ATA/40/2012

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4453/2011-MC ATA/40/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 19 janvier 2012 en section dans la cause

Monsieur R______ représenté par Me Saskia Ditisheim, avocate contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 décembre 2011 (JTAPI/1501/2011)

- 2/9 - A/4453/2011 EN FAIT 1.

Monsieur R______, citoyen péruvien né le ______ 1956, a épousé une ressortissante helvétique en 1996, à Genève, où il s’est établi. Une fille est née de cette union le 3 septembre 1997.

Le divorce des époux a été prononcé par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 8 septembre 2000. 2.

M. R______ a fait l’objet des condamnations pénales suivantes :

- quinze jours d’emprisonnement pour vol, avec sursis de deux ans, prononcée par le Procureur général du canton de Genève le 1er décembre 1998 ;

- soixante jours d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans, prononcée par un juge d’instruction du canton de Genève le 9 février 2001, pour vol, violation de domicile et attouchements d’ordre sexuel ;

- trois ans et neuf mois de réclusion pour viol aggravé et contrainte sexuelle aggravée, prononcée le 16 juin 2005 par la Cour d’assise du canton de Genève ;

- quatre ans de privation de liberté pour vol et tentative de viol, prononcée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 5 juillet 2007. Le solde de la peine a été suspendu au profit d’un placement, en application de l’art. 60 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), afin que l’intéressé puisse suivre un traitement contre son addiction à l’alcool. 3.

Par décision du 6 décembre 2005, l’office fédéral des migrations (ci- après : ODM) a refusé d’approuver la demande de prolongation d’autorisation de séjour de M. R______ et prononcé son renvoi de Suisse. L’intéressé devait quitter le territoire de la Confédération helvétique dès sa sortie de prison. 4.

L’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a chargé la police d’exécuter le renvoi au Pérou de M. R______, le 1er mars 2011. Sa sortie de prison était prévue pour le 1er mai de la même année. 5.

Mis en liberté conditionnelle le 5 juillet 2011 par le Tribunal d’application des peines et mesures (ci-après : TAPEM), l’intéressé a été placé en détention administrative le même jour, par ordre d’un officier de police, pour une durée de deux mois. 6.

Le 7 juillet 2011, il s’est opposé à son renvoi, prévu sur un vol de ligne à destination de Lima.

- 3/9 - A/4453/2011

Le même jour, l’ordre de mise en détention administrative de M. R______ a été confirmé par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI ; JTAPI/758/2011). Il avait été condamné pour crimes, s’était opposé à son renvoi et il existait des risques concrets qu’il se soustraie à ce dernier. 7.

L’intéressé s’est opposé à une seconde tentative de renvoi par vol de ligne, avec escorte, le 19 juillet 2011. 8.

Le jugement du TAPI du 7 juillet 2011 a été confirmé par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 26 juillet 2011 (ATA/459/2011). Il existait des risques concrets démontrant qu’il entendait se soustraire à son renvoi. Il avait eu le temps d’entreprendre les démarches utiles afin de préparer son retour au Pérou, de sorte qu’il ne pouvait demander à bénéficier d’un délai supplémentaire, ainsi qu’il le faisait. Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) - renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr - ainsi que celles de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3-4 LEtr étaient remplies. 9.

Saisi d’une demande de l’OCP du 30 août 2011, le TAPI a prolongé la détention administrative de l’intéressé pour une durée de trois mois par jugement du 1er septembre 2011 (JTAPI/897/2011).

En substance, les démarches administratives que l’intéressé entendait effectuer pouvaient être réalisées depuis son lieu de détention. Une assignation à résidence ne permettait pas d’écarter le risque que sa présence faisait courir à l’ordre et à la sécurité publics suisses. Il était seul responsable de la durée de la procédure de renvoi, s’étant opposé à son départ par un vol simple, puis par un vol avec une escorte policière. 10.

La chambre administrative, saisie d’un recours, a confirmé ce jugement par arrêt du 23 septembre 2011 (ATA/602/2011). Le Tribunal fédéral, saisi à son tour, a rejeté le recours de M. R______ le 15 novembre 2011 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_866/2011).

Les déclarations du recourant quant à son intention de quitter la Suisse étaient contredites par son comportement. Il n’apportait pas d’élément démontrant qu’il ait entrepris des démarches administratives.

Tant le principe que la durée de la détention administrative, qui respectait le principe de la proportionnalité, devaient être confirmés, et ce même si l’organisation d’un vol spécial à destination du Pérou n’était pas agendé, malgré les démarches effectuées par les autorités cantonales. 11.

Le 30 novembre 2011, la police a entendu M. R______ au centre de détention LMC Frambois.

- 4/9 - A/4453/2011

L’intéressé a précisé que, lors de la deuxième tentative de renvoi, il n’avait pas agressé les policiers mais avait seulement résisté physiquement à son transfert dans l’avion. Il ne toucherait les cotisations professionnelles qui lui étaient dues que lorsqu’il serait au Pérou. Il désirait disposer du temps nécessaire à organiser l’envoi de certains meubles et de sa télévision dans son pays. Sa fiancée, Madame D______, avait résilié son bail pour la fin du mois du février 2012 et avait l’intention de l’accompagner. Il devait être en liberté pour pouvoir préparer son départ avec sa compagne, mais souhaitait partir de son plein gré et serait heureux de pouvoir rentrer dans son pays d’origine. 12.

Le 2 décembre 2011, un officier de police a ordonné la mise en détention administrative de M. R______ pour une durée d’un mois, pour insoumission. L’ODM avait confirmé ne disposer d’aucune information concernant des vols spéciaux organisés depuis l’étranger vers le Pérou. L’intéressé faisait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire, à laquelle il s’était opposé à deux reprises. L’organisation d’un vol spécial à destination du Pérou par la Suisse n’était pas envisageable, au vu de son coût exorbitant. Il était indispensable que M. R______ collabore à son renvoi, ce qui n’avait pas été le cas jusqu’à présent. 13.

Par jugement du 5 décembre 2011 (JTAPI/1389/2011), le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention précité pour les motifs y figurant.

Ce jugement est devenu exécutif et exécutoire. 14.

Le 16 décembre 2011, M. R______ a à nouveau été entendu par la police. Son objectif était de se soumettre à la décision de renvoi et il s’engageait à partir par ses propres moyens, avec sa future épouse, lorsqu’il serait libéré. Pour prouver sa bonne foi, il a remis à la police une copie de l’annonce de départ définitif de sa compagne pour la fin du mois de février 2012. 15.

Le 27 décembre 2011, l’OCP a sollicité la prolongation de la détention administrative pour insoumission de M. R______, pour une durée de deux mois. Il était l’unique responsable de la durée de sa détention et seule la prolongation sollicitée pouvait permettre de mener à terme son rapatriement au Pérou. Au vu du refus total de se soumettre aux décisions des autorités, la durée de détention respectait le principe de la proportionnalité. 16.

Le 29 décembre 2011, M. R______ a été entendu par le TAPI.

Il souhaitait pouvoir rentrer au Pérou par ses propres moyens, idéalement à la fin du mois de février. D’ici là, il entendait pouvoir régler des affaires personnelles telles que la vente de divers biens, la récupération de ses cotisations AVS et de prévoyance professionnelle ainsi que la préparation de sa fille à son départ. Il était d’accord de se soumettre à une assignation à résidence auprès de sa fiancée, domiciliée à Monthey, ainsi que de se rendre à Genève une ou deux fois

- 5/9 - A/4453/2011 par semaine pour se présenter dans un poste de police. Un départ à mi-février semblait possible, au plus tard fin février, date à laquelle sa fiancée toucherait ses dernières indemnités de chômage. Il désirait pouvoir disposer de deux billets d’avion, sa fiancée payant le sien. Il n’avait rien entrepris afin de régler ses affaires personnelles depuis le début de sa détention car il n’était pas en mesure de le faire. Il avait déjà essayé de préparer sa fille à son départ en lui téléphonant. Cette dernière avait refusé de venir le voir. Sa fiancée n’avait pas réservé de place dans un avion, car elle voulait prendre le même vol que lui.

L’OCP a conclu à la prolongation de la détention administrative pour insoumission et l’intéressé a demandé sa mise en liberté immédiate. 17.

Par jugement du même jour (JTAPI/1501/2011), le TAPI a prolongé la détention administrative de M. R______ pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 2 mars 2012.

Le principe de la détention pour insoumission avait été admis par le jugement du 5 décembre 2011 précité et M. R______ n’apportait pas de nouveaux éléments permettant de trancher la question d’une manière différente. Ses déclarations et engagements n’étaient pas suffisamment crédibles. Il ne lui était pas loisible de fixer les conditions et modalités de son retour au Pérou. Les démarches qu’il indiquait vouloir entreprendre auraient pu être menées depuis le mois de juillet 2011, avec l’aide de tiers. Une mesure d’assignation à résidence ne constituait pas une solution subsidiaire à la détention administrative, ses déclarations manquant de crédibilité. 18.

Par acte mis à la poste le 9 janvier 2012 et reçu le lendemain, l’intéressé a recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement précité.

Ce dernier violait le principe de la proportionnalité, dès lors que le délai nécessaire à ce qu’il reparte volontairement et définitivement de Suisse était d’un ou deux mois et qu’une assignation à résidence pouvait facilement être organisée. Rien ne permettait de douter de la sincérité des déclarations qu’il avait faites jusqu’à ce jour.

Le jugement violait également le principe de l’interdiction de l’arbitraire dès lors que le TAPI n’expliquait pas en quoi ses déclarations n’étaient pas crédibles. Son engagement était sérieux et sa mise en liberté aurait dû être ordonnée.

En dernier lieu, le jugement litigieux ne respectait pas l’art. 76 al. 1 let. b LEtr. M. R______ avait suivi le traitement imparti par les autorités pénales et n’avait plus touché une goutte d’alcool depuis cinq ans, ce qui diminuait drastiquement le risque de récidive. Une assignation à résidence liée à un contrôle périodique dans un poste de police aurait dû être ordonnée.

- 6/9 - A/4453/2011

Il concluait à ce que la comparution personnelle des parties et l’audition de sa fiancée soient préalablement ordonnées puis à ce que sa mise en liberté soit prononcée. 19.

Le 12 janvier 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours, les conditions nécessaires à une mise en détention pour insoumission étant remplies. Même si le recourant indiquait vouloir quitter volontairement la Suisse, ses refus antérieurs ne pouvaient être écartés. Une fois remis en liberté, rien ne permettait de penser qu’il se rende volontairement à l’aéroport si la date d’un prochain vol lui était communiquée. La durée totale de la détention, largement inférieure au maximum légal de dix-huit mois, était proportionnée. 20.

Il ressort des copies de passeports figurant au dossier que le nom de famille exact du recourant est « R______ », et non « Z______ » comme indiqué dans l’ATA/459/2011 du 26 juillet 2011 ou « T______ », mentionné à tort dans le jugement querellé. EN DROIT 1.

Interjeté le lundi 9 janvier 2012 auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI daté du 29 décembre 2011 et notifié le même jour, le recours a été fait en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2.

Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative statue dans les dix jours suivant sa saisine. Ayant reçu le recours le 10 janvier 2012 et statuant ce jour, la chambre de céans a respecté ce délai. 3.

La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 4.

Le recourant sollicite, comme il l’avait fait dans la procédure précédente devant la chambre administrative (ATA/602/2011 précité), son audition et celle de sa fiancée.

Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ne comprend pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins. L’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les éléments en ses mains

- 7/9 - A/4453/2011 lui permettent de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 p. 429, et les réf. cit.).

En l’espèce, le recourant a eu l’occasion de s’exprimer oralement devant le TAPI ainsi qu’à travers ses écritures. La chambre administrative dispose dans son dossier des éléments utiles pour statuer. Il n’est ainsi pas nécessaire de procéder à une nouvelle audition du recourant, ni d’entendre sa fiancée dont la confirmation de l’intention de suivre l’intéressé au Pérou n’est pas contestée. 5. a. A teneur de l’art. 78 al. 1 LEtr, si l’étranger n’a pas obtempéré à l’injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision exécutoire de renvoi ou d’expulsion ne peut être exécutée en raison de son comportement, il peut être placé en détention afin de garantir qu’il quittera effectivement le pays, pour autant que les conditions de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ne soient pas remplies et qu’il n’existe pas d’autre mesure moins contraignante susceptible de conduire à l’objectif visé.

b. La détention peut être ordonnée pour une période d’un mois et prolongée de deux mois en deux mois (art. 78 al. 2 LEtr).

Selon l’art. 78 al. 3 LEtr, elle doit être levée lorsque :

- un départ de Suisse volontaire et dans les délais prescrits n’est pas possible, bien que l’étranger se soit soumis à l’obligation de collaborer avec les autorités ;

- le départ de Suisse a lieu dans les délais prescrits ;

- la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion est ordonnée ;

- une demande de levée de la détention est déposée et approuvée, notamment lorsqu’un départ de Suisse volontaire et dans le délai prescrit n’est pas possible malgré la collaboration de l’intéressé.

c. Lorsque la personne concernée ne coopère pas ou que le processus prend du retard en ce qui concerne l’obtention des documents administratifs permettant le renvoi de la part des autorités du pays d’origine qui ne font pas partie de l’espace Schengen, la détention administrative pour insoumission ou en vue de renvoi peut faire l’objet d’une prolongation pouvant aller jusqu’à dix-huit mois (art. 79 al. 3 LEtr ; ATA/518/2011 du 23 août 2011). 6.

Par jugement du 5 décembre 2011, le TAPI a, avec raison, admis que les conditions d’une détention pour insoumission de l’intéressé étaient remplies, au regard de l’art. 78 LEtr.

- 8/9 - A/4453/2011 7.

Concernant la prolongation de la détention administrative qui fait l’objet du présent contentieux, le recourant dispose des documents lui permettant de se rendre au Pérou. Le seul obstacle à l’exécution de la décision est son opposition à obtempérer à l’ordre de renvoi. L’intéressé indique vouloir se rendre volontairement dans ce pays, mais pose des conditions injustifiées. Dans un premier temps, il indiquait vouloir entreprendre des démarches liée à l’AVS et à la prévoyance professionnelle, dont il a déjà été dit qu’elles pouvaient être effectuées pendant sa détention administrative. Il indique aussi vouloir rencontrer sa fille, domiciliée à Meyrin, précisant toutefois que cette dernière refuse de venir le voir à la maison de Frambois.

Dans ces circonstances, c’est à juste titre que le TAPI a considéré que les engagements de l’intéressé n’étaient pas crédibles et qu’une autre mesure, telle l’assignation à résidence, serait inapte à assurer le départ de ce dernier. Dès lors, la prolongation de la détention administrative pour deux mois est fondée.

Cette mesure respecte le principe de proportionnalité puisqu’aucune autre mesure que la détention administrative n’est envisageable pour atteindre le but requis. 8.

En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument, la procédure étant gratuite et le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance juridique (art. 11 al. 2 et 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du recours, il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure au recourant (art. 87 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 9 janvier 2012 par Monsieur R______ contre le jugement du 29 décembre 2011 du Tribunal administratif de première instance ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui

- 9/9 - A/4453/2011 suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Saskia Ditisheim, avocate du recourant, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

C. Derpich

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :