considéré comme une perte de fusion improprement dite, non déductible fiscalement. Le recours était rejeté sur ce point.

C'était par contre à tort que l'AFC avait refusé la prise en compte, dans la taxation de D.________ S.A., des pertes réalisées en 1991 par ses filiales absorbées depuis lors. Le dossier était renvoyé à l'administration pour nouvelle décision sur ce point. Enfin, le grief lié à la mauvaise répartition intercantonale des pertes était rejeté.

11. Le 7 avril 2003, D.________ S.A. a déposé un recours auprès du Tribunal administratif à l'encontre de la décision de la commission. Elle conclut à son annulation ainsi qu'au versement d'une équitable indemnité de procédure.

Contrairement à ce que soutenait la commission,

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l'acquisition de P.________ S.A. avait substantiellement modifié les résultats de l'entreprise qui avait ainsi fortement augmenté tant le chiffre d'affaires genevois de sa filiale que le bénéfice interne de l'activité genevoise. De même, la survaleur ne saurait, au regard de la doctrine, être considéré comme une réserve latente et son amortissement se justifiait en outre au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive. Enfin, s'agissant de la répartition intercantonale, la solution retenue par la commission consacrait une double imposition partielle prohibée par le droit fédéral.

12. L'AFC a fait parvenir ses observations le 12 juin 2003.

Elle a admis son erreur quant à la répartition intercantonale relative aux pertes des filiales antérieures à la fusion, et se déclarait prête à notifier une nouvelle taxation sur la base des indications fournies par la contribuable. Le recours devenait dès lors sans objet sur ce point.

S'agissant de la déductibilité de l'amortissement de la survaleur, cette question avait déjà fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 septembre 2003 qui, quand bien même il n'avait force de chose jugée que pour la période fiscale 2003, devait à tout le moins servir de guide pour la résolution du présent litige. Or, en l'espèce, la contribuable n'ayant pas renversé les présomptions posées par le Tribunal fédéral, il n'y avait pas lieu de s'écarter de la solution retenue par ce dernier.

13. Un deuxième échange d'écritures a eu lieu entre les parties.

a. D.________ S.A. a répliqué le 7 août 2003. Contrairement à ce que soutenait l'AFC, elle avait renversé la présomption posée par le Tribunal fédéral comme cela ressortait des pièces qu'elle versait à la procédure. Ainsi, selon la doctrine, une réserve latente devait toujours se rapporter à un actif déterminé. Or, si le rapport à un tel actif ne pouvait être démontré, on devait considérer qu'il ne s'agissait pas d'une réserve latente, mais d'une survaleur. En l'occurrence, les CHF 5'400'000.- ne pouvant être rattachés à un ou plusieurs actifs déterminés, il s'agissait bien d'une survaleur. La déductibilité de l'amortissement de la survaleur avait d'ailleurs été admise dans d'autres cantons.

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b. Dans sa duplique du 28 août 2003, l'AFC a entièrement persisté dans ses conclusions du 12 juin 2003, considérant pour le surplus que les nouvelles pièces versées par la recourante n'avaient aucune valeur probante déterminante pour la solution du litige.

Au sens de la jurisprudence et de la pratique actuelle, peu importait que la perte de fusion corresponde à une survaleur et non à une réserve latente. Même si l'on admettait l'existence d'une survaleur en l'espèce, celui-ci ne représenterait pas une perte de fusion proprement dite, dès lors qu'elle ne provenait pas d'une diminution de la valeur de la participation dans les six mois qui s'étaient écoulés entre l'acquisition de P.________ S.A. par la recourante et sa disparition dans le cadre de la fusion. Il ne s'agissait donc pas de l'amortissement d'une participation surévaluée, la valeur vénale de la participation lors de la fusion étant égale à la valeur comptable de la participation. A cet égard, il ne se justifiait pas de déroger à la jurisprudence du Tribunal fédéral et à la pratique constante en la matière pour appliquer la thèse de Monsieur Michael Leysinger. Enfin, le refus de la déductibilité de l'amortissement de la survaleur ne portait pas atteinte au principe de la capacité contributive mais était, au contraire, le seul moyen d'éviter que la fusion de la recourante avec P.________ S.A. ait pour résultat une économie d'impôts.

14. Le 13 octobre 2003, D.________ S.A. a encore adressé une écriture complémentaire au Tribunal administratif. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), le canton de Genève est passé d'un système d'imposition du bénéfice des personnes morales praenumerando annuel à un système postnumerando annuel (art. 37 LIPM), se conformant ainsi

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à l'article 31 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14) entrée en vigueur le 1er janvier 1993).

Du fait de ce changement de système d'imposition, le bénéfice réalisé en 1994 n'est pas frappé d'impôt. C'est pourquoi la nouvelle législation a prévu un système permettant de prendre en compte le résultat réalisé par une personne morale en 1994. Ainsi, pour la première période fiscale suivant l'entrée en vigueur de la LIMP, l'impôt sur le bénéfice net des personnes morales fait l'objet de deux taxations provisoires conformes, l'une aux anciennes dispositions, l'autre aux nouvelles. L'impôt calculé selon le nouveau droit est dû s'il est plus élevé que celui calculé selon l'ancien droit; si tel n'est pas le cas, c'est l'impôt calculé selon l'ancien droit qui doit être acquitté (art. 41 al. 1 LIPM).

Cette manière de procéder n'étant pas remise en question par la contribuable, il n'en sera pas discuté plus avant. Les articles 60 à 75 de la loi générale sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (aLCP - D 3 05), abrogés suite à l'entrée en vigueur de la LIPM et qui ont trait à l'imposition des personnes morales, ont d'ailleurs, pour l'essentiel, la même teneur que les dispositions de la LIPM pertinentes pour la résolution du présent litige.

3. Tel qu'il est garanti par l'article 29 alinéa 2 Cst, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p.55; 119 Ia 136 consid. 2d p. 139; 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; 116 Ia 94 consid. 3b p.99; ATA F. du 5 janvier 1999; H. du 2 décembre 1997). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités; ATA B. et consorts du 5 novembre 2002).

En l'espèce, l'instruction écrite ainsi que les nombreuses pièces déjà versées à la procédure permettent d'appréhender de manière complète le litige soumis au Tribunal administratif lequel dispose en effet d'éléments

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suffisants pour rendre sa décision. Il ne sera par conséquent pas fait suite à l'offre de la recourante de fournir l'ensemble des documents justificatifs des bénéfices internes de son activité genevoise.

4. Dans la présente cause, seule est litigieuse la question de savoir si la perte de fusion, correspondant à la différence entre le prix d'achat de P.________ S.A. (CHF 6'200'000.-) et la valeur nette des actifs de cette acquisition (CHF 800'000.-) lors de la fusion, différence comptabilisée sous le poste survaleur PN, doit être considérée comme une perte de fusion proprement dite pouvant être portée en déduction du bénéfice imposable de la société absorbante.

Dès lors que l'AFC a admis son erreur quant à la répartition intercantonale relative aux pertes des filiales antérieures à la fusion et s'est déclarée prête à notifier une nouvelle taxation sur la base des indications fournies par la contribuable, le recours devient en effet sans objet sur ce point.

5. a. A teneur de l'article 1 alinéa 1 LIPM, le canton perçoit un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des personnes morales. Les sociétés anonymes sont soumises à l'impôt (art. 1 al. 2 let. a LIPM, art. 1 let. b LCP).

b. L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 12 LIPM, art. 66 let. a et e aLCP). Pour le calcul du rendement net imposable d'une société anonyme, on prend en considération le compte de profits et pertes, soit le résultat du décompte final obtenu selon le système de la comptabilité double tel que prescrit par le droit des obligations pour les sociétés anonymes (art. 958 ss du Code des obligations du 30 mars 1911; CO - RS 220).

c. Il faut ajouter au solde du compte de pertes et profits tous les prélèvements faits préalablement et qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial. Sont considérés comme charges déductibles notamment les amortissements et les provisions (art 13 let. e LIPM).

6. La question de la déductibilité de l'amortissement de la survaleur a déjà fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 septembre 1999, relatif à la période fiscale 1993, lequel avait considéré que le

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montant de CHF 5'400'000.- dont l'amortissement était demandé ne pouvait pas être considéré comme une survaleur.

Le Tribunal fédéral avait ainsi retenu que : "si lors de la fusion d'une société mère avec sa filiale, la valeur comptable des actifs et passifs repris est inférieure à celle des droits de participation de la société absorbée détenus jusqu'alors par la société absorbante, la perte de fusion qui en résulte est présumée correspondre aux réserves latentes de la société absorbée; cette présomption est toutefois réfragable. Une telle perte de fusion (improprement dite) ne peut être portée en déduction du bénéfice imposable de la société absorbante (M. LEYSINGER, Ueberlegung zur steuerlichen Abziehlbarkeit des Fusionsverlustes, in Revue de droit fiscale 1999, p. 130).

Il concluait dans le cas d'espèce, que le montant invoqué par l'intéressée (5'400'000) qui correspondait à la différence entre la valeur substantielle (800'000) et le prix de vente de l'ensemble du capital-actions de P.________ S.A. (6'200'000) paraissait insolite et disproportionné. Le fait que la société acquise détienne une part importante du marché genevois (12%), que l'organisation de son travail et sa réputation soient bonnes et que des "économies d'échelles" après rationalisation et restructuration puissent être espérées, ne suffisait pas à rendre crédible l'existence de la survaleur invoqué. La contribuable n'avait dès lors pas renversé la présomption selon laquelle la différence entre la valeur comptable de la participation et la valeur comptable des actifs et passifs repris représentait une perte de fusion improprement dite, non déductible.

7. Depuis lors, de nouvelles pièces ayant été versées à la procédure par la recourante, il s'agira de déterminer si, pour les taxations 1994-1996, la présomption posée ci-dessus, a été renversée.

Quand bien même l'arrêt précité n'a autorité de chose jugée que pour la période fiscale 1993, en présence d'un contexte de faits et d'une problématique identiques, les principes dégagés par le Tribunal fédéral serviront de guide pour la résolution du présent litige.

Le Tribunal administratif examinera donc si, comme le soutient la contribuable dans ses écritures, la

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survaleur n'est ni insolite, ni disproportionné, s'il s'agit d'une réserve latente et enfin, si son amortissement se justifie au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive.

8. a. La survaleur est la valeur immatérielle d'un commerce. Il comprend notamment la clientèle acquise, les relations et la renommée du commerce, sa position sur le marché (RDAF 1996 p.396). Il correspond aux possibilités de bénéfices futurs et n'a donc pas de contrepartie mesurable (J.-M. RIVIER, La fiscalité de l'entreprise (société anonyme), Lausanne 1994, p. 219).

b. Selon un principe généralement acquis en matière fiscale, il incombe à celui qui prétend à l'existence d'un fait de nature à éteindre ou diminuer sa dette fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve (DCCR 102/2001; RDAF 1989 p. 25 et références citées).

En l'espèce, il ressort de deux tableaux versés à la procédure par D.________ S.A. que, suite à l'acquisition de P.________ en 1991, le chiffre d'affaires genevois de la filiale de D.________ S.A. ainsi que le bénéfice interne de l'activité genevoise ont augmenté. Cela étant, on ne saurait considérer que cette acquisition a modifié de façon substantielle les résultats de l'entreprise. En effet, le chiffre d'affaires de la succursale de Genève lors des années 1992 à 1997 (entre CHF 9'157'240.- et CHF 9'832'819.-) dépasse, en moyenne, de CHF 650'728.- seulement, le chiffre d'affaires réalisé en 1991. Ces nouvelles pièces n'apportent ainsi pas la preuve que le montant de CHF 5'400'000.- dont l'amortissement est demandé, était un investissement permettant à la recourante de réaliser, à l'avenir, un bénéfice largement supérieur. L'éventualité d'un bénéfice futur, la bonne réputation et l'organisation de P.________ avaient d'ailleurs été pris en compte par le Tribunal fédéral qui avait estimé que ces éléments ne suffisaient pas à rendre crédible l'existence de la survaleur invoqué. De même, les données mises en avant par la recourante, soit notamment la diminution du chiffre d'affaires des autres succursales et la crise économique sont par trop générales pour permettre de revenir sur cette position. Le montant du poste "survaleur PN" figurant dans les comptes de l'intéressée parait ainsi insolite et disproportionné.

9. La recourante prétend dans un deuxième temps que

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la survaleur de CHF 5'400'000.- ne saurait être considéré comme une réserve latente, car il ne se rattacherait à aucun poste de l'actif.

Elle se fonde sur la thèse de M. Leysinger lequel considère que l'on ne peut conclure à une perte de fusion improprement dite que lorsque des réserves latentes sont constatables ("festelltbar"). A partir du moment où on ne peut constater la présence de réserves latentes, il faudrait ainsi toujours conclure à l'existence d'une perte de fusion proprement dite, déductible. La survaleur serait ainsi toujours déductible fiscalement dans la mesure où, selon M. Leysinger, il ne pourrait jamais constituer une perte de fusion improprement dite (M. LEYSINGER, Ueberlegungen zum steuerlichen Abziehlbarkeit des Fusionsverlust, in Revue fiscale 1999, p. 133).

10. Le Tribunal fédéral, bien qu'il cite cet auteur dans son arrêt du 3 septembre 1999, ne s'est pas prononcé sur la théorie de ce dernier, soit en particulier sur sa définition des réserves latentes et sur la question de savoir si la "survaleur" devait toujours correspondre à une perte de fusion proprement dite du fait qu'on ne pouvait le rattacher à aucun poste de l'actif.

Il a cependant expressément relevé qu'il n'était pas arbitraire de considérer que le montant du poste "survaleur PN" figurant au bilan de la recourante ne constituait pas une perte de fusion proprement dite déductible de son bénéfice imposable, écartant de ce fait implicitement la thèse sus-décrite (p. 10). Peu importe en réalité, au sens de la jurisprudence actuelle, que la perte de fusion corresponde à une survaleur et non à une réserve latente, dès lors que dans les deux cas, il s'agirait ici, d'une perte de fusion improprement dite.

Comme pour la taxation 1993, la recourante ne fait d'ailleurs aucunement valoir que P.________ S.A. aurait perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre le moment de l'acquisition et celui de la fusion. Il convient dès lors d'écarter la thèse de la vraie perte de fusion dont l'amortissement est fiscalement admis.

11. Enfin, pour la recourante, l'amortissement de la survaleur se justifierait au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive, alors que pour l'AFC, la non-admission de cet amortissement permettrait d'éviter qu'une économie d'impôt inadmissible soit réalisée dans le cadre de la fusion.

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Pour l'autorité fiscale en effet :

- Si P.________ S.A. avait fait l'objet d'une liquidation au 30 juin 1991, au lieu de céder son capital-actions à la recourante, elle aurait réalisé ses actifs nets et une survaleur pour CHF 6'200'000.-. Cette survaleur aurait alors fait l'objet d'une imposition en tant que, d'une part, bénéfice de liquidation de 5'400'000.- et, d'autre part, dividende de liquidation chez les actionnaires de P.________ S.A.. Dans un tel cas, l'amortissement de la survaleur - acquis ensuite à titre onéreux par la société reprenante - aurait été fiscalement admis;

- En considérant l'acquisition de la survaleur comme une perte de fusion proprement dite et en admettant les amortissements y relatifs, l'imposition du bénéfice de cette survaleur serait évitée. En raison de la fusion effectuée (continuité économique) et du transfert des actifs à la valeur comptable chez la recourante, il n'y aurait aucune imposition de la réserve latente sur la survaleur de CHF 5'400'000.-. L'opération échapperait ainsi à toute imposition (économie d'impôts);

- En revanche, en n'admettant pas l'amortissement de la survaleur (perte improprement dite de fusion), les droits de l'autorité fiscale étaient préservés car la survaleur pourrait être imposé en bénéfice dans la société reprenante, lors de la cession ultérieure dudit survaleur à son prix d'acquisition (CHF 5'400'000.-). La non-admission de l'amortissement de la survaleur permettait ainsi d'éviter qu'une économie d'impôt soit réalisée dans le cadre de la fusion.

12. a. En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (cf. art. 4 aCst. et 127 al. 2 Cst.). Le principe de la généralité de l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif, les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales devant en principe être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter

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une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 305 consid. 6a

p. 313-314 = RDAF 1997 186 et la jurisprudence citée).

b. Sont en particulier, concernés par ces principes, les impôts sur le revenu et la fortune ainsi que sur le bénéfices et le capital des personnes morales (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 2ème éd., Bâle 2002, p. 29 ss).

c. Enfin, selon la jurisprudence, la forme juridique des relations d'où provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal; l'autorité fiscale peut, au contraire, sous certaines conditions, se fonder sur la seule réalité économique. II y a évasion fiscale lorsque la forme dont le contribuable a revêtu une opération est insolite, inadéquate ou anormale, en tout cas inadaptée aux données économiques, que le choix de cette forme est abusif et n'a pour but que de faire l'économie des impôts qui auraient été perçus si l'on avait normalement réglé l'affaire, et que la voie choisie entraîne effectivement une notable économie d'impôts pour le cas où le fisc l'admettrait (ATF 2A.4/2002 du 28 juin 2002; 102 Ib 151 consid. 3b p. 155 et la jurisprudence citée; J.-M. Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 1998, p. 105 ss). Si l'économie d'impôt est effectivement admise par la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le contribuable ne saurait toutefois franchir la limite de l'interdiction de l'abus de droit (X. OBERSON, op. cité,

p. 50 et les références citées).

En l'espèce, la comparaison opérée par l'AFC des résultats de l'imposition selon que le montant comptabilisé sous le poste survaleur PN est considéré comme une perte de fusion proprement dite ou, au contraire, improprement dite, montre que, si elle était admise par le fisc, la construction choisie par la recourante lui permettrait effectivement de réaliser une substantielle économie d'impôts.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité fiscale, se fondant sur la réalité économique, a retenu que la survaleur litigieux était une perte de fusion improprement dite non déductible fiscalement.

Enfin, à titre subsidiaire, les courriers des

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administrations cantonales de Bâle-Ville, Vaud et Zurich, si tant est qu'ils puissent servir d'indices et/ou d'aide à la décision, n'ont aucune force contraignante vis-à-vis de l'administration fiscale genevoise. Ils n'apportent en l'espèce aucun élément nouveau qui permettrait de s'écarter, s'agissant des taxation 1994 à 1996, de la solution retenue par le Tribunal fédéral pour la taxation

1993. Bien au contraire, renseignements pris auprès de ces administrations, il appert que leur position, en matière de déductibilité de l'amortissement de la survaleur suite à une fusion, est identique à celle du Tribunal fédéral. La déductibilité n'est par conséquent admise qu'à titre exceptionnel et après examen complet de chaque dossier.

13. Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de CHF 3'000.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe.

PAR CES MOTIFS

le Tribunal administratif

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 7 avril 2003 par D.________ S.A. contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 27 février 2003;

au fond :

le rejette;

met à la charge de la recourante un émolument de CHF 3'000.-;

communique le présent arrêt à Me Antoine Kohler, avocat de la recourante, ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière d'impôts et à l'administration fiscale cantonale.

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bovy et Hurni, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj.: le vice-président :

M. Tonossi F. Paychère

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

Mme N. Mega