ATA/1632/2017

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2584/2017-PE ATA/1632/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 19 décembre 2017 2ème section dans la cause

Monsieur A______ représenté par Me Thomas Barth, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 août 2017 (JTAPI/861/2017)

- 2/9 - A/2584/2017 EN FAIT 1)

Par jugement du 21 août 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a déclaré irrecevable le recours interjeté le 12 juin 2017 par Monsieur A______, ressortissant kényan, contre une décision de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du 12 mai 2017 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour pour études et ainsi considérer que sa situation relevait du cas de rigueur.

Par pli recommandé du 15 juin 2017, le TAPI avait invité l’intéressé à verser une avance de frais de CHF 500.- jusqu’au 17 juillet 2017, sous peine d’irrecevabilité du recours. Le courrier avait été distribué le 16 juin 2017. L’avance de frais n’avait pas été réglée. Rien ne permettait de retenir que M. A______ avait été victime d’un empêchement non fautif de s’acquitter en temps utile du montant réclamé. 2)

Par acte du 14 septembre 2017, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre le jugement susmentionné, concluant à la restitution du délai pour effectuer l’avance de frais et au renvoi de la cause au TAPI pour qu’il statue au fond.

Sa tante, qui était la principale interlocutrice de son conseil, s’était rendue au Kenya afin de procéder aux rites funéraires traditionnels en l’honneur de feu l’oncle de l’intéressé ainsi qu’à l’administration de la succession. Elle avait certes été informée de la demande d’avance de frais mais, prise dans l’émotion, elle n’y avait pas donné suite. M. A______, qui suivait un semestre d’études en Espagne, n’avait pas été informé de cette demande.

La pratique du TAPI d’adresser un seul envoi recommandé pour demander l’avance de frais, sans délai de grâce, causait un préjudice irréparable au recourant qui ne s’exécutait pas dans délai imparti, ce qui n’était pas acceptable. En outre, dans le cas particulier, les circonstances constituaient un cas de force majeure. 3)

Le 25 septembre 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans observations. 4)

Le 2 octobre 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

- 3/9 - A/2584/2017 EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) a. L'exigence de l'avance de frais et les conséquences juridiques en cas de non-paiement de celle-ci relèvent du droit de procédure cantonal. Par conséquent, les cantons sont libres, dans le respect des garanties constitutionnelles, d'organiser cette matière à leur guise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 5.1 ; ATA/1077/2015 du 6 octobre 2015 consid. 2 ; ATA/916/2015 du 8 septembre 2015 consid. 2a et la jurisprudence citée). Ils ne sont en particulier pas tenus d'adopter la solution du délai supplémentaire figurant à l'art. 62 al. 3 LTF si le versement de l’avance de frais n’intervient pas à l’échéance fixée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2012 précité consid. 5.1).

Les juridictions administratives disposent d'une grande liberté d’organiser la mise en pratique de cette disposition et peuvent donc opter pour une communication des délais de paiement par pli recommandé (ATA/194/2016 du 1er mars 2016 consid. 2b ; ATA/916/2015 précité consid. 2b et la jurisprudence citée).

b. Selon l’art. 86 LPA, la juridiction saisie invite le recourant à payer une avance de frais destinée à couvrir les frais et émoluments de procédure présumables. À cette fin, elle lui fixe un délai suffisant (al. 1). 3)

En cas de non-paiement de l’avance de frais dans le délai imparti, le recours est déclaré irrecevable (art. 86 al. 2 LPA). À rigueur de texte, cette disposition ne laisse aucune place à des circonstances extraordinaires qui justifieraient que l’avance de frais n’intervienne pas dans le délai imparti. La référence au « délai suffisant » de l’art. 86 al. 1 LPA laisse une certaine marge d’appréciation à l’autorité judiciaire saisie dans la fixation du délai (ATA/916/2015 précité consid. 2c ; ATA/881/2010 du 14 décembre 2010 consid. 4a), voire de sa prolongation mais seulement lorsqu’une telle requête intervient avant son échéance et qu’elle est justifiée (art. 16 al. 2 LPA). 4)

À l’instar du non-respect d’un délai fixé par la loi, le non-respect du délai imparti par le juge pour effectuer l’avance de frais en raison de l’inactivité ou d’un défaut dans l’activité du mandataire ou du représentant est opposable au mandant ou au représenté (ATA/294/2016 du 5 avril 2016 ; ATA/264/2016 du 22 mars 2016 ; ATA/465/2013 du 30 juillet 2013 ; ATA/453/2012 du 30 juillet 2012).

- 4/9 - A/2584/2017 5) a. L’inobservation d’un délai imparti par le juge peut cependant faire l’objet d’une restitution si l’administré ou son mandataire a été empêché d’agir sans sa faute (art. 16 al. 3 LPA). Selon la jurisprudence, il convient d’appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l’art. 16 al. 1 LPA afin d’examiner si l’intéressé a été empêché sans sa faute de verser l’avance de frais dans le délai fixé (ATA/916/2015 précité consid. 2c et la jurisprudence citée). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 précité consid. 3d ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4b ; ATA/40/1998 du 27 janvier 1998 consid. 3a).

b. Pour établir l'existence d'un cas de force majeure, le fardeau de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut (ATA/544/2013 du 27 août 2013 et les références citées).

c. Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa survenance ne doit pas être imputable à faute à l'administré (arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ; ATA/735/2015 du 14 juillet 2015 consid. 3b et la jurisprudence citée), partant de son représentant. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé (ATA/544/2013 précité ; ATA/397/2013 du 25 juin 2013 consid. 9 ; ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/38/2011 du 25 janvier 2011 ; Danielle YERSIN/Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2007, ad art. 133, n. 14 et 15 p. 1283).

A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu’un détenu, qui disposait d’un délai de recours de trois jours, n’ait pu expédier son recours dans ce délai, du fait qu’il ne pouvait le poster lui- même et qu’en outre ce pli avait été soumis à la censure de l’autorité (ATA/515/2009 précité consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli recommandé, un délai de quinze jours pour s’acquitter d’une avance de frais alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu’il ne restait qu’une semaine au justiciable pour s’exécuter (ATA/477/2009 du 20 septembre 2009 consid. 5)

En revanche, n’ont pas été considérés comme des cas de force majeure : le fait qu’une demande d’avance de frais ne soit pas retirée à la poste par le mandataire d’un recourant auprès duquel celui-ci avait élu domicile parce que celui-ci s’était absenté de Genève en raison de problèmes familiaux sans prendre les dispositions nécessaires pour pouvoir retirer son courrier recommandé en son absence (ATA/294/2016 précité consid. 3c) ; le fait qu’un recourant se soit trouvé à l’étranger et n’ait pu de ce fait effectuer le paiement dans le délai imparti, ceci

- 5/9 - A/2584/2017 par défaut d’organisation (ATA/262/2016 du 22 mars 2016 consid. 5), le fait qu’un recourant domicilié à l’étranger n’ait pu utiliser sans autre le bulletin de versement que son mandataire, qui l’avait reçu, lui avait transmis et n’ait pu payer ladite avance de frais dans le délai imparti en raison d’une organisation trop lourde de sa fiduciaire (ATA/262/2016 du 22 mars 2016 consid. 5) ; le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier (ATA/596/2009 du 17 novembre 2009 consid. 6) ; une panne du système informatique du mandataire du recourant l’ayant empêché de déposer un acte de recours dans le délai légal (ATA/222/2007 du 8 mai 2007 consid. 3b) ; la maladie si celle-ci n’empêchait pas le recourant d’agir par lui-même ou de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place (ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 consid. 3c). 6) a. Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; 130 V 177 consid. 5.4.1 ; 128 II 139 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1 ; 2C_133/2009 du 24 juillet 2009 consid. 2.1 ; ATA/836/2014 du 28 octobre 2014 consid. 7a).

b. Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF 104 Ia 105 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 précité consid. 3.1 ; 2C_645/2008 du 24 juin 2009 consid. 2.2 ; 2C_250/2009 du 2 juin 2009 consid. 5.1). La gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du recourant n'est pas pertinente (arrêts du Tribunal fédéral 2C_703/2009 du 21 septembre 2010 consid. 4.4.2 ; 2C_645/2008 précité consid. 2.2 ; 2C_450/2008 du 1er juillet 2008 consid. 2.3.4). 7)

En l’espèce, il n’est pas contesté que le courrier recommandé du TAPI du 15 juin 2017, invitant le recourant à verser une avance de frais de CHF 500.- dans un délai échéant le 17 juillet 2017, lui a été valablement adressé et distribué à son domicile élu le 16 juin 2017. Il disposait ainsi de plus de quatre semaines pour procéder ou faire procéder au versement requis, ce qui constitue un délai raisonnable.

L’avance de frais n’ayant pas été versée à l’échéance fixée, le TAPI a déclaré le recours irrecevable en application de l’art. 86 al. 2 LPA. Conformément à la jurisprudence susmentionnée, il n’avait pas à accorder de second délai. Le

- 6/9 - A/2584/2017 recourant mentionne en vain la pratique différente de la chambre de céans en la matière, la LPA laissant les juridictions administratives libres d’établir leur propre pratique en ce domaine. À cet égard, la pratique du délai de grâce reconnue par la jurisprudence à certaines conditions en matière civile n’est pas transposable en droit public cantonal. Il faut encore que la législation prévoie expressément une telle possibilité (arrêts du Tribunal fédéral 1C_320/2013 consid. 3.2 ; 9C_893/2011 consid. 4.1). 8)

Il reste à examiner si le recourant peut se prévaloir d’un cas de force majeure autorisant une restitution de délai.

En l’espèce, son conseil a informé en temps utile la personne à lui désignée comme interlocutrice de référence, soit la tante du recourant alors absent de Genève, de la demande de versement d’avance de frais. Outre que cette tante ne peut être considérée comme représentante de l’intéressé au sens de l’art. 9 al. 1 LPA – qui n’admet comme tel que le conjoint, un ascendant ou un descendant majeur – force est de constater que le motif dont elle se prévaut ne peut être considéré comme un cas de force majeure que pouvait faire valoir le recourant. Il ressort des pièces du dossier que l’oncle du recourant est décédé le 10 décembre

2016. Intervenant cinq mois plus tard, le déplacement de la tante du recourant pour des rites funéraires et pour l’administration de la succession ne présente pas le caractère d’imprévisibilité requis pour retenir un cas de force majeure. De surcroît, la procédure ne révèle pas que cette dernière ou le recourant aient été dans l’impossibilité de prendre d’autres dispositions en vue d’assurer le suivi des communications procédurales, en prévision que cette parente ne puisse y consacrer l’attention nécessaire durant son séjour au Kenya.

Au vu de ce qui précède, le délai échu ne peut être resitué. 9)

Manifestement mal fondé, le recours sera rejeté, sans autre acte d'instruction conformément à l'art. 72 LPA. 10) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

- 7/9 - A/2584/2017 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 août 2017 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Thomas Barth, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Krauskopf et Junod, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

le président siégeant :

J.-M. Verniory

- 8/9 - A/2584/2017 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 9/9 - A/2584/2017 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours :

a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : …

c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :

1. l’entrée en Suisse,

2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,

3. l’admission provisoire,

4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,

5. les dérogations aux conditions d’admission,

6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :

1. par le Tribunal administratif fédéral,

2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;

b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et

c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation :

a. du droit fédéral ;

b. du droit international ;

c. de droits constitutionnels cantonaux ;

d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;

e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.