ATA/454/2014

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/10/2013-EXPLOI ATA/454/2014 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 17 juin 2014 1ère section dans la cause

M. A______ représenté par Me Antoine Boesch, avocat contre SERVICE DU COMMERCE

- 2/15 - A/3105/2013 EN FAIT 1)

La société B______ SA (ci-après : B______), dont le but est notamment la création, l’achat, la vente, l’exploitation et la gestion de dancings, de clubs privés, de bars, de restaurants ou d’autres établissements similaires, exploite un cabaret- dancing à l’enseigne le C______ (ci-après : le C______), sis à Genève. Depuis juin 2009, M. A______ (ci-après : M. A______) et son frère, M. D______, sont actionnaires et administrateurs de B______. M. E______ était inscrit au registre du commerce en qualité de titulaire d’une procuration, avec signature collective à deux, laquelle a été radiée en fin d’année 2010, une nouvelle procuration ayant été inscrite dès cette date en faveur de M. F______. 2)

En juillet 2009, B______ a engagé M. G______ en qualité de directeur du cabaret, lequel avait précédemment exercé la même fonction auprès d’un établissement concurrent à l’enseigne H______ (ci-après : H______). 3)

Le 5 février 2010, M. A______ a dénoncé à la police les agissements de M. G______, qui organisait à l’extérieur de l’établissement, moyennant la perception d’une commission, des rendez-vous entre les clients et les danseuses en vue de leur prostitution. 4)

Cette dénonciation a entraîné l’ouverture d’une procédure pénale n° P/1______ en date du 9 février 2010 dirigée contre M. G______ d’une part et les dirigeants de H______ d’autre part, à savoir Messieurs I______, J______ et K______. 5)

Le même jour, le Ministère public a ouvert une procédure pénale n° P/2______ à l’encontre de M. E______ et des frères A______ et D______, lesquels ont été inculpés, en septembre 2010, des chefs d’encouragement à la prostitution, d’infraction à la législation sur les étrangers et d’exercice illicite de la prostitution. Il leur était notamment reproché d’avoir, de concert, en 2009 et en 2010, en qualité de directeurs et d’actionnaires s’agissant des deux derniers nommés du C______, usé de pressions psychologiques, voire de chantage ou de menaces, notamment en raison du statut précaire des personnes concernées, pour faire travailler certaines artistes de cabaret dans le domaine de la prostitution, alors que leur statut en Suisse ne les y autorisait pas et qu’elles n’avaient pas été enregistrées auprès des autorités en cette qualité, se procurant de ce fait un revenu illicite. 6)

En parallèle, B______ a licencié avec effet immédiat M. G______ et a déposé une plainte pénale à son encontre pour gestion déloyale et concurrence déloyale. Cette procédure, référencée sous n° P/3______, a été jointe à la P/1______.

- 3/15 - A/3105/2013 7)

Quant à M. G______, il a également déposé plainte pénale à l’encontre des frères A______ et D______ et de M. E______, notamment pour diffamation, calomnie et dénonciation calomnieuse (procédure n° P/4______, jointe à la P/5______, puis disjointe sous P/6______), laquelle a toutefois été classée en mai 2012. 8)

Le 13 septembre 2010, le conseil de M. E______ a écrit au juge d’instruction pour l’informer que son client et B______ avaient mis fin aux relations de travail qui les liaient en date du 7 septembre 2010. Son client avait également informé téléphoniquement la brigade des mœurs et par écrit le « service des patentes et autorisations » que sa patente ne pouvait plus être liée à l’exploitation du C______. 9)

Par ordonnances pénales du 28 novembre 2011 rendues dans la procédure n° P/1______, le Ministère public a reconnu MM. G______, I______, J______ et K______ coupables d’exercice illicite de la prostitution et d’infraction à la législation sur les étrangers. 10) A défaut d’opposition, l’ordonnance pénale concernant M. G______ est entrée en force à son égard.

Quant à MM. I______, J______ et K______, ils ont formé opposition contre les ordonnances les concernant, ce qui a entraîné la disjonction, à leur égard, de la procédure, référencée sous P/5______. 11) Par jugement du 4 septembre 2012 (JTDP/9______) rendu dans la procédure n° P/5______, le Tribunal de police a reconnu MM. I______ et J______ coupables d’infraction à la législation sur les étrangers et d’exercice illicite de la prostitution. Il a acquitté M. K______ d’infraction à la législation sur les étrangers, mais l’a reconnu coupable d’exercice illicite de la prostitution. Il a condamné les intéressés à des peines pécuniaires avec sursis et au paiement d’amendes.

Les prévenus ont appelé de ce jugement auprès de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : CPAR), M. K______ ayant toutefois retiré son appel en cours de procédure. 12) Le 17 avril 2013, M. A______ a déposé auprès du service du commerce (ci- après : Scom) en son nom une requête en vue de l’exploitation du C______ dès le 1er avril 2013. La formule « requête en vue de l’obtention de l’autorisation d’exploiter un établissement régi par la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 » comportait la mention, sous la rubrique « nom et prénom de l’ancien exploitant (que vous remplacez) » : « F______ ». 13) A la demande du Scom, le Ministère public a informé ce service par courriel du 4 juillet 2013 qu’une procédure pénale n° P/2______ était ouverte à l’encontre

- 4/15 - A/3105/2013 de M. A______. Cette procédure était toutefois en attente de l’issue d’une première procédure, très semblable, frappant un autre cabaret genevois, H______, actuellement pendante devant la Cour de justice. 14) Par décision du 26 août 2013, le Scom a ordonné la suspension de l’instruction de la requête de M. A______ du 17 avril 2013 tendant à l’autorisation d’exploiter le C______ jusqu’à droit jugé sur la procédure pénale n° P/2______. Cette décision pouvait être contestée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) dans un délai de 30 jours à compter de sa notification.

Il ressortait des renseignements transmis par le Ministère public qu’une procédure pénale était ouverte contre M. A______ des chefs de contrainte, d’encouragement à la prostitution, d’exercice illicite de la prostitution et d’infraction à la législation sur les étrangers. Si ces faits étaient établis, ils seraient de nature à remettre en cause ses capacités d’exploiter un cabaret-dancing dans le respect des prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail, ce d’autant au regard du statut précaire des danseuses en provenance des pays non membres de l’Union européenne dû à la méconnaissance de leurs droits, des langues parlées en Suisse et de la crainte liées à la perte de leur emploi. L’issue de la procédure n° P/2______ était par conséquent susceptible d’influencer l’appréciation des conditions en vue de l’octroi de l’autorisation sollicitée, de sorte qu’il se justifiait de surseoir à statuer jusqu’à droit connu sur la procédure pénale. 15) Par acte du déposé le 26 septembre 2013 (cause n° A/10_____), M. A______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative, concluant, avec suite de « frais et dépens », à son annulation et à ce qu’il soit ordonné au Scom de reprendre l’instruction de la requête. Subsidiairement, il a conclu à ce qu’il soit constaté qu’il pouvait prétendre à une autorisation à titre précaire et que la délivrance d’une telle autorisation soit ordonnée au Scom.

En juin 2009, il avait acquis le C______ avec son frère, par l’intermédiaire de la société B______, et en avait confié l’exploitation à M. E______, qui s’était retiré depuis lors. La procédure n° P/2______ dirigée à son encontre avait été déclenchée par M. G______, après qu’il l’eut dénoncé en raison de ses pratiques douteuses, voire illégales, puis licencié. Il était dès lors injuste de le punir pour son rôle de « lanceur d’alerte », ce d’autant qu’il était novice dans le « milieu de la nuit » et avait voulu faire acte de transparence pour commencer l’exploitation du cabaret sur des bases saines. La décision litigieuse revenait également à lui faire supporter les retards d’une procédure pénale qui se prolongeait depuis plus de quatre ans et méconnaissait le fait qu’il ne s’était jamais vu adresser de reproche s’agissant de la gestion du club. Ses conséquences étaient d’ailleurs disproportionnées, puisqu’elle pouvait aboutir à la fermeture forcée de son

- 5/15 - A/3105/2013 établissement, alors même qu’il avait fait la démonstration, de par sa collaboration avec la police et les autorités judiciaires, qu’il offrait toutes les garanties requises. 16) Le même jour, M. A______ a sollicité du Scom l’autorisation d’exploiter à titre précaire le C______. 17) Par décision du 10 octobre 2013, le Scom a refusé cette dernière requête, dans la mesure où il n’était pas établi que l’exploitant actuel de l’établissement présentait une cause d’empêchement durable permettant de justifier l’octroi d’une telle autorisation, le caractère honorable de l’exploitant ne pouvant au surplus en l’état être établi au regard de la procédure pénale ouverte à l’encontre de M. A______. 18) Dans ses observations du 18 octobre 2013 (cause n° A/10______), le Scom a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à l’apport de la procédure n° P/2______, au rejet du recours, à la confirmation de la décision entreprise et à la condamnation de M. A______ au paiement des frais de la procédure.

La décision litigieuse se limitait à priver M. A______ de la possibilité d’exploiter l’établissement jusqu’au prononcé du jugement pénal. Il pouvait toutefois en confier l’exploitation à un tiers jusqu’à droit jugé sur sa requête, ce qui évitait la fermeture du cabaret. La décision ne lui causait ainsi pas de préjudice irréparable, ce d’autant que le recours ne pouvait en aucun cas conduire à l’adoption d’une décision finale, en l’absence de toute décision sur le fond. Les faits à l’origine de la procédure pénale ouverte à l’encontre de M. A______ étaient graves et présentaient un lien étroit avec l’activité qu’il entendait exercer. Ainsi, en sa qualité d’employeur, l’exploitant d’un cabaret occupait à l’égard des danseuses une position de force, qui pouvait l’inciter à commettre des abus, ce risque étant d’autant plus élevé en présence de personnel en provenance de pays de l’Est. Compte tenu de ces éléments, il n’était pas possible, en l’état, de se prononcer sur le caractère honorable de M. A______, de sorte que la décision de suspension était fondée de ce point de vue. Elle respectait également les principes de proportionnalité et d’interdiction de l’arbitraire, puisqu’elle ne le privait que temporairement de cette faculté, de manière à ne pas lui causer de préjudice. Au demeurant, elle ne pouvait être remplacée par aucune autre mesure, pas même une autorisation à titre précaire, dont les conditions n’étaient pas réunies, en particulier s’agissant de l’exigence d’honorabilité, qui était la même que celle valant pour l’autorisation ordinaire. Il n’était pas non plus déterminant que l’intéressé n’ait fait l’objet d’aucun reproche dans la gestion du cabaret, puisque les faits qui lui étaient reprochés dans le cadre de la procédure pénale portaient sur la période durant laquelle il était déjà propriétaire du C______, de sorte qu’ils étaient déterminants pour juger de ses capacités à en assurer l’exploitation. 19) Le 11 novembre 2013, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision du Scom du 10 octobre 2013 (cause

- 6/15 - A/3105/2013 n° A/11______), concluant, avec suite de « frais et dépens », à son annulation, à ce qu’il soit dit qu’il pouvait prétendre à une autorisation à titre précaire et à ce que sa délivrance soit ordonnée au Scom.

Reprenant en substance l’argumentation figurant dans son précédent recours, il précisait que l’autorisation à titre précaire ne pouvait être soumise aux mêmes conditions, strictes, que celles valant pour l’autorisation ordinaire, notamment s’agissant du critère d’honorabilité. Ayant dénoncé les dysfonctionnements des cabarets genevois et collaboré avec la police et les autorités judiciaires, il avait démontré offrir toutes les garanties permettant l’exploitation d’un tel établissement et remplissait toutes les autres conditions pour l’octroi d’une autorisation précaire. 20) Le 19 novembre 2013, le juge délégué a ordonné la jonction des causes n° A/10/2013 et n° A/11______/2013 sous la cause n° A/10______, dès lors qu’elles se rapportaient au même complexe de faits, relatifs à l’exploitation du C______, et étaient toutes deux dépendantes pour une grande part des conséquences de la procédure pénale n° P/2______. 21) Le même jour, le juge délégué a requis du Ministère public l’apport de la procédure pénale P/2______, lequel la lui a transmise le 22 novembre 2013. Il a ensuite invité les parties à consulter ce dossier, puis à se déterminer. 22) Par arrêt du 29 janvier 2014 (AARP/7______) rendu dans la procédure n° P/5______, la CPAR a partiellement admis les appels de MM. I______ et J______, les acquittant du chef d’exercice illicite de la prostitution, mais confirmant le jugement entrepris pour le surplus. 23) Dans ses observations du 14 février 2014, M. A______ a persisté dans ses précédentes conclusions.

Il ressortait de la procédure pénale, notamment des déclarations de divers témoins, que les danseuses n’avaient pas été contraintes par le C______ à se prostituer, aucune commission n’ayant du reste été perçue sur ces activités par le club. Le recourant ne pouvait ainsi être tenu pour responsable de ces faits, pas davantage que le comportement de M. G______ ne pouvait lui être imputé, dès lors qu’il l’avait naïvement engagé, avant de le licencier quelques mois plus tard, une fois au courant de ses agissements. Il ne pouvait pas non plus être sanctionné pour avoir voulu reprendre l’exploitation du C______ sur des bases saines. Il ne se justifiait dès lors pas d’attendre l’issue de la procédure pénale pour la délivrance de l’autorisation requise. Il était d’ailleurs notoire que l’ensemble des cabarets suisses, en particulier genevois, fonctionnaient de la même manière, avec la complicité, plus ou moins tacite, des autorités de police des étrangers dans le cadre de l’octroi des permis de travail et de la police s’agissant des descentes régulièrement effectuées dans les divers établissements de la place. Le recourant

- 7/15 - A/3105/2013 invoquait de ce fait une violation des principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement en lien avec une violation de la liberté économique, le C______ se trouvant injustement défavorisé par rapports aux établissements concurrents qui fonctionnaient de la même manière mais n’étaient pas inquiétés par les autorités. 24) Dans ses observations du même jour, le Scom a également persisté dans ses précédentes conclusions, précisant conclure au rejet du recours formé contre la décision du 10 octobre 2013 et à la condamnation de M. A______ au paiement des frais de la procédure.

Les faits reprochés à M. A______ étaient liés à l’activité qu’il entendait exercer, ce d’autant qu’ils avaient été commis alors qu’il dirigeait le cabaret sur l’exploitation duquel portait sa demande et qui justifiaient la suspension de la procédure. Les premiers éléments de l’enquête avaient d’ailleurs démontré que l’intéressé et son frère avaient exercé une emprise sur les danseuses de l’établissement, tirant profit de leur activité de prostitution, étant donné leur statut précaire. Ainsi, plusieurs témoins avaient indiqué craindre le frère du recourant, qui s’était montré agressif envers les danseuses à plusieurs reprises. En tout état, il appartenait au juge pénal de dire si ces faits étaient constitutifs des infractions reprochées à l’intéressé, dont la culpabilité ne pouvait être écartée à ce stade de la procédure. S’agissant de l’autorisation à titre précaire sollicitée, la condition de l’honorabilité n’était pas le seul obstacle à sa délivrance, dès lors que les autres conditions en vue de son octroi n’étaient pas réalisées. En particulier, l’empêchement devait viser l’exploitant autorisé, et non la personne qui entendait reprendre l’activité concernées. Or, le recourant n’alléguait pas que M. E______ aurait présenté un tel empêchement, ce qui aurait pu justifier la reprise de l’activité par un tiers, en l’occurrence M. A______. 25) Par courrier du 19 février 2014, le juge délégué a transmis à chacune des parties les dernières écritures de l’autre et leur a imparti un délai au 11 mars 2014 pour formuler d’éventuelles réquisitions complémentaires et à M. A______ le même délai pour, au surplus, exercer son droit de réplique. 26) Le 7 avril 2014, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger, en l’absence d’écritures produites dans le délai précédemment fixé. 27) Le 3 juin 2014, M. A______ a informé le juge délégué que le Ministère public avait statué dans le cadre de la procédure n° P/2______ le concernant, en rendant une ordonnance pénale, contre laquelle il avait formé opposition.

Il a joint à son courrier une ordonnance pénale rendue par le Ministère public dans la procédure n° P/2______ le 22 mai 2014 à l’encontre de M. D______ (OPMP/8______), déclarant ce dernier coupable d’infractions à l’art. 116 al. 1 let. b et 3 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), classant la poursuite des chefs

- 8/15 - A/3105/2013 d’encouragement à la prostitution et d’exercice illicite de la prostitution, le condamnant à une peine pécuniaire de 170 jours-amende à CHF 2'500.-, avec sursis, délai d’épreuve de 4 ans, et à une amende de CHF 10'000.-. EN DROIT 1) a. Interjetés devant la juridiction compétente, les recours sont recevables de ce point de vue (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

b. Selon l’art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10), le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (let. a), de dix jours s’il s’agit d’une autre décision (let. b), de six jours en matière de votations et d’élections (let. c). Constitue une décision finale celle qui met un terme à l’instance engagée et une décision incidente celle qui intervient au cours de la procédure, en ayant principalement pour objet son déroulement (ATA/455/2011 du 26 juillet 2011 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, 3e édition, 2011,

n. 2.2.4.2 p. 256). Aux termes de l’art. 62 al. 2 LPA, si la décision indique, par erreur, un délai supérieur au délai légal, le recours peut être formé jusqu’à l’expiration du délai indiqué.

c. En l’espèce, la décision du Scom du 26 août 2013 qui fait l’objet du recours du 26 septembre 2013, en tant qu’elle ordonne la suspension de la procédure administrative dans l’attente de l’issue de la procédure pénale ouverte à l’encontre du recourant, constitue une décision incidente qui ne tranche pas définitivement la question de l’octroi de l’autorisation d’exploiter un cabaret-dancing. Elle devait ainsi faire l’objet d’un recours dans les dix jours ensuite de sa notification, contrairement au délai de recours indiqué par erreur, à savoir trente jours. Toutefois, dans la mesure où le recourant a agi dans le respect de ce dernier délai, son recours est recevable en application de l’art. 62 al. 2 LPA.

Quant au recours du 11 novembre 2013 dirigé contre la décision du 10 octobre 2013, soit une décision finale, qui met un terme à la demande d’autorisation à titre précaire formée par le recourant, il a été transmis à la chambre de céans dans les trente jours suivant sa notification, de sorte qu’il est recevable.

De ce point de vue également, les recours sont recevables. 2) a. Il reste toutefois à déterminer si le recours du 26 septembre 2013 est recevable au regard des critères de l’art. 57 let. c LPA. Aux termes de cette disposition, le recours contre une décision incidente n’est ouvert que si celle-ci cause un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire

- 9/15 - A/3105/2013 immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l’art. 93 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - 173.110), dont la teneur est identique à celle de l’art. 57 let. c LPA, un préjudice est irréparable lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 ; 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2 p. 190 ss ; 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631 ; ATA/64/2014 du 4 février 2014). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de procédure peut constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247 ss ; 125 II 613 consid. 2a p. 619 ss). Ne constitue toutefois pas, en soi, un dommage irréparable le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liées (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1) ou un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci (ATF 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631 ; 131 I 57 consid. 1 p. 59 ; 129 III 107 consid. 1.2.1 p. 110).

Par ailleurs, la condition selon laquelle le recours est ouvert si son admission peut conduire immédiatement à une décision finale est guidée par des motifs d’économie de procédure (ATF 127 I 92 consid. 1b p. 94 ; 117 II 349 consid. 2a p. 350 ; 107 II 349 consid. 2 p. 353). Tel est le cas lorsque la juridiction amenée à statuer peut mettre fin une fois pour toute à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision incidente (ATF 132 III 785 consid. 4.1 p. 791 s). La décision finale doit également permettre d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92 ; ATF 116 II 738 consid. 1b/aa p. 741 s).

La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l’art. 57 let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/64/2014 du 4 février 2014 ; ATA/693/2012 du 16 octobre 2012 ; ATA/65/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/365/2010 du 1er octobre 2010).

b. Aux termes de l’art. 4 al. 1 let. a de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21), qui régit notamment l’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place (art. 1 let. a LRDBH), l’exploitation de tout établissement régi par la loi est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter délivrée par le département compétent. L’art. 5 al. 1 LRDBH régit les conditions à remplir par l’exploitant pour obtenir une telle autorisation, à savoir : être ressortissant suisse ou d’un Etat membre avec lequel la Suisse a conclu un accord de libre circulation des personnes (let. a) ; avoir l’exercice des droits civils (let. b) ; être titulaire du titre de formation requis attestant l’aptitude à gérer un établissement soumis à la loi (let. c) ; offrir, par ses

- 10/15 - A/3105/2013 antécédents et son comportement, toute garantie que l’établissement soit exploité conformément aux dispositions de la loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail (let. d) ; offrir toute garantie, compte tenu du lieu de domicile ou de résidence ou de sa disponibilité, d’une exploitation personnelle et effective de l’établissement (let. e) ; être désigné par le propriétaire de l’établissement s’il n’a pas lui-même cette qualité (let. f) ; produire l’accord du bailleur des locaux de l’établissement, s’il n’en est pas lui- même propriétaire (let. g) ; produire un extrait du registre du commerce attestant qu’il est doté d’un pouvoir de signature (let. h).

c. En l’espèce, il ressort du dossier et des explications du recourant que l’ancien exploitant du C______, M. E______, a démissionné de ses fonctions en septembre 2010, sa procuration ayant été radiée du registre du commerce en fin d’année 2010. Le recourant n’a pas allégué que l’établissement était resté fermé après le départ de M. E______, celui-ci ayant été remplacé dans cette fonction par M. F______, comme l’atteste l’inscription au registre du commerce pour la société B______, propriétaire du cabaret, lui conférant une procuration, ainsi que la formule « requête en vue de l’obtention de l’autorisation d’exploiter un établissement régi par la LRDBH » remplie par le recourant le 17 avril 2013. Il en résulte que ce dernier ne saurait se prévaloir de la démission de M. E______ pour justifier l’existence d’un risque de fermeture du cabaret, dès lors que M. F______ en est l’exploitant, le recourant n’alléguant pas la volonté de celui-ci de quitter ses fonctions.

De plus, étant donné que le recourant fait l’objet d’une procédure pénale pour des infractions en lien avec l’exploitation du C______, en particulier s’agissant de celles visant à procurer à un étranger une activité lucrative alors qu’il n’est pas titulaire de l’autorisation requise, expressément visées par l’art. 5 al. 1 let. d LRDBH, l’attente de l’issue de la procédure pénale se justifie en vue de statuer sur sa demande, dont la réalisation des conditions est incertaine, étant précisé qu’un allongement de la procédure n’est pas de nature à causer un préjudice au sens de la jurisprudence précitée. De plus, le prononcé de cette décision procédurale, autorisée expressément par l’art. 14 al. 1 LPA, n’a pas pour effet de nuire aux droits du recourant, en l’absence de décision sur le fond du litige.

Dans ces circonstances, le recourant ne subit pas de préjudice irréparable du fait de la décision de suspension.

Par ailleurs, l’admission du recours ne pourrait conduire à l’adoption d’une décision finale, dès lors que le Scom ne s’est pas encore prononcé sur l’autorisation sollicitée, pas davantage qu’elle serait de nature à permettre au recourant d’éviter une procédure longue et coûteuse, ce qu’il n’allègue d’ailleurs pas. S’agissant de la conclusion du recourant visant à l’octroi d’une autorisation précaire, elle devient sans objet, dès lors qu’elle se confond avec les conclusions

- 11/15 - A/3105/2013 prises à l’appui de son recours du 11 novembre 2013, interjeté contre la décision prise par la même autorité le 10 octobre 2013 refusant précisément une telle autorisation.

Il s’ensuit que, faute de remplir les réquisits de l’art. 57 let. c LPA, le recours du 26 septembre 2013 contre la décision du 26 août 2013 est irrecevable. 3)

Encore reste-t-il à déterminer si celui du 11 novembre 2013 dirigé contre la décision du 10 octobre 2013 est fondé.

a. Selon l’art. 7 LRDBH, lorsque l’exploitant décède ou est empêché durablement, par la maladie ou d’autres motifs semblables, d’exploiter son établissement de façon personnelle et effective, le département peut autoriser la poursuite de l’exploitation, à titre précaire, pour une durée d’une année (al. 1). Cette autorisation est subordonnée aux conditions que l’exploitant temporaire soit le conjoint, le partenaire enregistré ou un proche parent participant à l’exploitation de l’établissement ou encore un employé expérimenté et remplisse les conditions prévues à l’art. 5 al. 1 let. a, b, d et e de la loi (al. 2).

L’art. 33 al. 1 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (RRDBH - I 2 21.01) précise qu’un empêchement de longue durée au sens de l’art. 7 al. 1 LRDBH constitue toute maladie ou accident grave entraînant une incapacité de travail de plus de 3 mois, dûment établie par certificat médical (let. a) ou tout placement à des fins d’assistance de plus de 3 mois lorsqu’il n’est pas motivé par des faits justifiant une mesure ou sanction administrative (let. b). En cas de décès ou d’empêchement de l’exploitant, son conjoint, son partenaire enregistré ou à défaut un proche parent ou tout autre membre du personnel de l’établissement, doit en informer le service sans délai (art. 33 al. 2 RRDBH). Celui qui requiert une autorisation d’exploiter à titre précaire doit être en possession d’une autorisation de travailler à l’année à Genève, remplir les conditions de l’art. 5 al. 1 let. b, d et e LRDBH et avoir, pendant les cinq ans qui précèdent la requête, pris une part effective et prépondérante dans l’exploitation de l’établissement si le requérant est le conjoint, le partenaire enregistré ou un proche parent de l’exploitant ou a exercé la profession si le requérant est un employé de l’exploitant (art. 33 al. 3 RRDBH).

b. Selon l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la liberté économique, qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice, est garantie. Elle protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu et peut être invoquée tant par les personnes physiques que morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172 ; 135 I 130 consid. 4.2 p. 135 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_881/2013 du 18 février 2014 consid. 4.2). Elle englobe la liberté contractuelle (ATF 137 I 167 consid. 5.2 p. 179 ; 131 I 333 consid. 4

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p. 339), de même que le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, qui prohibe les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).

A l’instar de toutes les libertés publiques, la liberté économique n’a pas valeur absolue et peut être restreinte aux conditions de l’art. 36 Cst. Aux termes de cette disposition, une restriction d’un droit fondamental est admissible si elle repose sur une base légale, qui doit être de rang législatif en cas d’atteinte grave (al. 1), est justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2), et respecte le principe de la proportionnalité (al. 3) ainsi que l’essence du droit en question (al. 4). Sont ainsi autorisées les restrictions à la liberté économique reposant sur des mesures de police, des mesure de politique sociale ou des mesures dictées par la réalisation d’autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d’une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d’exploitation (ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175 ; 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s ; 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53 ; 125 I 209 consid. 10 p. 221 ; 124 I 107 S. 113 consid. 3b). Pour être conforme au principe de la proportionnalité, la restriction d’un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive. En outre, un rapport raisonnable doit exister entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175 s ; 136 I 197 consid. 4.4.4 p. 205 ; 134 I 214 consid. 5.7 p. 218).

c. Découlant directement de l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1

p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 ; ATA/298/2014 du 29 avril 2014). 4) a. En l’espèce, le recourant s’est vu refuser par le Scom l’autorisation d’exploiter le C______ à titre précaire au motif qu’il ne remplissait pas les exigences fixées par la loi, ce qu’il conteste. Le recourant n’apparaît toutefois pas se trouver dans une situation permettant l’application de l’art. 7 LRDBH, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que l’exploitant, titulaire de l’autorisation, serait décédé ou aurait été empêché d’exercer ses fonctions durablement du fait d’une maladie grave ou pour un motif similaire, tel que précisé par l’art. 33 al. 1 RRDBH. Au contraire, le recourant s’est limité à indiquer que l’ancien exploitant,

- 13/15 - A/3105/2013 M. E______, avait démissionné de ses fonctions, les éléments figurant au dossier laissant au surplus apparaître que M. F______ assure actuellement l’exploitation de l’établissement, aucun empêchement le concernant n’étant allégué. Le Scom n’avait ainsi pas à examiner si le requérant remplissait les conditions de l’art. 5 al. 1 let. d LRDBH, à l’application duquel renvoie l’art. 33 al. 3 RRDBH, au demeurant impossibles à établir au vu de la procédure pénale ouverte à l’encontre du recourant. A cet égard, les pièces nouvelles produites par le recourant le 3 juin 2014, après que la cause a été gardée à juger, n’y changent rien, dès lors que l’ordonnance pénale rendue par le Ministère public le 22 mai 2014 concerne son frère, M. D______, et qu’il a indiqué avoir formé opposition à l’ordonnance pénale rendue à son encontre, ce qui ne met pas un terme à la procédure pénale. Le fait que le recourant ait dénoncé les agissements de M. G______ n’apparaît pas non plus déterminant, puisque sa plainte et sa dénonciation avaient pour objet de mettre un terme aux activités de ce dernier, lequel portait préjudice au cabaret en faisant travailler les danseuses pour son propre compte et non pour celui de son employeur. C’est par conséquent à juste titre que le Scom a refusé d’accorder au recourant l’autorisation d’exploiter à titre précaire le C______.

b. Dès lors qu’elle refuse au recourant cette autorisation, la décision litigieuse emporte une restriction à la liberté économique. Aussi convient-il d’examiner si une telle mesure est justifiée au regard des conditions de l’art. 36 Cst. Contenues dans une loi formelle, les conditions en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploiter un établissement public, en particulier celles ayant trait à l’octroi d’une autorisation à titre précaire concrétisées à l’art. 7 LRDBH, ont pour but non seulement d’assurer l’ordre public (art. 2 al. 1 LRDBH), y compris la protection des consommateurs, mais également la protection des employés des établissements concernés, et poursuivent ainsi un intérêt public important. L’intérêt privé du recourant, de nature économique, ne saurait ainsi prévaloir sur celui voulant que son établissement soit exploité de manière conforme aux exigences légales, le refus de l’autorisation sollicitée étant au demeurant adéquat et nécessaire pour atteindre ce but, étant précisé qu’il ne préjuge pas de l’octroi d’une autorisation ordinaire, qui sera traitée par l’autorité intimée une fois l’issue de la procédure pénale à l’encontre du recourant connue. Par ailleurs, la décision litigieuse ne prive pas le recourant de la faculté d’exercer son activité, dès lors qu’en qualité d’actionnaire de B______ qui elle-même détient le cabaret, il continue à percevoir un gain du fait de l’exploitation de celui-ci, la décision litigieuse n’y mettant pas fin. De plus, même si le recourant affirme que la décision entreprise consacre une inégalité de traitement par rapport aux établissements concurrents, il n’allègue toutefois pas qu’une autorisation du type de celle sollicitée, à savoir à titre précaire, aurait été accordée dans les mêmes circonstances à un autre cabaret genevois par le Scom, éléments ne ressortant au demeurant pas du dossier.

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La restriction à la liberté économique découlant de la décision entreprise est par conséquent justifiée.

c. La décision entreprise ne consacre pas davantage une violation du principe de la bonne foi. Outre le fait que le recourant se limite à évoquer ce grief, sans exposer concrètement en quoi la décision serait constitutive d’une telle violation, il n’allègue pas avoir reçu des assurances de la part du Scom en lien avec l’octroi d’une autorisation d’exploiter à titre précaire, ce qui ne résulte d’ailleurs pas du dossier, ce service n’étant au demeurant pas lié par la prétendue tolérance dont auraient fait preuve les autorités de police des étrangers et la brigade des mœurs. 5)

Il résulte de ce qui précède que le recours interjeté le 11 novembre 2013 par M. A______ contre la décision du Scom du 10 octobre 2013 sera rejeté. 6)

Un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare irrecevable le recours interjeté le 26 septembre 2013 par M. A______ contre la décision du service du commerce du 26 août 2013 ; déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2013 par M. A______ contre la décision du service du commerce du 10 octobre 2013 ; au fond : rejette le recours interjeté le 11 novembre 2013 par M. A______ contre la décision du service du commerce du 10 octobre 2013 ; met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 800.- ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être

- 15/15 - A/3105/2013 adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Antoine BOESCH, avocat du recourant, ainsi qu’au service du commerce. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :

F. Scheffre

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :