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RÉPUBLIQUEET CANTONDEGENÈVE POUVOIRJUDICIAIRE
danslacause
! "#$% & '' représentéparMeRezaVafadar,avocat contre "
&& (&) représentéeparMeBénédictFontanet,avocat et *& &'' && ''
"$ &'' appeléesencausereprésentéesparMeAdrianHolloway,avocat
,2/10, A/521/2006 & 1. Le26septembre2005,lacommunedeThônex(ci,après:lacommune)a publié dans la Feuille d’avisofficielle(ci,après:laFAO)unappeld’offres en procédureouverteportantsurlelotn°2delaconstructiond’unpavillonscolaire provisoire,soitl’ossaturedeboispréfabriquée(planchers,façades),menuiseries intérieures et extérieures, cloisonnement intérieur en bois. Les huit autres lots portaient sur d’autres travaux en relation avec l’édification de ce pavillon; ils portaientnotammentsurdestravauxdemaçonnerie,d’électricité,dechauffage, d’appareillagesanitaire,d’étanchéité,etc. Il était notamment précisé que le coût estimé du marché était de CHF 1'500'000., pour le deuxième lot et que les offres seraient évaluées en fonctiondecinqcritères,soit: , montantetcrédibilitéduprix; , capacitéàrespecterlesdélaisd’exécution; , organisationdusoumissionnaire; , expériencedansledomainedubois/préfabrication; , présentationetqualitédesdossiers. Ledélaideremisedesoffresétaitfixéau1ernovembre2005avant11h00. La procédure de mise en soumission a été confiée par la commune à un bureaud’architecteindépendant(ci,après:lebureau). 2. Ateneurducahierdeschargesannexéaucahierd’appeld’offres,lagarantie desdélaisselonunplanningannexé,ou«varianteoptimiséeparl’entrepreneur», seraituncritèredéterminantpourlechoixdel’adjudicataire. 3. Le 27 octobre 2005, les sociétés Dasta Charpente S.A. (ci,après: Dasta), BiedermannS.A.(ci,après:Biedermann)etBarro&CieS.A.(ci,après:Barro) ontinformélacommunequ’ellesseconstituaientenconsortiumdansl’optiquede lui«donnerentièresatisfactiondanslaconstructiondecetouvrage». 4. L’ouverturepubliquedesoffresaeulieule1ernovembre2005,à11h15. Quatreoffres(horsTVA)ontétédéposéesdansledélaiimparti,soitcelles delasociétéHäringHolz&SystembauS.A.(ci,après:Häring),établieàBâle,et le consortium Barro,Biedermann,Dasta (ci,après: le consortium), leur montant respectifs’élevaità: , Häring : CHF1'789'598,30et
,3/10, A/521/2006 , Consortium : CHF2'020'000.–; , Lesoffresplusélevéesétantcellesdesdeuxentreprisesrestantes. Le dossier de Häring et du consortium faisaient état, sous la rubrique «Dates et délais d’exécution et effectifs prévus par l’entreprise» des données suivantes: Häring: 10semaines 1+1 15.12.05 24.2.06 11semaines 1+10 6.2.06 21.4.06
7semaines 1+6 12.5.06
1semaine 1+2 27.2.06 12.5.06 Consortium: ≈1semaineetdemi
≈2moisetdemi Aconvenirselon planning Parallèlementàsonoffreprincipaleetdansuncourrierannexédatédu31 octobre 2005, le consortium a proposé une variante, laquelle représentait une économie de CHF249'800., hors TVA «environ». Cette variante n’était pas documentée.Elle«devaitencoreêtresoumiseàl’ingénieurcivilet[faire]l’objet d’unediscussionaupréalable». 5. Le4novembre2005,lebureauareçuduconsortiumledescriptiftechnique delavariante,ainsiquesonplandeprincipe. 6. Le22décembre2005,lesecrétairegénéraladjointdelacommuneainformé lebureauqueleconseiladministratif,danssaséancedu20décembre2005,avait adjugélestravaux,s’agissantdulotn°2,auconsortium,dontl’offreascendaità CHF1'958'066.,TTC. Selon un tableau intitulé «Tableau comparatif des offres et proposition d’adjudication»établiparlebureauendatedu15décembre2005quiétaitannexé à ce courrier, l’offre du consortium s’élevait à CHF 1'819'764,52 hors TVA et celledeHäringàhauteurdeCHF1'816'739,39.
,4/10, A/521/2006 Häringn’étaitpasclassée,aumotifquesonplanningétaitincompatibleavec le programme du maître d’ouvrage («Planning incompatible avec programme MO»). Le planning du consortium respectait ce programme («Planning respecté»). Entotalisantleshuitlotsadjugésle22décembre2005,lemontantobtenu n’atteignaitpasCHF9'575'000.,. 7. Parlettresignaturedatéedu1erfévrier2006–expédiéele2février2006–, MenthaS.A.ainforméHäringquelemarchéavaitétéadjugéauconsortiumpour lemontanthorsTVAdeCHF1'783'176.,. Cemontantseréféraitàunevarianted’entrepriserépondantentouspoints au cahier des charges de soumission et admise selon les conditions générales décritesenpage2ducahierd’appeld’offres. L’offreduconsortiumavaitétéjugéeéconomiquementettechniquementla plusavantageuseetconformeauxdélaisd’exécutionexigés. Il était en outre indiqué qu’aucune voie de recours n’était ouverte à l’encontredecettedécision,l’accordintercantonalsurlesmarchéspublicsdu25 novembre1994(AIMP,L605)n’étantpasapplicable. 8. Par acte déposé au greffe le 10 février 2006, Häring a saisi le Tribunal administratif d’un recours à l’encontre de cette décision. La société conclut principalement,soussuitedefraisetdépens,àl’annulationdel’adjudicationetà cequelemarchéluisoitadjugé«enconformitéaveclaloifédéralesurlemarché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI, RS 943.02)». Elle sollicitait en outre du tribunal de céans qu’il signifie sans délai à l’autorité adjudicatrice «l’effet suspensif du recours» et fasse par conséquent interdiction à cette dernière de conclurelecontratavecleconsortiumjusqu’àdroitjugéaufond. La décision attaquée, signée par un architecte n’ayant pas le pouvoir de signature individuelle, était nulle de plein droit. En outre, la procédure d’adjudication violait la LMI ainsi que les principes de transparence de la procédured’adjudication,del’égalitédetraitemententrelessoumissionnaireset del’impartialité de l’adjudication,enviolationdela LMI.Demême,sondroit d’êtreentendueavaitétéviolé,dèslorsqu’ellen’avaitpuobtenirdubureaudes informationsprécisessurledéroulementdelaprocédured’adjudication. 9. Le17février2006,lacommuneaconcluauretraitdel’effetsuspensifau recours.Elleanotammentdéposéun«tableaud’évaluationdesdossiers»,dontil ressortquesurlescinq offresexaminées,dontlavariantelitigieuse,quatreont reçulanotemaximalede120points(soitlanotede4,0multipliéepar[ci,après: «*»]30)pourlecritère«capacitéàrespecterlesdélaisd’exécution»alorsque larecouranteenrecevait15(soit0,5*30).
,5/10, A/521/2006 10. Par décision du 17 février 2006 (ATA/96/2006), le Président de la juridictiondecéansarejetélademandederetraitdel’effetsuspensifaurecourset appeléencauseleconsortium. 11. Lacommunes’estopposéeaurecoursle10mars2006. S’agissantdugriefdelanullitédeladécision,l’architecteétaitintervenuen qualité de fondé de pouvoir du bureau, et cela tout au long du processus de soumission et d’adjudication. Représentant du mandataire de la commune de Thônex, l’architecte était dûment habilité à intervenir comme il l’avait fait. Concernant les griefs de violation de la LMI, tous les intervenants avaient été traités de manière strictement égale. Les soumissionnaires avaient en effet été invités à fournir des offres, ainsi que le cas échéant des variantes. Quant à la recourante, elle avait fourni des attestations trop anciennes en matière d’assurancessociales,quiavaientremplacéespardeplusrécentesàlademandede lacommune. 12. Le même jour, le consortium a également conclu, sous suite de frais et dépens,aurejetdurecours,sansapporterd’élémentnouveauàlaprocédure. 13. Lespartiesontétéentenduesenaudiencedecomparutionpersonnellele17 mars2006. a. L’architecte aprécisé quelalettredu31octobre2005duconsortiumlui étaitparvenuedansl’enveloppeaccompagnantl’offredebase;ilavaitpriscontact téléphoniquementaveclasociétéDasta,quiconduisaitleconsortium,pourobtenir desrenseignementssurlavariante.Onluiavaitalorsnotammentremisunplande principeetledescriptiftechniquedeladitevarianteentrele4etle5novembre 2005,soitaprèsl’ouverturedesoffres. b. La commune a reconnu que l’offre de Häring était la moins chère pour quelque CHF 4'000.,. Il ne fallait toutefois pas oublier la problématique du planning. c. Häring s’est étonnée de n’avoir reçu, pour le critère n°2, que 15 points contreles120pointsattribuésauxtroisautresentreprises.L’architectearétorqué queselonsapropreappréciationetsonplanningintégrantlesautresentreprises intervenantdanslechantier,ils’avéraitquel’agendaproposéparHäringn’était pasréaliste. 14. A l’issue de l’audience, les parties ont été informées que le cause était gardéeàjuger.
,6/10, A/521/2006 & " 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56B al. 4 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre1941,LOJ,E205;art.9al.2LMI;art.63al.1let.adelaloisurla procédureadministrativedu12septembre1985,LPA,E510;ATA/864/2004 du26août2004). 2. Selonl’article7alinéa1lettreaAIMP,cetaccords'appliqueauxoffressila valeurestiméedumarchépublicàadjugeratteintlasommedeCHF9'575'000., pourlesouvrages,sanslataxesurlavaleurajoutée. Enl’espèce,cettevaleurseuiln’estpasatteinte,tantauregarddumontant dumarchédulotn°2,quedeceluireprésentantlatotalitédeslots(art.7al.1 AIMP;art.5al.1durèglementgenevoissurlapassationdesmarchéspublicsen matièredeconstructiondu19novembre1997,RMPC,L605.01),cequin’est d’ailleurspascontestéparlesparties. L’AIMPn’estdoncpasapplicable.TelesttoutefoislecasduRMPC,dont certaines dispositions s’appliquent indépendamment du fait que le marché litigieuxn’atteintpaslavaleur,seuil(art.4al.2RMPC). A teneur de l’article 50 RMPC, les décisions rendues dans le cadre de l’adjudication d’un marché non soumis à l’accord intercantonal ne sont pas sujettes à recours. En conséquence,laquestion delaconformitédeladécision litigieuseauxdispositionscantonaleslégalesouréglementairesnepourrapasêtre examinéeparletribunaldecéans.Enrevanche,telseralecasdesgriefsallégués relevantdelaLMI(ATA/609/2005du13septembre2005). 3. a. Auxtermesdesonarticlepremier,laLMIgarantitàtoutepersonneayant sonsiègeousonétablissementenSuisse,l’accèslibreetnondiscriminatoireau marché afin qu’elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse. La LMI ne constitue qu’une loi,cadre orientée vers la protection des soumissionnaires externes et l’unification du marché suisse. Elle ne vise pas à s’immiscerdanslesréglementationscantonales,maisseborneàexigerqueces dernières ne constituent pas une entrave au libre,échange des services et des marchandises ainsi qu’à la liberté des personnes de s’établir et de circuler (MessageduConseilfédéraldu23novembre1994concernantlaLMI,FF1995I p.1248,1249). b. Selon l’article 5 alinéa 1 LMI, les marchés publics des cantons, des communesetdesautresorganesassumantdestâchescantonalesoucommunales sontrégisparledroitcantonalouintercantonal;cesdispositions,ainsiqueles décisionsfondéessur elles,nedoiventpasdiscriminerlespersonnesayantleur siègeouleurétablissementenSuissedemanièrecontraireàl'article3LMIqui
,7/10, A/521/2006 fixelesconditionsauxquellesdesrestrictionsàlalibertéd’accèsaumarchéde soumissionnairesexternespeuventêtreprévues. LaLMIcomporteainsicertainesgarantiesvisantprincipalementàprotéger lesoffreursexternes.Ellefixeunnombrelimitédeprincipesfondamentauxdont laConfédération,lescantonsetlescommunesdoiventtenircomptetantdansla pratique que dans leur activité législative (Message du Conseil fédéral du 23 novembre1994concernantlaLMI,FF1995Ip.1231). c. Les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales et communales veillent à ce que les projets de marchés publics de grande importance portant sur des fournitures, des services ou des travaux, de mêmequelescritèresdeparticipationetd’attributiondumarché,soientpubliés dans un organe officiel. Ils tiennent compte à cet égard des engagements internationaux pris par la Confédération (art. 5 al. 2 LMI). Cette disposition institueuneobligationdetransparenceconsistantàgarantirundegrédepublicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence, ainsi que le contrôle de l’impartialité desprocéduresd’adjudication. Lorsqu’unmarchédoit faire l’objet d’un appel d’offres selon l’article 5 alinéa 2 LMI, le pouvoir adjudicateur est tenu d’énumérer par avance tous les critères d’aptitude et d’adjudicationquiserontprisenconsidération(E.CLERC,Commentairedel’art. 5LMI,inDroitdelaconcurrence:commentaireromand,n°s144,146pp.1368, 1369ss.). Il doit aussi spécifier clairement d’emblée l’ordre de priorité des critères, de telle sorte que la manière dont l’évaluation a été effectuée par le pouvoiradjudicateurpuisseêtreretracéeparl’autoritéderecours(RDAF2000p. 181,consid.4cet5a). d. Le Tribunal administratif a récemment jugé qu’un mandat d’études parallèlesportantsuruneétudedeviabilisationd’unemaisoncommunaleetdont lemontantestinférieuràCHF383'000.,neconstituepasunmarchédegrande importance(ATA/733/2005du1ernovembre2005). Enl’espèce,lemarchélitigieuxconstitueunmarchédegrandeimportance ausensdel’article5alinéa2LMI,carilnereprésentepasunmarchérelativement limitéayantpourseulobjetd’étudierlafaisabilitéd’uneréalisationarchitecturale communale, mais la construction certaine de pavillons scolaires. Le pouvoir adjudicateurl’ad’ailleursbiencomprisenpubliantl’appeld’offresyrelatifdans laFAOavecuneindicationdescritèresquiseraientretenuspourl’évaluationdes offres déposées. Les exigences posées à l’article 5 alinéa 2 LMI sont par conséquentapplicables. 4. Plusieurs irrégularités dans la procédure de passation du marché litigieux doiventêtrerelevéesàl’aunedesprincipessusmentionnés.
,8/10, A/521/2006 a. Premièrement, les parties à la procédure ont reconnu que la variante présentéeparleconsortiumn’étaitpascomplètelorsdel’ouverturepubliquedes offres, l’architecte ayant admis à l’audience qu’il n’avait reçu le descriptif technique et le schéma deprincipedelavariantequequelquesjoursplustard. Cette première informalité aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à écarter d’office la variante déposée par le consortium, car celle,ci n’était en rien documentée.Accepterqu’unadjudicatairepuissesecontenterd’adjoindreàson offre principale un courrier annonçant une variante inférieure d’une certaine somme pour ensuite, après l’ouverture publique des offres, en déterminer le contenudirectementaveclepouvoiradjudicateurestinadmissibleauregarddes principesfondamentaux régissantledroitdesmarchéspublics,enparticulierle principed’égalitédetraitemententresoumissionnaires.Danscescirconstances,la varianteduconsortiumauraitdûêtreécartée. b. Ensuite,ilressortducourrieradresséparlacommuneàl’architectele22 décembre2005queleconseiladministratif,autoritécompétentepourdéciderde l’attributiondumarchéencause(art.50al.1delaloisurl’administrationdes communesdu13avril1984–LAC–B605),aexclul’offredelarecourante,car leplanningquecettedernièreavaitindiquénerespectaitpasceluidelacommune, alorsquelemontantdel’offreétaitinférieuràceluidelavarianteduconsortium, ce dont la commune intimée a convenu lors de l’audience de comparution personnelle des parties. Sans compter que la critique relative au calendrier est infondée(cf.infra),lacommunenepouvaitpas,àpeinedeviolerleprincipedela transparencedesprocéduresdepassationdesmarchéspublics,donneràunseul critère,afortioris’ilnes’agitpasduprix,uneimportancetellequesonprétendu non,respectentraînâtl’exclusionpureetsimpledel’offreencause. c. Enfin, il est choquant que le planning remis par la recourante, lequel est documentéetprécis,aitpufonderl’exclusiondel’offredecettedernièreet,selon letableaurécapitulatifdesoffresétabliaposterioriparl’architecte,l’obtentionde 15points(soitunenotede0.5surunmaximumde4,soit0,5*30)seulement,bien que le consortium, qui s’est contenté d’indiquer de manière générale «≈ 1 semaineetdemi»pourl’établissementdesplanset«≈2moisetdemi»pourla préfabricationenatelieretlesmontagesdel’ossatureenboisetenmétalsurle chantier,aobtenulanotemaximalede4.0/4.0etpartant120points(4*30)alors mêmequ’aucundocumentnepermettaitd’établirlecalendrierderéalisationdela variante au moment du dépôt des offres' Cette notation, particulièrement insoutenable,témoigned’unabusmanifestedulargepouvoird’appréciation(cf. ATA/733/2005 précité, consid. 11) dont dispose le pouvoir adjudicateur en la matière. Il résulte de ce qui précède que la procédure de passation du marché litigieux a été faite en violation des principes régissant le droit des marchés publics.Ladécisionattaquéeseraparconséquentannulée.
,9/10, A/521/2006 5. Enl’absencededispositionsspécialesdeprocédure,lerecoursrelatifàune violationdelaLMIestrégiparlesnormesusuellesdelaLPA(ATA/864/2004du 26 août 2004). Selon l’article 69 alinéa 3 LPA, si la juridiction administrative admet le recours, elle réforme la décision attaquée ou l'annule. Si elle le juge nécessaire, elle peut renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué pour nouvelle décision. Enl’espèce,lacommuneafaitétatdanssesobservationsdel’urgencedela situation et de la nécessité de pouvoir rapidement ériger les pavillons scolaires visésparlemarchélitigieux.Ellen’aenoutrepasalléguédanssesécrituresquela recourante ne serait pas en mesure d’exécuter correctement le marché litigieux auxconditionsdesonoffreinitialementdéposée.Danscescirconstances,comme lavarianteduconsortiumauraitdûêtreécartée,lemarchéseradirectementadjugé àlarecourante,dontl’offre,silesprincipesrégissantledroitdesmarchéspublics avaientétérespectés,auraitdûêtreretenueauregarddescinqcritèresretenuspar lepouvoiradjudicateur. 6. Lerecoursseradoncadmisetlemarchélitigieuxadjugéàlarecourante.Un émolumentdeCHF4'000.,seramisàlachargedelacommuneetduconsortium, prisconjointementetsolidairement,quisuccombent(art.87LPA).Uneindemnité de procédure de CHF 3'000., sera allouée à Häring, à charge conjointement et solidairementdelacommuneetduconsortium. ***** * & " & + ,- ./0 déclarerecevablelerecoursinterjetéle10février2006parHäringHolz&Systembau S.A.contreladécisiondelacommunedeThônexdu1erfévrier2006; ,-10 l’admet; adjugelemarchélitigieuxportantsurlaconstructiond’unpavillonscolaireàlasociété HäringHolz&SystembauS.A.selonsonoffredéposéele1ernovembre2005; met à la charge de la commune de Thônex et des sociétés Dasta Charpente S.A., Biedermann S.A. et Barro & Cie S.A., prises conjointement et solidairement, un émolumentdeCHF4'000.,;
,10/10, A/521/2006 alloueuneindemnitédeprocéduredeCHF3'000.,àHäringHolz&SystembauS.A.; communique le présent arrêt à Me Reza Vafadar, avocat de la recourante ainsi qu'à MeBénédictFontanet,avocatdelacommunedeThônex,etàMeAdrianHolloway, avocatdessociétésappeléesencause. Siégeants:M.Paychère,président,MmeBovy,MmeHurni,M.Thélin,MmeJunod, juges. AunomduTribunaladministratif: lagreffière,juriste: C.DelGaudio,Siegrist leprésident: F.Paychère Copieconformedecetarrêtaétécommuniquéeauxparties. Genève,le lagreffière: