ATA/1271/2018

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4313/2016-DOMPU ATA/1271/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 27 novembre 2018 2ème section dans la cause

APG/SGA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE D'AFFICHAGE SA représentée par Me Tobias Zellweger, avocat contre VILLE DE GENÈVE et

NEO ADVERTISING SA représentée par Me Bertrand Reich, avocat _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juin 2017 (JTAPI/687/2017)

- 2/23 - A/4313/2016 EN FAIT 1)

APG/SGA société générale d’affichage SA (ci-après : SGA), inscrite au registre du commerce de Genève (ci-après : RC) le 16 avril 1999, a pour but l’achat, la vente, l’administration et la gestion de participations dans le domaine publicitaire. 2)

Neo Advertising SA (ci-après : Neo), inscrite au RC le 5 septembre 2007, a pour but la commercialisation et l’exploitation de produits d'information, de publicité et de divertissement sur tout support lié aux médias numériques et aux nouvelles technologies de l'information ; opérations et participations s'y rapportant. 3)

Par publication dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève le 19 juillet 2016, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a lancé un appel à candidatures en vue de l’attribution de la concession d’affichage papier sur le domaine public de la ville, pour une durée de cinq ans, soit du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2021.

Les offres devaient parvenir à la ville avant le 19 septembre 2016 à 11h.

Le cahier des charges et ses annexes précisaient les droits et obligations du futur concessionnaire. Le dossier de procédure et ses annexes décrivaient les conditions de participation et les critères d’évaluations.

L’attribution de la concession n’était pas soumise à la législation sur les marchés publics. 4)

Selon le cahier des charges, les prestations fournies devaient comprendre l’affichage commercial, l’affichage populaire, l’affichage culturel, l’affichage en faveur de la ville, l’affichage officiel et l’affichage politique. Le montant de la redevance devrait être au minimum de CHF 280'000.- par mois durant la première année. L’art. 25 al. 2 de la loi sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 (LPR - F 3 20) était réservé. 5)

Le dossier de procédure précisait que les offres seraient exclusivement évaluées selon les critères suivants :

1. montant de la redevance nette versée à la ville la première année (pondération : 70 %) ;

2. compétences techniques et qualité des prestations dans le cadre de projets similaires ; expérience et références du candidat (pondération : 10 %) ;

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3. capacité économique (garanties de solvabilité et de pérennité de l’entreprise) (pondération : 10 %) ;

4. organisation du candidat, notamment concernant la compétence du personnel et la disponibilité de personnel pour le marché concerné (pondération : 5 %) ;

5. utilisation de moyens respectueux de l’environnement (pondération : 5 %).

L'annexe 3 du dossier de procédure, intitulé « tableau des redevances », invitait les candidats à indiquer le montant de la « redevance nette annuelle » et de la « redevance nette sur 5 ans » qu'ils proposaient et établir leur offre relative à l'affichage commercial en faisant état des éléments suivants : FORMATS SURFACES PAR FORMAT TARIFS DE VENTE PAR SURFACE REDEVANCE ANNUELLE PAR SURFACE REDEVANCE ANNUELLE TOTALE F4 commercial 416

F4 colonne commercial 616

F12 194

F200 Commercial 86

F200L commercial 190

6)

Cinq entreprises ont requis les documents d’appel à candidatures et trois offres ont été déposées.

Par courrier recommandé du 7 septembre 2016, la ville a répondu aux questions des candidates. 7)

Le 10 novembre 2016, le comité d’évaluation a signé le procès-verbal de ses séances des 7 octobre et 4 novembre 2016.

Le délai pour le dépôt des offres avait été finalement fixé au 27 septembre

2016. Ces offres avaient été ouvertes notamment en présence des représentants des candidates.

Le 26 septembre 2016, la SGA avait offert une redevance pour la première année de concession de CHF 4'752'000.-.

Clear channel SA et Neo avaient déposé leur offre le lendemain.

Neo avait offert une redevance de CHF 5'311'231.-.

Le groupe d’évaluation constatait que les paramètres des offres de la SGA et de Neo étaient proches. Les recettes brutes totales à percevoir présentaient un

- 4/23 - A/4313/2016 faible écart. Ainsi, la recette brute escomptée par la SGA, soit CHF 9’875’225.- et celle de Neo, soit CHF 10’124’510.- (CHF 10’622’462 - CHF 497’592.- au titre de l’affichage culturel), étaient relativement similaires.

Il avait attribué à Neo la note de 5, et à la SGA la note de 4.

S'agissant des autres critères, il a arrêté les notes suivantes :

- critère 2 : Neo : 3 - SGA : 5

- critère 3 : Neo : 2 - SGA : 5

- critère 4 : Neo : 4 - SGA : 5

- critère 5 : Neo : 5 - SGA : 4

Il résultait du tableau récapitulatif des notes annexé au procès-verbal que la SGA obtenait la note 4.25, Clear channel SA la note de 3 et Neo la note de 4.45.

Le comité proposait au conseil administratif d’adjuger la concession d’affichage à Neo. 8)

Par décision du 16 novembre 2016, le conseil administratif a attribué à Neo la concession portant sur l’affichage sur le domaine public de la ville pour la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2021, selon les termes et conditions du cahier des charges et l’offre remise par Neo. Le montant de la redevance offerte pour la première année s’élevait à CHF 5'311'231.-. Étaient joints le procès-verbal d'ouverture des offres et le tableau comparatif des notes obtenues par les trois candidates. 9)

Par acte du 15 décembre 2016, la SGA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), concluant préalablement à ce qu’il ordonne à la ville de produire l’offre complète de Neo et tout échange de correspondance avec Neo postérieur à l’ouverture publique des offres en date du 3 octobre 2016 et l'autorise à consulter l'ensemble de ces documents ; principalement à l’annulation de la décision querellée et à ce que ladite concession lui soit attribuée.

Son droit d’être entendu n’avait pas été respecté, au vu du caractère lacunaire et insuffisant de la motivation de la décision entreprise.

Il appartenait à la ville d’examiner la conformité de l’art. 25 al. 2 LPR au droit fédéral avant de l’intégrer dans le dossier de procédure et le cahier des charges de l’appel d’offres.

Le soumissionnaire qui obtenait l’attribution de la concession d’affichage au motif d’une offre comprenant une redevance particulièrement élevée n’était lié par

- 5/23 - A/4313/2016 la redevance annoncée que pour autant qu’elle n’excédait pas 50 % de sa recette brute perçue. L’offre d’une redevance surévaluée restait ainsi sans conséquences financières pour le candidat. L’art. 25 al. 2 LPR faisait ainsi obstacle à toute concurrence fondée sur le montant de la redevance.

La ville avait donc contraint les candidats à inclure une redevance égale ou supérieure à CHF 280'000.-, alors que ce montant excédait déjà le plafond de 50 % des recettes brutes perçues les années précédentes. Les candidates avaient donc été poussées à surévaluer la redevance financière.

La ville était ainsi tombée dans l’arbitraire en attribuant au critère d’adjudication de la redevance financière un indice de pondération de 70 %. 10) Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 21 décembre 2016, la ville a attribué à Neo la concession d'affichage sur son domaine public pour la période du 1er janvier 2017 au 30 juin 2017. 11) Dans leurs observations du 20 février 2017, la ville et Neo ont conclu au rejet du recours. 12) Par décision DITAI/96/2017 du 1er mars 2017, le TAPI a rejeté les conclusions préalables de la SGA, écarté de la procédure et restitué à la ville le bordereau de pièces confidentielles destiné à son seul usage et produit par celle-ci. 13) Dans sa réplique du 12 avril 2017, la SGA a persisté dans ses conclusions.

La décision contestée reposait sur une constatation inexacte des faits. Il ressortait du procès-verbal des séances du comité d'évaluation que la recette brute annuelle présentée par Neo comprenait un montant de CHF 497'592.- au titre de l’affichage culturel. Or, selon l’art. 9.4 du cahier des charges, l’affichage sur les cinq-cent surfaces d’affichage culturel en étoile et papillon devait être réalisé gratuitement par le concessionnaire, l’affichage sur les autres surfaces culturelles (réseau culturel) faisant l’objet d’un tarif préférentiel fixé à CHF 21.-. 14) Dans leur duplique du 15 mai 2017, la ville et Neo ont persisté dans leurs conclusions. 15) Par courrier du 24 mai 2017, la SGA s'est prévalue d'une autre irrégularité de la décision attaquée, découverte à l’examen des écritures des parties. En tenant compte, dans le calcul de la redevance nette offerte par Neo, de la recette escomptée de l’affichage culturel payant, la ville avait violé son propre cahier des charges et commis une inégalité de traitement.

L’annexe 3 du dossier de procédure, à laquelle renvoyait l’art. 16.1 du cahier des charges, faisait partie intégrante de celui-ci. Seuls les tarifs fixés par format et par type d’affichage prévus à cette annexe pouvaient être pris en compte

- 6/23 - A/4313/2016 pour le calcul de la redevance. Or, cette dernière ne comprenait aucune rubrique pour l’affichage culturel payant. 16) Invités à se déterminer sur ce dernier grief, la ville et Neo ont persisté dans leurs conclusions. 17) Par jugement du 21 juin 2017, le TAPI a rejeté le recours interjeté le 15 décembre 2016 par la SGA contre la décision prise à son égard par la ville le 16 novembre 2016, mis un émolument de CHF 3'000.- la charge de la SGA et l’a condamnée à verser à Neo une indemnité de procédure de CHF 2'500.-.

a. La ville avait respecté le droit d’être entendu de la SGA. Si la décision entreprise était certes passablement sommaire, elle demeurait toutefois tout à fait compréhensible. La lecture de ses écritures permettait de confirmer qu’elle avait très bien saisi le sens et la portée de cette décision. Dans le cadre de l'octroi d'un marché public ou d'une concession en matière d'affichage public, l'adjudicateur a le droit et le devoir de garantir l'intérêt de la société adjudicataire de ne pas dévoiler à sa concurrente évincée des secrets d'affaires ou de fabrication, cette nécessité devant à l'évidence s'étendre à la motivation de sa décision.

b. Le marché en cause concernait seulement le droit d’affichage sur les supports d’affichage du domaine public de la ville, activité en soi peu complexe, contre paiement d’une redevance. Dans ces conditions, la prépondérance du critère du prix, arrêtée à 70 %, n'avait rien d'insolite et relevait du large pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice.

Le cahier des charges indiquait que la concession mise au concours englobait sept types d'affichage, dont quatre devraient être réalisés à titre gratuit. Le montant de la redevance susceptible d'être offerte par les candidats pouvait et devait concerner les trois types restant (affichage commercial, affichage populaire et affichage du réseau culturel), étant rappelé qu'il leur incombait, selon l’art. 7.4 du cahier des charges, de proposer les tarifs applicables pour l'affichage commercial, alors que ceux relatifs à l'affichage populaire et à l'affichage du réseau culturel étaient préétablis. Il n’était pas demandé aux candidats de formuler une offre de redevance en différenciant les recettes tirées de ces trois types d'affichage. Seule la communication d'un montant global au titre de la redevance nette annuelle et d'un montant au titre de la redevance nette sur cinq ans leur était demandée et c'est ceux-ci qui étaient déterminants pour juger du respect de l'art. 25 al. 2 LPR.

Le tableau figurant sur l'annexe 3 du dossier de procédure les invitait à donner suite à l'incombance formulée à l’art. 7.4 du cahier des charges, soit proposer les tarifs de vente de l'affichage commercial, ce qu'ils n'avaient évidemment pas à faire s'agissant de l'affichage populaire et de l'affichage du réseau culturel, puisque les tarifs y relatifs étaient imposés par la ville. L'absence,

- 7/23 - A/4313/2016 dans ledit tableau, de rubriques dédiées à ces deux derniers types d'affichage s'expliquait donc parfaitement et ne signifiait aucunement que les recettes en découlant n'avaient pas à être prises en compte pour la détermination de la redevance offerte. D'ailleurs, le montant de la redevance nette annuelle et le montant de la redevance nette sur cinq ans devaient être mentionnés dans des espaces distincts du tableau précité.

L’art. 25 al. 2 LPR, appliqué sans contestation depuis plusieurs années, y compris au propre bénéfice de la SGA, n’était pas contraire aux exigences posées par l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02). Chaque candidat était supposé annoncer les recettes qu'il entendait tirer des activités concédées, si bien qu’il apparaissait difficile qu’il propose une redevance véritablement surévaluée, étant observé que les divers éléments composant lesdites recettes seraient dûment évalués par l'autorité adjudicatrice (art. 5.9 du dossier de procédure). Tel n'avait pas été le cas et les redevances offertes par la SGA et Neo étaient d’ailleurs fondamentalement assez proches.

Les règles du jeu avaient été dûment annoncées dès le départ, avaient été identiques pour tous et avaient été respectées par l'autorité. Dans ces conditions, on ne saurait percevoir une quelconque violation de l'art. 2 al. 7 LMI.

c. La ville n’avait pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation. L'évaluation des trois offres produites avait été opérée sur la base de critères dûment choisis, objectifs, pertinents et quantifiables, qui avaient été spécifiquement énumérés dans l’appel d’offres, communiqués en temps voulu à chaque candidate. Ces critères avaient été mis en œuvre sans favoriser une offre particulière, étant relevé que chaque candidate avait reçu la même documentation et que les informations fournies et à fournir étaient les mêmes pour toutes. Rien n'indiquait que les offres n'auraient pas été évaluées sur la base de ces critères exclusivement. La SGA, qui avait obtenu de très bonnes notes pour chacun de ces critères, se plaignait avant tout - si ce n'était exclusivement - des résultats obtenus pour le premier d'entre eux, relatif au montant de la redevance proposée, lequel, pourtant, n'avait donné lieu à aucune appréciation, puisque son évaluation a seulement consisté en la comparaison objective de données chiffrées communiquées par les candidates elles-mêmes. Rien n’indiquait que ces données, qui, s'agissant de la SGA et de Neo, étaient très proches, ne seraient pas crédibles.

La décision entreprise n'était pas arbitraire et, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque des offres étaient à peu près équivalentes, le choix de la collectivité publique pour l’une ou l’autre offre ne pouvait, par définition, être le résultat d’un excès ou d’un abus de son pouvoir d’appréciation, de sorte qu’il devait être confirmé. 18) Par acte du 23 août 2017, la SGA a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice contre le jugement précité, concluant à son

- 8/23 - A/4313/2016 annulation ainsi qu’à celle de la décision de la ville du 16 novembre 2016, à ce que la concession d’affichage sur le domaine public de la ville pour la période 2017 – 2021 lui soit attribuée ; subsidiairement au renvoi de la cause à la ville pour nouvelle décision au sens des considérants. Les conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens.

a. Son droit d’être entendu n’avait pas été respecté par le TAPI, ce dernier n’ayant pas analysé un des griefs invoqués.

En effet, la SGA avait fait valoir à l’appui de son recours que la ville était tombée dans l’arbitraire en attribuant au premier critère d’adjudication, soit le montant de la redevance nette, un indice de pondération de 70 %, malgré l’existence de l’art. 25 al. 2 LPR qui plafonnait celui-ci à 50 % de la recette brute perçue. Le TAPI s’était contenté de rappeler les principes généraux qui s’appliquaient à la pondération des critères d’adjudication, sans tenir compte des particularités du cas d’espèce. Il n’avait pas examiné si la combinaison de la prépondérance du critère du prix avec l’exigence d’une redevance d’au minimum CHF 280'000.- par mois, et le plafonnement de la redevance en vertu du droit cantonal, permettait de comparer les offres des candidats selon des critères objectifs et transparents, non susceptibles de conduire à un choix arbitraire.

b. Le jugement du TAPI violait l’art. 2 al. 7 LMI.

Le TAPI avait conclu que l’art. 25 al. 2 LPR ne faisait pas obstacle à toute concurrence fondée sur le montant de la redevance et l’art. 2 al. 7 LMI n’imposerait que des obligations procédurales.

Or, celles-ci visaient à instaurer une concurrence authentique, efficace et transparente lors de l’octroi de concessions. En l’état, les candidats à la concession pouvaient se permettre de proposer une redevance d’un montant plus élevé que celui qu’ils étaient en réalité disposés et en mesure de verser à la ville, si bien qu’il ne pouvait pas y avoir de concurrence efficace et transparente.

Ainsi, la procédure de mise en concurrence de la concession d’affichage arrêtée par la ville n’était pas conforme à l’art. 2 al. 7 LMI, et il allait à l’encontre du bon sens d’attribuer une prépondérance importante à un critère d’adjudication dont le respect ne pourrait pas être exigé du concessionnaire.

c. La ville avait violé les règles de procédure qu’elle avait elle-même arrêtées.

Le critère de la redevance financière ayant été le critère d’adjudication prépondérant de l’appel à candidatures, il aurait été primordial que la disposition relative à la détermination et la composition du montant de la redevance, soit l’art. 16.1 du cahier des charges, soit formulée de façon claire et univoque.

- 9/23 - A/4313/2016

En l’espèce, le comité d’évaluation de la ville de Genève avait relevé que l’offre de Neo comprenait, contrairement à celui d’APG, les recettes de l’affichage culturel payant, dont les tarifs étaient imposés par le cahier des charges. Or, compte tenu du libellé de l’art. 16.1 du cahier des charges, qui ne visait pas les recettes de l’affichage culturel payant et de l’art. 5.7 du dossier de procédure, l’autorité intimée ne pouvait pas valider l’offre de Neo sans donner au préalable la possibilité aux autres candidates à la concession d’intégrer, elles aussi, les tarifs de l’affichage culturel payant dans le calcul de leurs redevances. En n’acceptant que la redevance offerte par Neo, calculée en tenant compte des recettes de l’affichage culturel payant non visées à l’art. 16.1 du cahier des charges, la ville avait modifié son cahier des charges.

Dès lors qu’elle ne s’était pas conformée aux conditions de l’appel d’offres, elle avait violé le principe de la bonne foi et celui de la transparence et partant, l’art. 2 al. 7 LMI. 19) Le 28 août 2017, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observation. 20) Le 29 septembre 2017, la ville a conclu au rejet du recours, « sous suite de frais et dépens ».

a. Le TAPI avait respecté le droit d’être entendu de la SGA, puisqu’il s’était déterminé sur le grief invoqué.

b. Même dans l’hypothèse où il serait admis que la ville aurait dû procéder à un contrôle préjudiciel, il l’aurait conduite à retenir la conformité de l’art. 25 al. 2 LPR au droit supérieur. Cette disposition avait d’ailleurs été appliquée sans contestation, notamment par la SGA et à son bénéfice, depuis plusieurs années.

Le pourcentage, tel que mentionné à l’art. 25 al. 2 LPR, visait à éviter les pratiques de dumping dans un marché très disputé et ne limitait pas la concurrence. La commission du Grand Conseil chargée d’étudier le projet de loi sur les procédés de réclame avait procédé à diverses auditions, et notamment celles des représentants de la SGA. Cette dernière n’avait pas considéré que la disposition aurait pour effet de conduire à une distorsion de la concurrence, comme elle le prétendait aujourd’hui.

Après avoir procédé à l’examen de la crédibilité des offres de redevance, la ville avait demandé aux candidates des renseignements complémentaires et les revenus escomptés, tirés de l’affichage commercial, avaient pu être comparés. Il avait ainsi été constaté que la recette à percevoir, tirée de l’affichage commercial, telle que projetée par Neo, était pratiquement identique à celle de la SGA, qui connaissait particulièrement bien le marché concerné, vu qu’elle était concessionnaire depuis plus de cent ans. La SGA avait d’ailleurs remis à la ville

- 10/23 - A/4313/2016 un document précis et détaillé destiné à démontrer que son offre était crédible et réaliste. A fortiori, celle de son concurrent, qui était pratiquement identique, l’était aussi.

La SGA ne démontrait pas en quoi la conséquence indésirable dont elle faisait état, l’aurait concrètement empêchée de formuler une offre différente de celle qu’elle avait remise à la ville. Au contraire, selon les estimations auxquelles elle avait procédé, la SGA escomptait un chiffre d’affaires maximal total réalisable dans la ville de CHF 9'876'204.-. Au regard de l’art. 25 al. 2 LPR, elle aurait pu, à l’instar de Neo, proposer une redevance nette de 50 % de ce chiffre d’affaires, à savoir CHF 4'938'102.-. Or, son offre de redevance était inférieur d’environ CHF 200'000.- à ce maximum admissible, puisqu’elle s’élevait à CHF 4'750'000.-. Ainsi, ce n’était pas l’application de l’art. 25 al. 2 LPR qui avait empêché la SGA de déposer une offre supérieure, mais le simple fait d’avoir choisi de verser à la ville une part de redevance moins élevée que le maximum admissible.

c. L’art. 5.1 du dossier de procédure énumérait les critères selon lesquels les offres devaient être évaluées et la répartition de la redevance par type d’affichage était tout à fait indifférente.

Si l’art. 16.1 du cahier des charges se référait uniquement à l’annexe 3 du dossier de procédure, l’art. 16.2 du cahier des charges renvoyait lui à l’annexe 2, qui énumérait tous les types d’affichages concernés et notamment l’affichage culturel payant.

Ainsi, il ne résultait pas des documents d’appel à candidatures que la redevance offerte par les candidats et qui serait prise en considération ne portait que sur l’affichage commercial. 21) Le 29 septembre 2017, Neo a conclu préalablement à ce que soit soustraite à la consultation des parties toute pièce ou information versée à la procédure relative à son offre, la construction de son offre, sa situation économique, financière et/ou bilancielle, ou relevant de son secret d’affaires ; au fond, au rejet du recours. Les conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens.

Sous couvert des griefs avancés, la SGA avait cherché à comprendre le fonctionnement, l’organisation et les atouts de Neo, autrement dit à obtenir des secrets commerciaux. La Cour était par conséquent invitée à statuer en les préservant.

a. Le droit d’être entendu avait été respecté, dès lors que tous les griefs avaient été traités.

b. L’art. 2 al. 7 LMI n’était d’aucun secours à la SGA, les critères ayant été choisis et communiqués en toute transparence. Quant à l’art. 25 al. 2 LPR, il

- 11/23 - A/4313/2016 n’empêchait pas l’application du droit fédéral. Le fait même que la SGA, qui était en charge de l’affichage sur le domaine public de la ville depuis plus de 110 ans, n’avait pas été retenue, démontrait à lui seul la réalité et la force d’une concurrence authentique.

c. La ville n’avait pas violé les règles de procédure en tenant compte de la redevance proposée par Neo pour l’affichage culturel payant.

Le tableau de l’annexe 3 permettait à la ville de prendre connaissance des tarifs proposés pour l’affichage commercial et de s’assurer que ceux-ci n’étaient pas insolites, au point de mettre en péril la pérennité de l’entreprise, ce qui impliquerait une exclusion du candidat.

L’annexe 3, comme tout tableau, constituait seulement un outil. Dénuée de tout texte construit, elle ne pouvait instaurer de règle différente de celles prévues par le cahier des charges, ni a fortiori contredire celui-ci.

Le montant de la redevance nette annuelle qui ressortait du tableau ne constituait pas obligatoirement le résultat de l’addition des lignes du tableau, ne fut-ce déjà parce que si les rabais et le taux d’occupation devaient être pris en considération par le candidat dans le calcul de son offre de redevance, ils n’avaient pas à être communiqués.

Un texte s’interprétant en premier lieu selon sa lettre, l’intitulé de la colonne « redevance annuelle totale » n’était pas le même que celui de la case déterminante : « redevance nette annuelle », cette différence lexicale soulignant l’absence d’équivalence entre la colonne du tableau proprement dit et la case figurant en dessous, la colonne contenant une partie des éléments susceptibles de constituer la redevance nette annuelle. Et la redevance nette sur cinq ans ne constituait pas nécessairement le quintuple de la redevance de la première année, le candidat pouvant proposer une redevance variable d’une année à l’autre.

d. La SGA critiquait la pondération à 70 % du critère économique, alors que celle-ci relevait du libre pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, étant rappelé que le dernier appel à concurrence en vue de l’octroi de la concession d’affichage sur le domaine public de la ville prévoyait une pondération de 60 % pour ce critère et que, comme elle le rappelait, la SGA avait remporté cet appel à concurrence. 22) Le 16 novembre 2017, la juge déléguée a tenu une audience de comparution personnelle des parties, en présence des représentants de la SGA, assistés de son conseil, de la représentante de la ville et du représentant de Neo, assisté de son conseil.

- Selon les représentants de la SGA, en 2011, elle n’avait pas émis de réserve par rapport à l’art. 25 al. 2 LPR, parce qu’aucun concurrent n’avait fait une offre

- 12/23 - A/4313/2016 supérieure. En 2016, elle avait été incitée à revoir son modèle d’affaire et à faire une offre ambitieuse, la ville ayant fixé une redevance minimale annuelle de CHF 3'300'000.-. Dans ce contexte, la protection accordée par l’art. 25 al. 2 LPR était de nature à pousser des concurrents à monter leurs offres.

En soustrayant de l’offre de Neo le montant pour l’affichage culturel, cette dernière demeurait légèrement supérieure à celle de la SGA. En revanche, au vu des critères de pondération et, compte tenu de l’ensemble des notes des deux concurrents, le résultat était favorable à la SGA.

D’une manière générale en Suisse, la tendance était à la hausse du montant des redevances, notamment en raison de l’arrivée sur le marché d’un nouveau concurrent qu’était Neo. Par ailleurs, le secteur de l’affichage était le seul vecteur qui connaissait une courbe d’évolution favorable par rapport aux autres médias comme internet, les journaux ou la télévision.

Il n’existait pas d’équivalent de l’art. 25 al. 2 LPR dans les autres municipalités de Suisse où ils intervenaient.

- La représentante de la ville a précisé que s’agissant d’une concession d’utilisation du domaine public, la pondération du critère du montant de l’offre à 70 % était un élément important. En effet, la ville avait tout intérêt à encaisser le plus d’argent possible, dans le respect du cahier des charges et des dispositions légales. Cette pondération avait augmenté par rapport à 2011, lorsqu’elle était de 60 %, mais associée à une pondération accordée aux prestations en nature, à savoir la fourniture du mobilier d’affichage. Ces prestations en nature avaient disparu en 2016 et l’essentiel de la pondération qui y était attaché avait été transféré sur le prix.

À réception de l’offre de Neo incluant le montant de l’affichage culturel, elle n’avait pas estimé nécessaire de poser de questions à ce sujet. L’offre de Neo et celle de la SGA étaient compréhensibles et ne nécessitaient pas de précision.

L’affichage populaire était réalisé sur des supports compris dans les surfaces figurant dans l’annexe 3 sous les deux formats F4. L’affichage populaire était une forme d’affichage commercial dont la part était variable. Sa seule caractéristique était d’avoir une tarification différente. Il appartenait aux concurrents de tenir compte de cette variable dans leur offre relative au format F4 commercial.

Elle avait énuméré dans une autre annexe les supports destinés à l’affichage culturel payant parce que le montant était plafonné. Cela étant, il faisait partie de l’ensemble de la prestation d’affichage.

- Le représentant de Neo a exposé qu’elle avait recherché une solution originale pour proposer quelque chose d’ambitieux, tout en faisant en sorte

- 13/23 - A/4313/2016 d’éviter que son prix n’apparaisse insolite aux yeux de l’autorité adjudicatrice et qu’elle soit disqualifiée.

Actuellement, dans le cadre de ses concessions renouvelées de six mois en six mois, Neo versait la redevance minimale prévue par l’appel d’offres, à savoir CHF 280'000.- par mois, à titre de provision. 23) Le 19 décembre 2017, sur demande de la chambre administrative, la ville a précisé que la durée des contrats de concession conclus de gré à gré pour des périodes de six mois avec Neo ne serait pas déduite de la durée de la concession de cinq ans attribuée à l’adjudicataire. En effet, ces attributions de gré à gré avaient été faites dans des circonstances particulières, afin d’assurer de façon temporaire l’affichage sur le domaine public de la ville, dans l’attente de l’issue de la procédure. 24) Le 30 janvier 2018, la SGA a persisté dans ses conclusions.

L’art. 25 al. 2 LPR avait bel et bien joué un rôle lors de l’articulation de son offre. Lors de l’appel d’offres en Ville de Lausanne, où une norme équivalente à l’art. 25 al. 2 LPR faisait défaut, Neo avait retiré son offre du fait qu’elle aurait dû fournir une garantie bancaire importante, laquelle aurait vraisemblablement été utilisée. Ceci confirmait que Neo avait déposé une offre sans savoir si elle serait en mesure de remplir ses engagements.

Neo avait affirmé avoir versé, durant l’année 2017, une redevance mensuelle de CHF 280'000.- à titre de provision ne connaissant pas le montant final de la redevance qu’elle devrait verser à la fin de l’année, alors qu’elle s’était engagée, dans son offre, à payer une redevance mensuelle de CHF 442’602.- pendant la première année. Il s’agissait là d’un autre indice qui laissait penser que, d’une part, Neo n’était pas convaincue du caractère réaliste de sa propre offre.

Plus la pondération du critère du montant de la redevance offerte était élevée, plus l’effet de distorsion de l’art. 25 al. 2 LPR se faisait sentir. L’application de l’art. 25 al. 2 LPR n’avait pas pour effet de permettre à la ville d’encaisser le plus d’argent possible, mais au contraire de limiter cet apport financier, le concessionnaire n’étant en définitive pas lié par son offre. 25) Dans ses conclusions après enquêtes du 31 janvier 2018, la ville a persisté dans ses conclusions. 26) Le 31 janvier 2018, Neo a également persisté dans ses conclusions.

L’instruction de la cause avait permis d’établir que la pondération du critère économique à 70 % s’expliquait par le fait que la ville avait tout intérêt à encaisser autant d’argent que possible. Elle avait également permis de recueillir des informations intéressantes, soit que d’une manière générale, en Suisse, la tendance

- 14/23 - A/4313/2016 parmi les municipalités consistait à aller vers une pondération à 100 % du montant de l’offre, la tendance était à la hausse des redevances, que cette hausse généralisée s’expliquait par l’arrivée du nouveau concurrent qu’était Neo et par le fait que l’affichage était le seul vecteur qui connaissait une courbe d’évaluation favorable. Enfin, dans les autres municipalités où la SGA intervenait, il n’existait pas de disposition du type de l’art. 25 al. 2 LPR. De l’aveu même de la SGA, l’art. 25 al. 2 LPR n’existait qu’à Genève, mais les redevances augmentaient dans toute la Suisse, ce qui s’expliquait par une émulation de la concurrence et un marché porteur. Il était ainsi difficile de dire plus clairement que l’art. 25 al. 2 LPR ne jouait aucun rôle dans l’augmentation des redevances. 27) Les 6 et 8 mars 2018, la SPG et Neo ont persisté dans leurs griefs et conclusions après enquêtes. 28) Le 8 mars 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2)

Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée dans le cas d'espèce. 3)

La recourante reproche au TAPI de ne pas avoir analysé l’un de ses griefs, en violation de son droit d’être entendue.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_669/2013 du 4 décembre 2013 consid. 3.2). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_427/2016 du 19 mai 2017 consid. 2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance

- 15/23 - A/4313/2016 de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_427/2016 précité consid. 2 ; ATA/645/2016 du 27 juin 2016 et les arrêts cités).

b. En l’espèce, le TAPI a respecté le droit d’être entendu de la recourante, dès lors qu’il a analysé tous ses griefs. Selon les premiers juges, dès lors que chaque candidat annonçait les recettes qu’il entendait tirer des activités sur la base des tarifs répertoriés dans l’annexe 3, il lui était difficile de proposer et de justifier une redevance véritablement surestimée, ce d’autant plus que les divers éléments composant celle-ci seraient dûment évalués par l’autorité adjudicatrice. Le fait que les offres de la recourante et de l’intimée étaient assez proches était un élément permettant également de penser qu’aucune n’était surestimée. Le TAPI avait encore relevé que la recourante n’avait pas expliqué les raisons l’ayant empêchée de formuler une offre différente de celle qu’elle avait remise à l’autorité intimée ou que l’application de l’art. 25 al. 2 LPR aurait eu une incidence sur le déroulement de la procédure. Enfin, selon le TAPI, l’art. 25 al. 2 LPR, régulièrement adopté par le législateur, dont l’application n’avait jamais été contestée, et dont la recourante avait bénéficié durant de nombreuses années, n’était pas contraire aux exigences posées par l’art. 2 al. 7 LMI.

Le TAPI avait également examiné le critère de la redevance et en particulier sa pondération à 70 % et avait admis qu’il était admissible. Le marché en cause concernait seulement le droit d’affichage sur les supports d’affichage du domaine public de l’autorité intimée, activité en soit peu complexe, contre paiement d’une redevance.

Par conséquent, ce grief sera écarté. 4)

La recourante reproche également à l’autorité intimée d’avoir violé l’art. 2 al. 7 LMI, faute d’avoir écarté l’application de l’art. 25 al. 2 LPR.

a. L’octroi d'une concession portant sur le monopole d'affichage appartenant à la ville n'entre pas dans la notion de « marché public » (ATF 143 II 120 consid. 6). En revanche, il convient de déterminer dans quelle mesure l'art. 2 al. 7 LMI, dont le transfert du monopole d'affichage litigieux tombe dans le champ d'application, impose le respect strict des règles concernant les marchés publics.

b. En Suisse, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI).

Au terme de l’art. 2 al. 7 LMI, la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.

- 16/23 - A/4313/2016

c. La procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI fait référence n'a pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et ne sont visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (ATF 143 II 120 consid. 6.2 et 6.3 ; 135 II 49 consid. 4.1).

En introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur a cherché à faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors des transferts de tels monopoles, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique. L'idée du législateur était de permettre aux autorités compétentes de s'inspirer des obligations du droit des marchés, dans le respect des particularités propres aux activités monopolistiques (ATF 143 II 120 consid. 6.3.1).

Pour définir la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient également de ne pas perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, endossant le rôle de consommateur, acquiert auprès d'une entreprise privée, en contrepartie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques, l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle d'offreur ou de vendeur, puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales. Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause. Ces différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté qu'en matière de marchés publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3.

d. Concrètement, l'art. 2 al. 7 LMI, impose deux exigences découlant du droit des marchés publics : un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette interdiction de discriminer s'applique non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle impose aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire monopole (ATF 143 II 120 consid. 6.4.1. et les références citées)

e. Pour déterminer si concrètement une collectivité publique s'est conformée aux exigences de l'art. 2 al. 7 LMI, il ne faut pas s'en tenir exclusivement à une approche économique relevant des marchés publics, car l'octroi d'une concession

- 17/23 - A/4313/2016 de monopole autorise les cantons et les communes à prendre en compte des intérêts publics plus larges. Il faut toutefois que les choix opérés respectent les principes de non-discrimination et de transparence, ce qui signifie que toutes les entreprises concernées doivent pouvoir déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celle-ci en toute transparence et impartialité (ATF 143 II 120 consid. 6.4.2. et les références citées). 5) a. À Genève, l’utilisation du domaine public est réglé par la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 5). L’autorité qui accorde une permission ou qui octroie une concession en fixe les conditions (art. 17 LDPu).

b. L’installation de procédés de réclame, perceptibles depuis le domaine public, dans un but direct ou indirect de publicité, de promotion d’activités culturelles ou sportives (art. 2 LPR), est soumise à un régime d’autorisation, dont les conditions sont définies par la LPR, dans le but d’assurer la sécurité routière, la protection des sites et l’esthétique des lieux, ainsi que l’ordre public (art. 1, 4 et 5 LPR ; ATA/386/2016 du 3 mai 2016 consid. 4 et la référence citée).

La LPR distingue les procédés de réclame pour compte propre réglés aux art. 18 à 20 LPR et les procédés de réclame pour compte de tiers réglés aux art. 21 à 25 LPR. Selon l’art. 21 LPR, les procédés de réclame pour compte de tiers ne présentent aucun rapport de lieu et de connexité entre leur emplacement et les entreprises, les produits, les prestations de services ou les manifestations pour lesquels ils font de la réclame.

Aux termes de l’art. 25 LPR, les communes peuvent octroyer, par le biais d’une concession, un droit exclusif d’employer des procédés de réclame sur le domaine public à une ou plusieurs sociétés (al. 1). L’octroi d’une concession donne lieu à une redevance annuelle globale dont le montant n’excède pas 50 % de la recette brute perçue (al. 2). La commune rétrocède à l’État une part de 10 % de ces redevances (al. 3). 6)

Les art. 16 ss du cahier des charges déterminent le calcul et le montant de la redevance. Ainsi, l’art. 16.1 du cahier des charges précise qu’indépendamment des prestations en nature fournies selon ce dernier, le concessionnaire doit verser à la ville une redevance financière mensuelle, calculée sur la base des tarifs fixés par format et par type d’affichage (cf annexe 3 du dossier de procédure), multipliés par le nombre de surfaces d’affichage existantes. Aux termes de l’art. 16.2, au vu du nombre de surfaces d’affichage (cf annexe 2 au cahier des charges), ces tarifs doivent permettre le versement d’une redevance minimum de CHF 280'000.- par mois durant la première année. L’art. 25 al. 2 LPR est réservé (art. 16.5 du cahier des charges). 7)

En l’espèce, l’application de l’art. 25 al. 2 LPR n’est pas contraire aux principes énoncés par l’art. 2 al. 7 LMI, selon lesquels lors de l’octroi d’une

- 18/23 - A/4313/2016 concession, les exigences procédurales devant être respectées sont le lancement d’un appel d’offres et l’interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.

Comme l’a souligné le TAPI, les travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption de l’art. 25 al. 2 LPR, révèlent que ce dernier a pour objectif d’éviter des pratiques de dumping dans un marché disputé sur le plan mondial. La crainte de la recourante, soit qu’un candidat pourrait choisir de proposer une redevance particulièrement élevée, sachant qu’il ne sera lié par son offre que pour autant qu’elle n’excède pas 50 % de sa recette brute totale, n’apparaît pas crédible, dès lors que le comité d’évaluation, lors de son analyse, devrait être en mesure de déceler un tel abus. Quoiqu’il en soit, même à suivre le raisonnement de la recourante, la conséquence qu’elle en tire n’est pas convaincante, comme l’a déjà souligné le TAPI. En effet, la recourante n’a pas démontré que l’art. 25 al. 2 LPR fait obstacle à toute concurrence fondée sur le montant de la redevance dans le cadre de l’appel d’offres en cause.

Il n’y a eu pour le critère relatif à la redevance proposée aucune appréciation de l’autorité intimée, qui s’est fondée uniquement sur les données chiffrées. Or, comme l’a relevé l’autorité intimée dans ses observations, la recourante, qui a offert une redevance de CHF 4'752'000.- par année, escomptait un chiffre d’affaires réalisable de CHF 9'876'204.- en ville, si bien qu’elle aurait pu proposer une redevance nette de 50 % de ce chiffre d’affaires, améliorant ainsi son offre d’environ CHF 200'000.- ce qu’elle n’a pas fait. Elle n’a pas expliqué les raisons l’ayant motivée à proposer une redevance annuelle ne reflétant pas le maximum admis par la loi.

Ainsi, ce n’est pas l’application de l’art. 25 al. 2 LPR qui a empêché la recourante de faire une meilleure offre. Quant à celle de l’intimée, aucun élément au dossier ne permet de penser qu’elle serait surévaluée, étant rappelé que les recettes proposées par la recourante sont proches de celles offertes par l’intimée, si bien qu’on ne saurait estimer une offre comme étant justifiée et l’autre comme surestimée.

La recourante reproche à sa concurrente de ne pas verser la redevance mensuelle annoncée depuis l’attribution du marché, confirmant ainsi dans les faits que son offre serait surévaluée. Or, cet élément n’est pas pertinent. Pour l’instant, en raison de la procédure en cours, seuls des contrats de concession de gré à gré pour des périodes de six mois ont été conclus entre l’autorité intimée et l’intimée, afin d’assurer de façon temporaire l’affichage sur le domaine public de la ville. Par conséquent, on ne saurait conclure des redevances versées durant cette période transitoire, que l’offre de l’intimée serait surévaluée, étant encore précisé que l’autorité intimée a confirmé par courrier du 19 décembre 2017 que la durée de ces contrats ne serait pas déduite de la durée de la concession de cinq ans

- 19/23 - A/4313/2016 attribuée. Il appartiendra alors à l’intimée de verser la redevance annoncée pour la première année.

Il ressort de l’instruction de la cause devant la chambre de céans que d’une manière générale, en Suisse, la tendance, parmi les municipalités, est à la hausse des redevances, indépendamment d’ailleurs de l’existence de l’art. 25 al. 2 LPR ou d’une disposition équivalente. Dans les faits, ce dernier ne joue ainsi aucun rôle dans l’augmentation des redevances.

Toutes les entreprises concernées ont ainsi pu déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celles-ci en toute transparence et impartialité. Les choix opérés par l’autorité intimée respectent les principes de non-discrimination et de transparence devant être respectés lors de transfert de monopoles. Enfin, il sera encore confirmé que la ville était en droit et avait tout intérêt à pondérer fortement le critère économique afin d’obtenir des encaissements importants.

Par conséquent, l’application de l’art. 25 al. 2 LPR n’est pas contraire à l’art. 2 al. 7 LMI, si bien que ce grief doit être également écarté. 8)

Dans un dernier grief, la recourante soutient que l’autorité intimée n’aurait pas dû retenir l’offre de redevance de l’intimée, dès lors qu’elle comprenait une redevance tirée de l’affichage culturel. Ce faisant, l’autorité intimée avait violé les règles de procédure qu’elle avait elle-même arrêtées.

a. Aux termes de l’art. 1.1. du cahier des charges, celui-ci porte sur la concession de l’affichage papier sur le domaine public de la ville, au sens des définitions et pour les types d’affichages stipulés par l’art. 2.

Selon l’art. 2.2 du cahier des charges, la concession octroyée par la ville vise les types d’affichages suivants : affichage commercial, affichage populaire, affichage culturel, affichage en faveur de la ville, affichage officiel et affichage politique.

b. Selon l’art. 7.4, il incombait au concessionnaire de commercialiser les surfaces d’affichage commercial et de proposer les tarifs applicables. Les tarifs des autres types d’affichage ou leur gratuité étaient définis dans le cahier des charges.

Il était ainsi notamment déterminé que l’affichage culturel, pour lequel le concessionnaire s’engageait à maintenir cinq-cent surfaces d’affichage sur quarante-trois dispositifs d’affichages et neuf cent douze aux emplacements spécifiques du réseau culturel (art. 9.3), serait gratuit pour les premiers, le tarif étant fixé à CHF 21.- par affiche pour une période de quatorze jours pour les second (art. 9.4).

- 20/23 - A/4313/2016

c. Le cahier des charges expose à son art. 5.1 les critères d’évaluation et leur pondération, soit notamment 70 % pour le montant de la redevance nette versée à la ville la première année.

d. Selon l’art. 16.1 deuxième paragraphe, le montant de la redevance serait calculé sur la base des tarifs fixés par format et par type d’affichage (cf. annexe 3 du dossier de procédure), multipliés par le nombre de surfaces d’affichage existantes.

Aux termes de l’art. 16.2, au vu du nombre actuel de surfaces d’affichage (cf. annexe 2 au cahier des charges), ces tarifs devront permettre le versement d’une redevance minimum de CHF 280'000.-, par mois durant la première année. 9)

Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 143 I 109 consid. 6 ; 142 II 388 consid. 9.6.1 et les références citées ; ATA/1100/2017 du 18 juillet 2017 ; ATA/1099/2017 du 18 juillet 2017). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 II 388 consid. 9.6.1 ; 139 II 39 consid. 5.3.1 ; ATA/212/2016 du 9 mars 2016). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 141 II 338 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_219/2014 du 23 septembre 2014 consid. 5.2. et les arrêts cités). 10) La recourante reproche à l’art. 16.1 une formulation peu claire et non univoque, dès lors que l’ensemble des surfaces d’affichage pertinentes n’y était pas énumérées. Il ne pouvait être attendu des candidats qu’ils tiennent compte des recettes de l’affichage culturel et de l’affichage populaire dans le calcul de la redevance offerte. Au contraire, l’art. 16.1 se référant directement à l’annexe 3, le candidat pouvait en déduire que seule la redevance pour l’affichage commerciale serait prise en compte.

La chambre de céans ne saurait confirmer cette lecture du cahier des charges dès lors que ce dernier laisse au contraire peu de place à interprétation. Il expose de manière précise, à son art. 5.1, que la redevance nette versée la première année serait un critère pondéré à 70 %. Il n’y est nullement formulé que la redevance

- 21/23 - A/4313/2016 tirée de l’affichage culturel n’y serait pas prise en compte. Il en ressort au contraire que la répartition de la redevance par type d’affichage est indifférente.

Quant à l’art. 16.1 du cahier des charges, il ne porte pas à confusion, dès lors que les tarifs ou la gratuité des autres types d’affiches que l’affichage commercial étaient déjà fixés dans le cahier des charges, si bien que seul ce dernier devait être précisé par le candidat, en l’occurrence dans l’annexe 3.

Le cahier des charges étant clair, l’autorité intimée n’était pas tenue d’offrir à la recourante la possibilité de modifier son offre en y intégrant les recettes de l’affichage culturel payant. Au contraire, ce faisant, elle se serait rendue coupable d’inégalité de traitement, en lui accordant un délai supplémentaire par rapports à ses concurrents.

Pour ces motifs, l’autorité intimée s’est conformée aux conditions de son appel d’offres et a respecté le principe de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.) et le principe de la bonne foi (art. 9 et 5 al. 3 Cst.), dès lors qu’aucune incorrection ne peut lui être reprochée (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid. 3 ; ATA/1239/2017 du 29 août 2017 ; ATA/573/2015 du 2 juin 2015 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193

n. 568).

Par conséquent, l’autorité intimée n’a pas excédé son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des trois offres produites, puisque celle-ci s’est faite sur la base des critères choisis et énumérés dans les documents d’appel d’offres. Ceux-ci ont été appliqués de manière identique à chaque candidat. Communiqués en temps voulu, dans le respect du principe de la transparence, ces critères n’ont jamais été contestés avant la décision querellée.

Le jugement du TAPI sera par conséquent également confirmé sur ce point.

Mal fondé, le recours sera rejeté. 11) Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à l’intimée, qui y a conclu, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

- 22/23 - A/4313/2016 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 23 août 2017 par APG/SGA société générale d’affichage SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juin 2017 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1'000.- à la charge d’APG/SGA société générale d’affichage SA ; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Neo Advertising SA, à la charge d’APG/SGA société générale d’affichage SA ; dit que conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Tobias Zellweger, avocat de la recourante, à la Ville de Genève, à Me Bertrand Reich, avocat de l’intimée, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :

F. Scheffre

la présidente siégeant :

F. Krauskopf

- 23/23 - A/4313/2016

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :