ATA/1466/2017

<Y RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4156/2017-MC ATA/1466/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 3 novembre 2017 en section dans la cause

Monsieur A______ représenté par Me Mario Brandulas, avocat contre COMMISSAIRE DE POLICE

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 octobre 2017 (JTAPI/1114/2017)

- 2/10 - A/4156/2017 EN FAIT 1)

Monsieur A______, alias B______, né le ______, ressortissant tunisien, est arrivé en Suisse, selon ses dires, en 2012, en passant par le Tessin. 2)

Par décision du 8 octobre 2013, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), devenu entretemps le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile déposée par M. A______ le 12 mars 2013, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné son départ au plus tard le 10 novembre 2013, sous peine de s'exposer à des mesures de contrainte. Il ne s'était pas présenté à son audition du 29 juillet 2013, bien que dûment convoqué.

Cette décision est entrée en force le 25 octobre 2013. L'exécution du renvoi était confiée au canton de Genève.

Auparavant, le 12 mars 2013, lors d'une audition par l'ODM (en italien), M. A______ a indiqué être originaire de C______ en Tunisie, où toute sa famille demeurait. Il avait déjà demeuré en Italie de 1998 à 2003, puis était revenu en Tunisie entre 2003 et 2007, date à laquelle il avait à nouveau gagné l'Italie. 3)

Le 13 novembre 2013, M. A______ a été auditionné par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), en français et sans interprète. 4)

Le 15 novembre 2013, l'OCPM a requis le soutien du SEM en vue d'identifier M. A______. 5)

M. A______ a été signalé disparu par l'Hospice général (ci-après : l'hospice) du 16 juin au 3 juillet 2015. 6)

Le 11 mai 2016, M. A______ a été interpellé par la police aux Acacias, en possession d'une boulette de cocaïne de 0,5 g et d'un morceau de haschich de 0,1

g. Dans sa chambre ont été trouvés EUR 530.- et CHF 670.-.

Lors de son audition par la police, M. A______ a déclaré parler le français et ne pas avoir besoin d'un traducteur (recte : d'un interprète). 7)

Auditionné le même jour, soit le 11 mai 2016, par l'OCPM, M. A______ a déclaré ne pas vouloir partir et résider au foyer D______ à Carouge. 8)

M. A______ a été signalé disparu par l'hospice le 30 août 2016. Il est par la suite revenu, à une date indéterminée, vivre au foyer. 9)

Le 7 octobre 2016, le Ministère public a condamné M. A______, en lien avec son interpellation du 11 mai 2016, à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 30.-, avec sursis pendant trois ans, pour entrée et séjour

- 3/10 - A/4156/2017 illégal, et à une amende de CHF 300.- pour infraction à l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). 10) Le 1er mars 2017, le SEM à écrit à l'OCPM, lui annonçant que les autorités tunisiennes avaient reconnu M. A______ comme un de leurs ressortissants, et étaient disposées à lui délivrer un laissez-passer. Celui-ci serait sollicité trois semaines avant la date de départ prévue, l'OCPM étant prié de réserver un vol. 11) Le 14 mars 2017, le SEM a émis une interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre de M. A______, valable jusqu'au 13 mars 2020. Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 27 mars 2017. 12) Une place sur un vol de ligne sans escorte (vol DEPU) à destination de Tunis a été réservée pour le 3 octobre 2017 ; un laissez-passer a été sollicité des autorités tunisiennes le 13 septembre 2017, et a été délivré le 28 septembre 2017. 13) Le 2 octobre 2017, les services de police ont dû annuler l'opération de renvoi prévue le lendemain car M. A______ ne se trouvait pas au foyer E______ où il était censé résider. 14) Le 5 octobre 2017, l'hospice a avisé l'OCPM de la disparition de M. A______. 15) Ce dernier a été interpellé par la police le 16 octobre 2017. 16) Le 16 octobre 2017 à 14h15, le commissaire de police a émis à l'encontre de M. A______, en se fondant sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), un ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois.

Le vol du 3 octobre 2017 ayant dû être annulé, M. A______ serait inscrit pour un vol spécial qui aurait lieu avant la fin de l'année civile en cours. 17) Lors de l'audience de contrôle de la détention qui s'est déroulée par-devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 19 octobre 2017, M. A______ a déclaré être d'accord d'être renvoyé en Tunisie. Entre le 3 et le 16 octobre 2017, il était retourné deux fois au foyer E______, sans toutefois y passer la nuit. Le reste du temps, il était avec ses cousins qui habitaient Lausanne, et dont il ne connaissait pas l'adresse. Il souhaitait entreprendre depuis la Tunisie les démarches en vue de pouvoir se marier avec sa compagne, qui était de nationalité française et habitait la France. Il concluait, par le biais de son conseil, à une libération immédiate et à la prise de mesures de substitution à la détention.

La représentante du commissaire de police a indiqué qu'un vol simple serait à nouveau organisé, des démarches ayant d'ores et déjà été faites en ce sens.

- 4/10 - A/4156/2017 18) Par jugement du 19 octobre 2017, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 18 janvier 2018.

M. A______ faisait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse définitive et exécutoire. Avant l'audience du jour même, M. A______ avait à plusieurs reprises indiqué qu'il refusait de rentrer en Tunisie, et il n'était pas au foyer E______ la veille de son départ, mais chez des personnes dont il refusait de donner l'adresse. Dès lors, quand bien même il se disait désormais prêt à retourner en Tunisie, il existait un risque de fuite sérieux et concret.

Les conditions d'une mise en détention administrative étaient ainsi remplies, et aucune mesure moins incisive que la détention n'était envisageable. Au surplus, la durée de la détention était proportionnée, et les autorités avaient agi avec célérité. 19) Par acte posté le 26 octobre 2017, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à une mise en liberté immédiate et à la constatation du caractère illégal de sa détention depuis le 16 octobre 2017.

L'art. 6 § 1 et § 3 let. e de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) avait été violé. Lors de l'audience du 19 octobre 2017, il n'avait pas d'interprète alors qu'il ne comprenait pas bien le français, étant précisé que devant la police il avait bénéficié d'un interprète. S'il en avait eu un, il aurait pu expliquer pourquoi il ne se trouvait pas au foyer E______ lorsque les autorités s'étaient présentées pour l'informer du vol prévu le lendemain. De plus, deux personnes qui étaient venues l'accompagner s'étaient vu refuser l'accès à la salle d'audience, la porte de la salle étant fermée à clef lorsqu'elles étaient arrivées, trois minutes après le début de l'audience, alors même que celle-ci était publique.

Les faits avaient été constatés de manière inexacte. Le jugement attaqué retenait qu'il refusait de collaborer à son renvoi car il ne se trouvait pas à son foyer et que l'hospice l'avait déclaré comme ayant disparu. Or l'avis de disparition ne datait que du 5 octobre 2017, et les intendants du foyer savaient qu'il passait du temps chez des connaissances.

L'art. 5 § 1 let. f CEDH et le principe de proportionnalité avaient été violés. Il se trouvait en Suisse depuis 2013, et les autorités n'avaient auparavant entrepris aucune démarche pour lui faire quitter le territoire. Il était incompréhensible qu'elles décident du jour au lendemain, au bout de quatre ans, qu'il y avait un risque de fuite alors qu'elles n'avaient même pas pris la peine de l'informer qu'un vol était prévu le 3 octobre 2017.

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Il était disposé à ce qu'une mesure moins incisive soit ordonnée, telle que l'obligation de se présenter à un commissariat. 20) Le 31 octobre 2017, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations. 21) Le 1er novembre 2017, le commissaire de police a conclu au rejet du recours.

L'intéressé n'avait jamais eu besoin d'un interprète lors de ses différentes auditions, que ce soit devant les autorités de migration ou devant la police. En particulier, contrairement à ses allégations, il n'avait pas été assisté d'un interprète lors de son audition par le commissaire de police lors de sa mise en détention administrative.

Au sujet de la publicité de l'audience, les personnes mentionnées s'étaient présentées en retard devant la salle d'audience, laquelle, pour des raisons évidentes de sécurité, et notamment pour prévenir tout risque d'évasion du détenu, était fermée et inaccessible depuis l'extérieur. Postérieurement à la suspension de l'audience en vue de délibération, ces personnes avaient pu rentrer, et étaient présentes lors du prononcé public du jugement.

M. A______ avait disparu à trois reprises du foyer où il était censé résider. Il n'avait jamais révélé l'adresse des connaissances chez qui il se trouvait, et ne prétendait pas avoir fourni une adresse de contact aux intendants du foyer. Il osait soutenir qu'il ignorait l'adresse de ses prétendus cousins, alors même qu'il pouvait la situer dans le quartier de l'hôpital, et que du reste, selon ses déclarations de 2013 à l'ODM, il n'avait aucun membre de sa famille en Suisse.

La détention administrative respectait le principe de la proportionnalité, aucune autre mesure ne pouvant, au vu de ses multiples disparitions et de ses déclarations de refus de quitter la Suisse, atteindre le but poursuivi. 22) Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

- 6/10 - A/4156/2017 2)

Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 27 octobre 2017 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.

En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (al. 3 1ère phr.). 3)

Le recourant fait d'abord grief au TAPI de ne pas lui avoir commis d'interprète durant l'audience de contrôle de la détention.

Quel que soit le fondement juridique d'un droit à l'assistance d'un interprète en l'espèce, celle-ci doit soit être requise par l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2A.93/2003 du 25 mars 2003 consid. 4.1), soit être ordonnée d'office par l'autorité, mais seulement pour autant que le manque de maîtrise de la langue du for soit suffisamment patent. Or en l'espèce, ni le recourant ni son avocate n'ont demandé l'assistance d'un interprète. De plus, il ressort du dossier qu'il s'est toujours fait auditionner en français par les autorités genevoises sans jamais s'en plaindre ; lors de son audition à la police le 11 mai 2016, il a lui-même déclaré ne pas avoir besoin d'un interprète.

Ce grief ne peut dès lors qu'être écarté. 4)

Dans un second grief d'ordre formel, le recourant invoque une violation du droit à une audience publique.

a. Contrairement à ce qu'avance le recourant, l'art. 6 CEDH n'est pas applicable à la présente cause, qui ne concerne ni des droits et obligations de caractère civil, ni une accusation en matière pénale, mais uniquement le contrôle d'une détention en vue de renvoi au sens de l'art. 5 § 1 let. f CEDH.

b. Dans le cadre de l'art. 5 § 3 et 4 CEDH, la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH) a jugé que l’exigence d’équité procédurale découlant de l’art. 5 § 4 CEDH n’impose pas l’application de critères uniformes et immuables indépendants du contexte, des faits et des circonstances de la cause. Si une procédure relevant de l’art. 5 § 4 CEDH ne doit pas toujours s’accompagner de garanties identiques à celles que l’art. 6 CEDH prescrit pour les litiges civils ou pénaux, elle doit revêtir un caractère judiciaire et offrir à l’individu mis en cause des garanties adaptées à la nature de la privation de liberté dont il se plaint. Il s’ensuit que la procédure doit être contradictoire et garantir dans tous les cas « l’égalité des armes » entre les parties. La tenue d’une audience peut s’imposer, notamment en cas de détention provisoire fondée sur l'art. 5 § 1 let. c CEDH (ACEDH A. et autres c. Royaume-Uni du 19 février 2009, req. 3455/05, § 203 s.). En revanche, la CourEDH estime que l'art. 5 § 4 CEDH, même lorsqu'il

- 7/10 - A/4156/2017 commande la tenue d'une audience aux fins du contrôle de la légalité d'une détention provisoire, n'exige pas, en règle générale, qu'une telle audience se déroule en public, tout en n'excluant pas la possibilité que, dans des circonstances particulières, une audience publique puisse être nécessaire (ACEDH Reinprecht c. Autriche du 15 novembre 2005, req. 67175/01, § 41).

c. Il n'est cependant pas contestable que l'audience de contrôle de la détention est en principe une audience publique (art. 30 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101, quand bien même cette disposition n'est en principe applicable que lorsque le droit de procédure applicable prévoit la publicité de l'audience [ATF 128 I 288 consid. 2.5] ; art. 118 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00 ; ATF 143 I 194).

d. Cela étant, l'accès à la salle d'audience n'est pas garanti à toute personne, notamment si la capacité de la salle d'audience est dépassée, ou encore si la personne intéressée vient en retard, comme en l'espèce. S'agissant d'une audience concernant un individu détenu, il apparaît du reste logique que les personnes dont parle le recourant aient trouvé, dès après le début de l'audience, porte close et n'aient pu entrer qu'à la faveur de la première suspension d'audience. Il n'est pas allégué par ailleurs qu'elles se soient manifestées d'une autre manière pour entrer auparavant.

Le grief sera dès lors écarté. 5)

La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 § 1 let. f CEDH et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1). 6)

L’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).

L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des

- 8/10 - A/4156/2017 garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant qu’il doit en principe entendre l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid 3.3).

Le juge de la détention, dans le contrôle de celle-ci, doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_173/2014 du 17 février 2014 consid. 3.1). 7)

En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision de renvoi entrée en force depuis 2013. S'agissant du risque de fuite ou de disparition, ses allégations tombent à faux. Il avait déjà été déclaré disparu de son foyer à deux reprises avant 2017, et par ailleurs il avait été, au début de l'année, reconnu comme ressortissant tunisien au cours d'une audition centralisée à laquelle il a forcément participé ; de plus, il s'est gardé de donner aux intendants du foyer une adresse à laquelle il pouvait être trouvé.

On doit dès lors considérer que le recourant présente bel et bien un risque de fuite ou de disparition au cas où sa libération serait ordonnée. Les conditions d'une mise en détention administrative sont remplies. 8) a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).

b. Au regard de ce qui vient d'être dit au sujet du risque de fuite et de disparition, aucune mesure moins incisive que la détention administrative ne permettrait d’assurer l’exécution du renvoi du recourant, et une durée de trois mois n’apparaît pas excessive compte tenu des circonstances, étant précisé que si le recourant ne s'oppose pas, comme il l'affirme, à son retour en Tunisie, sa détention sera inférieure auxdits trois mois.

La mise en détention administrative contestée est dès lors conforme au principe de la proportionnalité. 9)

Il n’est, à juste titre, pas contesté que les autorités suisses ont agi avec diligence et célérité.

- 9/10 - A/4156/2017 10) Vu ce qui précède, le jugement querellé est conforme au droit, et le recours sera rejeté. 11) Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu son issue, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 26 octobre 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 octobre 2017 ; au fond : le rejette ; dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Mario Brandulas, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Favra, pour information. Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

- 10/10 - A/4156/2017 Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

J. Balzli

la présidente siégeant :

Ch. Junod

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :