ATA/289/2018

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4076/2017-MARPU ATA/289/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 27 mars 2018

dans la cause

A______ SA représentée par Me Yves Magnin, avocat contre FONDATION B______ représentée par Me Bertrand Reich, avocat

- 2/13 - A/4076/2017 EN FAIT 1)

La Fondation B______ (ci-après : la fondation) est une fondation de droit public sise à Genève dont le but est la construction, l’acquisition et l’exploitation d’immeubles et de logements destinés aux personnes à revenus modestes. 2)

Le 23 mai 2011, la fondation a fait paraître dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d’offres pour un marché public de travaux de construction en procédure ouverte, divisé en plusieurs lots, portant sur la construction de sept immeubles, soit les bâtiments A, B, C, D, E, F et G, regroupant trois cents logements à C______ (ci-après : le chantier). Le lot n° 4 intitulé CFC 281.0 (ci-après : le lot) concernait la pose de chapes. L’appel d’offres indiquait que la sous-traitance était admise, les sous-traitants devant « respecter les conditions ». 3)

Le 4 juillet 2011, A______ SA (ci-après : A______), une société anonyme sise à D______ et inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) depuis le 17 juin 2008, qui a pour but statutaire l’exploitation d’une entreprise de confection, pose, entretien et réparation de chapes en tous genres, a soumis son offre à la fondation pour le lot, pour un montant de CHF 1'014'803.95, toutes taxes comprises. 4)

Par décision du 3 avril 2012, la fondation a adjugé le lot à A______. 5)

Le 23 avril 2013, la fondation et A______ ont conclu le contrat d’entreprise correspondant. Selon la clause n° 3 de ce contrat, les sous-traitants et autres intervenants devaient être préalablement annoncés et remettre au maître d’ouvrage les mêmes attestations que l’entreprise principale ainsi qu’une copie du contrat de sous-traitance. 6)

Le 3 juillet 2017, A______ a conclu avec l’entreprise E______ Sàrl (ci- après : E______) un contrat de sous-traitance portant sur la fourniture et la pose d’une chape en ciment et d’une isolation sur les immeubles B, C et D du chantier pour un prix de CHF 379'000.-, toutes taxes incluses. Aucune clause ne concernait une éventuelle annonce de la sous-traitance. 7) a. Par décision du 18 juillet 2017, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a prononcé à l’encontre de A______ une exclusion des marchés publics jusqu’au 18 juillet 2019, en application de l’art. 45 al. 1 let. c de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).

Suite à un contrôle, il était apparu qu’elle n’avait pas fourni les renseignements et/ou documents requis, malgré quatre demandes entre décembre

- 3/13 - A/4076/2017 2016 et juin 2017, ainsi qu’un avertissement prononcé à son encontre le 28 juin 2017. Il se justifiait ainsi de prononcer son exclusion des marchés publics, qui ne visait toutefois que les marchés publics futurs et non ceux actuellement en cours, pour lesquels la compétence de prononcer une sanction administrative était dévolue à l’autorité adjudicatrice.

b. Cette décision a été intégrée à la liste publiée sur le site internet de l’OCIRT. 8)

En septembre 2017, les travaux de chape devaient encore être effectués sur un immeuble et demi du chantier, lequel avançait selon les prévisions. 9)

Par courriel du 15 septembre 2017, le bureau de contrôle des chantiers a prévenu l’OCIRT que E______, un sous-traitant de A______, « non signataire » et employant quatre travailleurs sur le chantier, n’était apparemment pas annoncée au maître d’ouvrage. 10) Le même jour, l’OCIRT a transmis cette information à la fondation. 11) Par courriel du 18 septembre 2017, l’OCIRT a confirmé à la fondation que E______ n’était pas signataire des usages et n’avait pas été annoncée, lui enjoignant d’ordonner la suspension des travaux la concernant. Tant que cette entreprise n’avait pas régularisé sa situation et établi le respect des prestations sociales et des conditions de travail locales, elle ne pouvait être autorisée à poursuivre l’exécution de son mandat. 12) Le même jour, la fondation a informé l’OCIRT qu’E______ n’avait pas été annoncée comme sous-traitant, qu’elle n’avait pas de légitimité sur le chantier et qu’elle avait été sommée de le quitter. 13) Le 22 septembre 2017, l’OCIRT a demandé à la fondation quelle suite elle entendait donner à sa relation contractuelle avec A______, dans la mesure où elle faisait l’objet d’une inscription sur la liste des entreprises en infraction aux usages depuis le 17 juillet 2017. 14) Le même jour, la fondation a confirmé à l’OCIRT que la sous-traitance, non annoncée au maître d’ouvrage, n’avait pas été autorisée. La question des suites à donner à sa relation contractuelle avec A______ était en cours d’examen, notamment sous l’angle d’un possible terme, et devait être finalisée ces prochains jours, ce dont elle le tiendrait informé. 15) Par décision du 26 septembre 2017, la fondation a révoqué sa décision d’adjudication du 3 avril 2012 et informé A______ qu’elle résiliait le contrat d’entreprise conclu le 23 avril 2013 avec effet immédiat pour justes motifs.

- 4/13 - A/4076/2017

La sous-traitance n’avait pas été annoncée, E______ n’étant pas signataire d’un engagement à respecter les usages de sa profession ou d’une convention collective de travail (ci-après : CCT) applicable à Genève. A______ était en outre sous le coup d’une décision d’interdiction de marchés publics en application de l’art. 45 LIRT depuis le mois de juillet 2017. Elle ne satisfaisait ainsi plus aux obligations de respect des usages des conditions minimales de travail et de prestations sociales ayant prévalu au moment de l’appel d’offres.

16) a. Par acte expédié le 9 octobre 2017, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant préalablement à la « restitution » de l’effet suspensif au recours et principalement à son annulation et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

La décision attaquée avait été rendue sans qu’elle puisse exercer son droit d’être entendue et sans aucun avertissement préalable, ni respect de la procédure prévue à l’art. 35 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). La décision d’exclusion des marchés publics, si elle était publiée sur la liste de l’OCIRT, ne lui avait jamais été notifiée. De plus, E______ était signataire de la CCT du secteur principal de la construction et respectait les conditions minimales de travail et les salaires en usage. Le seul manquement qui pouvait lui être reproché était de ne pas avoir annoncé la sous-traitance, qui ne pouvait toutefois justifier la révocation de la décision d’adjudication et ne méritait que le prononcé d’un avertissement.

b. Elle a notamment annexé à son recours :

- un courrier de la Fondation institution supplétive LPP adressé le 1er octobre 2017 à E______, selon lequel le compte des contributions pour son affiliation présentait, au 30 septembre 2017, un solde de CHF 1'824.05 en sa faveur, qu’elle était priée de régler d’ici au 31 octobre 2017 ;

- un courrier de l’office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2017 attestant de l’affiliation d’E______ depuis le 1er septembre 2016 ;

- un courrier de F______ du 29 juin 2017 selon lequel le personnel d’E______ était assuré et que les factures des primes échues au 30 juin 2017 avaient été réglées ;

- une attestation de G______ du 21 septembre 2017 selon laquelle E______ avait réglé ses primes jusqu’au 31 décembre 2017 :

- un courrier de la fondation retraite anticipée du 27 septembre 2017 attestant de l’assujettissement de E______ à la CCT pour la retraite

- 5/13 - A/4076/2017 anticipée dans le secteur principal de la construction et du versement par celle-ci des cotisations de ses collaborateurs ;

- un courrier de A______ adressé à l’OCIRT le 9 octobre 2017, selon lequel elle avait appris l’existence d’une décision d’interdiction de marchés publics dans le cadre de la décision de la fondation du 26 septembre 2016, la priant de la lui notifier avec indication des voies de recours. 17) Le 18 octobre 2017, la fondation a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif au recours. 18) Le 24 octobre 2017, A______ a persisté dans les conclusions et termes de son recours, précisant que la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 ne lui avait été notifiée que le 11 octobre 2017 et prévoyait expressément qu’elle ne concernait que les marchés publics futurs. 19) Par décision du 26 octobre 2017, la présidence de la chambre administrative a octroyé l’effet suspensif au recours, réservant le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. 20) Le 17 novembre 2017, la fondation a répondu sur le fond du recours, concluant à son rejet et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

La première phase du chantier s’était déroulée sans difficultés majeures, A______ ayant exécuté elle-même la prestation. Toutefois, au cours de l’été 2017, dans l’incapacité de fournir les prestations requises, elle avait sous-traité l’exécution du reste du lot, sans l'en informer. A______ ne lui avait pas non plus communiqué la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 prononçant son interdiction de marchés publics pour une durée de deux ans. Dans ces circonstances, elle n’avait eu d’autre choix que de révoquer l’adjudication du marché en sa faveur, étant précisé que, parallèlement, le contrôle des prestations de E______ avait mis en évidence une série de défauts, dont certains étaient généralisés. L’enchaînement des événements et les exigences de célérité et d’efficience ne lui avaient en outre pas permis d’interpeller A______ avant le prononcé de la décision litigieuse, ce que le droit des marchés publics ne prévoyait du reste pas, l’intéressée ayant pu s’exprimer dans le cadre de son recours.

Les faits ayant conduit à la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017, d’une nature et d’une gravité avérées, mettaient en évidence que A______ ne répondait plus aux conditions pour être admise à soumissionner, ce qui justifiait la révocation de l’adjudication. Par ailleurs, bien que tenue de lui annoncer tout sous-traitant participant à l’exécution de la prestation durant toute la durée d’exécution du contrat, A______ ne lui avait jamais fait une telle annonce et avait

- 6/13 - A/4076/2017 délibérément violé un devoir d’information constituant le socle de leurs relations contractuelles. 21) Le 21 novembre 2017, la fondation a adressé à la chambre administrative une demande de mesures provisionnelles, concluant à pouvoir adjuger librement des travaux de réparation des défauts sur les bâtiments B, C et D, pour un montant de l’ordre de CHF 51'000.-, hors taxes. 22) Le 23 novembre 2017, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 12 janvier 2018 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

23) a. Le 1er décembre 2017, A______ a conclu au rejet de la demande de mesures provisionnelles.

b. Elle a produit un courrier d’E______ à l’OCIRT du 9 octobre 2017 selon lequel, nouvellement installée à Genève, elle avait omis par inadvertance de remplir le formulaire d’attestation pour les entreprises actives sur des marchés publics genevois, ce dont elle s’excusait. S’agissant des ouvriers attribués au chantier, toutes les démarches avaient été effectuées auprès des institutions sociales afin qu’ils puissent exercer leur activité. Les charges sociales et administratives étaient en outre payées à temps, dès réception des décomptes y relatifs. 24) Par décision du 22 décembre 2017, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles de la fondation, réservant le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. 25) Dans ses observations du 12 janvier 2018, A______ a persisté dans les conclusions et termes de son recours, précisant qu’au vu de l’atteinte crasse à son droit d’être entendue, sa violation ne pouvait être réparée devant la chambre administrative. Sur le fond, en se basant sur la décision de l’OCIRT, la fondation avait révoqué l’adjudication de manière abusive. En outre, en matière de sous-traitance non-annoncée, la procédure prévue à l’art. 35 RMP permettait de légaliser la situation, qui ne pouvait ainsi conduire à la révocation d’une décision d’adjudication. 26) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

- 7/13 - A/4076/2017 EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 1, 1bis let. e et 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. f et 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 2) a. La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue, n’ayant pas été interpellée avant le prononcé de la décision litigieuse.

b. La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) en particulier le droit, pour le justiciable, de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.1 ; 139 II 489 consid. 3.3).

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 ; 132 V 387 consid. 5.1). Le contenu du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en œuvre sont déterminés en premier lieu par les dispositions de droit cantonal de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.2.1 et les référence citées).

Par exception au principe de la nature formelle du droit d’être entendu, une violation de ce dernier est considérée comme réparée lorsque l’intéressé jouit de la possibilité de s’exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l’état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2). Étant donné l’effet dévolutif complet du recours à la chambre administrative, celle-ci dispose d’un libre pouvoir d’examen en fait et en droit (arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 précité consid. 4.2 et les références citées).

c. En l’espèce, il ressort du dossier que la recourante n’a été ni interpellée ni entendue avant le prononcé de la décision litigieuse, ce qui n’est au demeurant pas contesté. Le fait qu’une telle interpellation ne soit pas prévue par le RMP ne dispensait en particulier pas l’intimée d’offrir à la recourante la possibilité de

- 8/13 - A/4076/2017 s’exprimer avant de l’exclure du marché, dès lors qu’un tel droit découle directement de l’art. 29 al. 2 Cst., ce qu’elle ne pouvait ignorer. En procédant de la sorte, l’intimée a ainsi violé de manière évidente le droit d’être entendue de la recourante, la question de sa réparation pouvant pour le surplus souffrir de rester indécise au regard de ce qui suit. 3) a. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP).

b. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATA/56/2018 du 23 janvier 2018). 4) a. Selon l’art. 11 let. e AIMP, lors de la passation de marchés, doit notamment être respecté le principe du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. Chaque canton vérifie le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de marchés publics, tant durant la procédure de passation qu’après l’adjudication, et détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics (art. 19 al. 1 et 2 AIMP).

Les directives d’exécution de l’AIMP (ci-après : DEMP) de l’autorité intercantonale pour les marchés publics qui, même si elles n’ont pas de force contraignante, constituent un texte important pour comprendre les principes auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (ATF 129 I 313 consid. 8.2), prévoient que l’adjudication peut être révoquée aux conditions de l’art. 27 DEMP (art. 35 DEMP), soit en particulier lorsque le soumissionnaire ne répond pas aux dispositions de l’art. 11 let. e AIMP (art. 27 let. d DEMP). Par ailleurs, les violations graves des règles régissant les marchés publics sont sanctionnées par l’avertissement, la révocation de l’adjudication, une amende allant jusqu’à 10 % du prix final de l’offre ou l’exclusion de tout nouveau marché durant cinq ans, ces sanctions constituant une matière appelée à être réglée au niveau de la loi formelle (art. 38 al. 1 DEMP).

b. L’art. 2 al. 1 L-AIMP, dans sa teneur au moment des faits, prévoit qu’en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics, l’adjudicateur peut notamment infliger les sanctions suivantes : l’exclusion de la procédure (let. a), la révocation de l’adjudication (let. b), le prononcé d’une amende administrative jusqu’à CHF 60'000.- (let. c), et l’exclusion pendant une période n’excédant pas

- 9/13 - A/4076/2017 cinq ans de la participation à tous ses marchés (let. d). L’art. 2 al. 2 L-AIMP précise que les sanctions sont infligées en tenant compte de la gravité de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Ces dispositions ont été introduite dans la L-AIMP par la loi 8'679, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, dont l’exposé des motifs indique qu’elles sont inspirées par le catalogue des sanctions de la future législation fédérale sur les travailleurs détachés (MGC 2001-2002/VI A 2119).

Depuis le 20 décembre 2017, l’art. 2 al. 2 L-AIMP prévoit en outre qu’en cas de violation des dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux conditions de travail et à l’égalité de traitement entre femmes et hommes, l’OCIRT peut prononcer à l’encontre des entreprises en infraction les sanctions prévues par la LIRT. Cette disposition vise à créer un lien avec la LIRT et les sanctions infligées par l’OCIRT, qui peuvent se cumuler avec celles prononcées notamment par l’autorité adjudicatrice (exposé des motifs relatif au PL 12'070,

p. 6), le même état de fait pouvant conduire au prononcé de deux sanctions différentes (rapport de la commission des affaires communales, régionales et internationales chargée d’étudier le PL 12'070, p. 10). Par ailleurs, la sanction fondée sur l’art. 45 LIRT, prononcée par l’OCIRT, a un effet direct sur tout futur marché public, l’entreprise en cause ne pouvant plus soumissionner dès le prononcé de la sanction. S’agissant des marchés en cours, il incombe à l’autorité adjudicatrice d’examiner si elle a des raisons suffisantes de rompre le marché et si une telle mesure est conforme au principe de proportionnalité, en fonction de la situation et des impératifs du chantier. L’autorité adjudicatrice qui veut sanctionner une entreprise qui n’est pas en règle peut dès lors choisir entre prononcer une amende, résilier le contrat et exclure l’entreprise du chantier, en fonction de la situation (rapport, op. cit., p. 12 s.).

c. Selon l’art. 45 al. 1 let. c LIRT, lorsqu’une entreprise ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’OCIRT peut notamment prononcer l’exclusion de tous les marchés publics pour une période de cinq ans au plus. Cette disposition a été introduite par la loi 11'172, entrée en vigueur le 16 novembre 2013, dont l’exposé des motifs indique que le dispositif de base en matière de sanctions a été complété notamment par la possibilité de prononcer une exclusion des marchés publics futurs pour une durée maximale de cinq ans, cette dernière clause reprenant la sanction prévue à l’art. 2 al. 1 let. d L AIMP (MGC 2012-2013 / IX A 9781).

d. Au plan fédéral, la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20) ne s’applique qu’aux employeurs ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger (art. 1 al. 1 LDét ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_150/2016 du 22 mai 2017 consid. 3). Les entreprises ayant manqué à leur devoir d’information en matière de sous-traitance sont passibles de

- 10/13 - A/4076/2017 deux sanctions administratives, à savoir une amende de CHF 5'000.- au plus ou l’interdiction d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 1 let. d LDét). Aucune sanction ne concerne directement l’accès aux marchés publics.

En revanche, la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN - RS 822.41) prévoit qu’en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus (art. 13 al. 1 LTN). Le Conseil fédéral avait du reste précisé dans le message que « la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il n’est pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire » (Message concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3420). Par ailleurs, l’exclusion intervient sans préjudice d’autres sanctions qui pourraient être prononcées par une autre autorité pour les mêmes faits et demeure réservée la compétence de l’autorité fédérale adjudicatrice d’exclure, pour le marché en cours d’exécution, une entreprise qui se serait rendue coupable d’infractions (Message, op. cit., p. 3420). 5) a. Selon l’art. 48 RMP, l’adjudication peut être révoquée, sans indemnisation, pour l’un des motifs énoncés à l’art. 42 RMP. L’autorité adjudicatrice rend une décision de révocation motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours.

L’art. 42 RMP énumère tous les motifs d’exclusion d’une offre dans le cadre de la procédure d’adjudication. Il prévoit que l’offre est écartée d’office notamment lorsque le soumissionnaire ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (al. 1 let. b) ou qu’il fait l’objet, à la date du dépôt de l’offre ou en cours de procédure (al. 1 let. f) : d’une sanction entrée en force prononcée en application de l’art. 13 LTN (ch. 1) ou de l’art. 9 al. 2 let. b LDét (ch. 2) ou d’une mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 1 let. a ou c LIRT (ch. 3).

b. La sous-traitance fait l’objet de l’art. 35 RMP. Dans sa version antérieure au 20 décembre 2017, il prévoit que pour les marchés de construction, l’entreprise contractante doit annoncer à l’autorité adjudicatrice tout sous-traitant participant à l’exécution de la prestation, durant toute la durée d’exécution du contrat. L’annonce doit être faite avant le début prévu des travaux sous-traités et doit notamment indiquer le lieu de la prestation et le début prévu des travaux sous- traités (art. 35 al. 2 RMP). En cas de violation de cette obligation d’annonce, l’autorité adjudicatrice ordonne au sous-traitant de suspendre immédiatement ses

- 11/13 - A/4076/2017 travaux et le contraint à quitter le lieu de la prestation. À titre exceptionnel, sur requête de l’autorité adjudicatrice, le Conseil d’État peut renoncer à la mesure, notamment lorsque l’arrêt des travaux est de nature à compromettre un intérêt public prépondérant (art. 35 al. 3 RMP). La suspension des travaux dure jusqu’à ce que l’entreprise contractante ait effectué l’annonce et que l’office cantonal, ou la commission paritaire concernée chargée du contrôle par délégation, ait pu établir que le sous-traitant respecte les conditions de travail locales (art. 35 al. 4 RMP). Un soumissionnaire peut être exclu s’il subsiste à l’encontre de l’un de ses sous-traitants un motif d’exclusion au sens de l’art. 42 RMP. Il en va de même de la révocation de l’adjudication au sens de l’art. 48 RMP (art. 35 al. 7 RMP). 6) a. En l’espèce, l’intimée a révoqué l’adjudication en raison, d’une part, de la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 et, d’autre part, de la sous-traitance non annoncée confiée par la recourante à E______ le 3 juillet 2017.

b. La recourante allègue ne pas s’être vu notifier la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017. Elle perd toutefois de vue qu’une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision prise en application de l’art. 45 LIRT est publiée selon l’art. 45 al. 3 LIRT, ce qu’il appartenait au demeurant également à l’autorité adjudicatrice de vérifier, selon l’art. 19 AIMP.

Indépendamment de ce grief, il ressort du dossier que l’intimée a donné à cette décision une portée qu’elle n’a pas, puisqu’elle ne concerne que les marchés publics futurs, non encore attribués, et n’a pas pour effet d’exclure de facto les adjudicataires des chantiers en cours basés sur des décisions d’adjudication préexistantes. De plus, si l’art. 42 RMP, applicable par le renvoi de l’art. 48 RMP, permet certes à l’autorité adjudicatrice de prononcer la révocation de l’adjudication dans le cas d’une décision prise par l’OCIRT sur la base de l’art. 45 LIRT, il ne saurait pour autant la dispenser de respecter le principe de proportionnalité, rappelé dans la loi, à l’art. 2 al. 2 L-AIMP, étant précisé que la révocation de l’adjudication constitue l’une des sanctions les plus sévères parmi celles énumérées à l’art. 2 al. 1 L-AIMP. En particulier à ce stade du chantier, il ne se justifiait plus de prononcer une telle mesure, puisqu’au moment du prononcé de la décision, le lot avait presque été exécuté dans sa totalité, que ce soit par la recourante ou sa sous-traitante.

c. S’agissant de ce dernier point, l’intimée ne pouvait pas non plus révoquer l’adjudication pour ce motif. Outre le fait que l’appel d’offres prévoyait la possibilité d’une telle sous-traitance, l’art. 35 al. 4 RMP institue une procédure spécifique en vue de régulariser l’absence d’annonce d’un sous-traitant, à laquelle l’intimée devait se conformer. Même si elle a ordonné l’arrêt des travaux, l’intimée n’apparaît pas avoir utilisé cette procédure, rien n’indiquant que l’entreprise sous-traitante ne respectait pas les conditions de travail locales, au vu des pièces versées au dossier.

- 12/13 - A/4076/2017 7)

Il s’ensuit que le recours sera admis et la décision litigieuse annulée. 8)

Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de l’intimée, qui en est dispensée de par la loi (art. 87 al. 1 2ème phr. LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, qui y a conclu, à la charge de l’intimée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 9 octobre 2017 par A______ SA contre la décision de la Fondation B______ du 26 septembre 2017 ; au fond : l’admet ; annule la décision de la Fondation B______ du 26 septembre 2017 ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue à A______ SA une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de la Fondation B______ ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

- 13/13 - A/4076/2017 le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat de la recourante, à Me Bertrand Reich, avocat de la Fondation B______, ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO). Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod, MM. Verniory et Torello, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

J. Balzli

la présidente siégeant :

F. Payot Zen-Ruffinen

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :