ATAS/94/2015

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Olivier LÉVY, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3929/2013 ATAS/94/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 4 février 2015 4ème Chambre

En la cause HELSANA ASSURANCES SA, Droit des assurances Romandie, sise avenue de Provence 15, LAUSANNE Demanderesse et défenderesse reconventionnelle

contre Enfant A______, représentée par son père, Monsieur A______, domicilié à VERSOIX Défendeur et demandeur reconventionnel

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- 2/21 - EN FAIT

1. Le 22 septembre 2010, l’enfant A______ (ci-après : l’assurée), née le ______ 1999, a souscrit une assurance complémentaire selon la LCA auprès d’HELSANA Assurances SA (ci-après : l’assurance) avec effet au 1er janvier 2011. Dans la déclaration de santé remplie le même jour, son représentant légal, Monsieur A______ (ci-après : le père), a répondu par la négative à la question « existe-t-il une malposition au niveau des dents ? », « au niveau de la mâchoire ?».

2. Le 17 novembre 2010, l’assurance a établi une police d’assurance LCA valable dès le 1er janvier 2011. L’assurée était notamment couverte en assurance complémentaire des soins pour prestations spéciales « TOP », en assurance complémentaire d’hospitalisation en division privée « HOSPITAL COMFORT » et en assurance pour soins dentaires sans accident « DENTAplus » prenant en charge les coûts à 75%, mais au maximum à raison de CHF 300.- par année civile.

3. Le 8 avril 2011, l’assurée a consulté le docteur B______ (recte : C______), médecin-dentiste auprès de Sdent cliniques dentaires - clinique dentaire de Versoix (devenue par la suite Pure clinic group SA; ci-après : la clinique). Ce dernier a procédé à une radiographie, une orthopantomographie, une photographie et a pris une empreinte, prestations qu’il a facturées, le 19 avril 2011, à raison de CHF 555.30.

4. Le 4 mai 2011, le Dr C______ a établi un devis estimatif des honoraires à hauteur de CHF 10'272.50 pour les soins prévus consistant notamment en conception d’un appareil amovible.

5. A la suite de la réception de la facture du 19 avril 2011 et du devis du 4 mai 2011 adressés par les parents de l’assurée, l’assurance a demandé au Dr C______, par courrier du 17 mai 2011, de préciser :

1. Depuis quelle date il traitait l’assurée,

2. Si celle-ci lui avait été envoyée par un autre dentiste ou par le service dentaire scolaire,

3. De quel type de malposition des dents/de la mâchoire il s’agissait,

4. A quelle date les parents avaient été informés pour la première fois de cette malposition. Il pouvait répondre à ces questions simplement au dos dudit courrier, en y apposant la date, sa signature ainsi que son timbre.

6. Par fax du 8 juillet 2011, le Dr C______ a renvoyé ledit courrier en mentionnant en regard de la question n° 1 « 1.4.2011 », en soulignant à la question n° 2 « le service dentaire scolaire », en indiquant « classe II DDM – dysharmonie » en regard de la question n°3 et « 1.4.2011 » en regard de la question n° 4. Le fax était signé et comportait le timbre humide de la clinique.

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7. Le 16 juillet 2011, l’assurance a pris en charge les honoraires du Dr C______ à raison de CHF 438.90 et de la doctoresse D_____, médecin-dentiste, à hauteur de CHF 66.- et de CHF 555.30.

8. Le 12 novembre 2011, elle a également pris en charge deux factures du Dr C______ à raison de CHF 523.35 et CHF 231.80, puis le 21 janvier 2012, une autre facture de ce dentiste à hauteur de CHF 475.45.

9. Le 1er février 2012, l’assurance a reçu une nouvelle fois son courrier du 17 mai 2011 qui mentionnait en regard de la question n° 1 « 17.2.2010 », soulignait à la question n° 2 « le service dentaire scolaire » avec précision « de E_____ », indiquait « ventibulo topie haute 13-23 endo-alvéolié » en regard de la question n°3 et « janvier 2010 » en regard de la question n° 4. Ce courrier n’était ni daté, ni signé et ne comportait pas de timbre humide.

10. Par « décision » du 13 février 2012, l’assurance a informé le représentant légal de l’assurée qu’elle résiliait avec effet au 29 février 2012 les assurances complémentaires « TOP », « HOSPITAL COMFORT » et « DENTA PLUS » au motif qu’il avait indiqué faussement sur le formulaire de déclaration de santé du 22 septembre 2010 que l’assurée ne présentait pas de mauvaise position des dents ou de la mâchoire. En effet, selon le Dr C______, il avait été informé en détails de l’affection maxillaire de l’assurée en janvier 2010. Par conséquent, elle allait demander la restitution pour cause de réticence de l’ensemble des coûts encourus du 6 avril au 16 décembre 2011 en rapport avec le traitement d’orthodontie remboursés à tort. En revanche, conformément à la législation, elle avait droit au versement des primes jusqu’à la date de la résiliation.

11. Le 18 février 2012, l’assurance a demandé au représentant légal de l’assurée la restitution de CHF 2'290.80 à lui verser d’ici le 19 mars 2012.

12. Par courrier du 5 mars 2012 adressé à la clinique, le père de l’assurée a rappelé qu’à réception de la décision de résiliation du 13 février 2012 et de la demande de restitution des frais de traitement, il l’avait immédiatement contactée. Après avoir contrôlé la copie du « formulaire de proposition », la secrétaire de la clinique lui avait confirmé avoir indiqué par erreur sur ledit formulaire « janvier 2010 » au lieu de « janvier 2011 » correspondant à la date à laquelle le médecin-dentiste scolaire avait examiné sa fille et l’avait informée qu’elle devait porter des « bagues ». Par conséquent, il demandait à la clinique d’informer l’assurance de cette erreur et de lui envoyer une copie corrigée du « formulaire de proposition » en y apposant son timbre.

13. Par courrier du 5 mars 2012 également, le père de l’assurée a fait part à l’assurance d’une erreur de la part de la clinique. En effet, il avait appris la mauvaise position des dents de sa fille par le dentiste scolaire et non par la clinique. Par conséquent, il demandait à l’assurance de rétablir le contrat selon ce qui avait été convenu initialement.

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14. Le 16 mars 2012, l’assurance a précisé au père de l’assurée que pour réévaluer le dossier de celle-ci, elle avait besoin d’un courrier de son médecin-dentiste. En effet, si une erreur s’était glissée dans son rapport médical, il était tenu de le confirmer.

15. Dans un rapport du 19 mars 2012 adressé à l’assurance, le Dr C______ a certifié avoir reçu l’assurée en consultation pour la première fois le 17 février 2010. Lors de ce rendez-vous, il avait été évoqué et seulement évoqué l’intérêt de consulter un otorhinolaryngologue (ORL) à titre de prévention pour permettre une ventilation nasale satisfaisante. L’ensemble des commentaires émis lors du rendez-vous du 17 février 2010 était consigné et protégé dans un fichier informatique qui ne pouvait pas être modifié a posteriori. Le médecin-conseil pouvait consulter à tout moment ce document s’il le désirait. L’opportunité d’entreprendre un traitement ODF (orthopédie dento-faciale) ne pouvait être décidée qu’après avoir réalisé des radiographies, moulage et photographies, ce qui avait été fait le 6 avril 2011. Le traitement n’avait effectivement débuté que le 7 octobre 2011. Toute autre date que celle-ci correspondait à une erreur de retranscription de son secrétariat. Il demandait à l’assurance de reconsidérer sa position sur ce dossier car il n’y avait eu aucune volonté de tricherie, ni dissimulation de sa part.

16. Par courrier du 29 mars 2012, l’assurance a informé le Dr C______ que son rapport du 19 mars 2012 ne lui permettait pas de modifier sa position. En effet, il lui appartenait d’apporter la preuve écrite (rapport de consultation) qu’en date du 22 septembre 2010, les parents de l’assurée n’avaient aucunement eu connaissance d’une malposition dentaire. De plus, il mentionnait pour la troisième fois une date de début de traitement différente, après avoir indiqué le 1er avril 2011 dans son rapport de juillet 2011, puis janvier 2010 dans son rapport reçu le 1er février 2012.

17. Le 4 avril 2012, la clinique a transmis à l’assurance le dossier médical de l’assurée comportant la lettre de l’assurance du 29 mars 2012, la déclaration de santé pour les assurances complémentaires datée du 22 septembre 2010 ainsi que la fiche médicale de l’assurée. Celle-ci mentionnait une première consultation, le 17 février

2010. L’ORL avait conseillé d’opérer mais la maman ne le désirait pas. « Fait courrier ORL. ronflement important. Consultation ORL à 4 ans mais pas accepté de donner suite… ». En regard de la deuxième consultation du 1er avril 2011, il était indiqué : « Contrôle
vestibulo topie haute de 13/23
réponse ORL respire mieu depuis ttt et ronfle moins également ». En regard de la troisième consultation du 6 avril 2011, il était précisé « documentation : Télé + Pano + emp. sup. + inf. + photos intra + extraorale ».

18. Le 5 octobre 2012, l’assurance a adressé un dernier rappel au père de l’assurée relatif au remboursement des CHF 2’290.80 et a réclamé en plus le paiement d’un intérêt de retard de 5% du 19 mars au 5 octobre 2012, soit CHF 62.75 et de frais administratifs à raison de CHF 280.-, soit un montant total de CHF 2'633.55.

19. Le 7 décembre 2012, l’assurance a fait notifier au père de l’assurée un commandement de payer la somme de CHF 2'290.80 avec intérêts à 5% dès le

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- 5/21 - 19 mars 2012 plus CHF 280.-, poursuite n°12 261215 S, auquel la mère de l’assurée a formé opposition.

20. Par demande en paiement du 4 décembre 2013, l’assurance conclut à la confirmation que le contrat d’assurance a été valablement résilié « au moyen de la réticence » et à la condamnation du défendeur à lui verser la somme de CHF 2'290.80 avec intérêts 5% en sus dès le 20 mars 2012, respectivement au prononcé de la mainlevée dans la poursuite n° 12 261215 S sous suite de frais et dépens. Elle fait valoir que selon l’aveu même du demandeur (recte : défendeur) dans son courrier du 5 mars 2012, confirmé par le Dr C______ le 1er février 2012, il avait été informé de la malposition de la mâchoire par le dentiste scolaire en janvier

2010. Par conséquent, en répondant par la négative dans la déclaration de santé datée du 22 septembre 2010 à la question relative à l’existence d’une malposition au niveau des dents ou de la mâchoire, il avait failli à son devoir d’annonce. Dès lors, elle avait résilié à juste titre le contrat d’assurance pour réticence en respectant tant le délai légal que la procédure à suivre, puisqu’elle avait précisé au défendeur la question à laquelle il avait répondu de manière incorrecte. Etant donné que la malposition de la mâchoire avait engendré le traitement remboursé, les prestations accordées étaient en relation avec la réticence invoquée, de sorte qu’elle était en droit de demander leur remboursement. Cela étant, l’intérêt moratoire était dû à partir du jour suivant celui de l’interpellation, à savoir dès le 20 mars 2012 et non dès le 19 mars 2012 comme indiqué sur le commandement de payer.

21. Dans sa réponse du 15 janvier 2014, le défendeur a conclu à la confirmation de son opposition au commandement de payer notifié le 7 décembre 2012 et au rejet de la demande en paiement. A titre reconventionnel, il a conclu à la condamnation de la demanderesse à annuler la résiliation du contrat et à payer les frais de soins relatifs à la malposition de la mâchoire de l’assurée. Il a maintenu avoir été informé en janvier 2011 par sa fille que, selon le dentiste scolaire, elle devrait porter des « bagues ». Il n’avait entrepris des démarches pour traiter la malposition de la mâchoire de sa fille qu’à la suite de cette information. D’ailleurs, dans son rapport du 19 mars 2012, le Dr C______ avait informé la demanderesse que la consultation du 17 février 2010 n’avait aucun lien avec les soins concernant la malposition de la mâchoire de l’assurée, puisque seul avait été évoqué l’intérêt de consulter un ORL. Ledit courrier établissait qu’il n’avait pas été informé de la malposition de la mâchoire de sa fille avant janvier 2011 et que, dans la déclaration de santé du 22 septembre 2010, il avait correctement répondu à la question de la demanderesse relative à une malposition des dents ou de la mâchoire. Par conséquent, la réticence invoquée par la demanderesse n’avait pas de fondement. Cette dernière tentait de se soustraire à ses obligations et provoquait par la résiliation du contrat, respectivement son refus de prendre en charge les factures de la clinique, l’aggravation du mauvais état de la dentition de sa fille. En effet, sa situation financière ne lui permettait pas de payer lui-même les soins dentaires.

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22. Par réplique du 4 février 2014, la demanderesse a observé que le motif de réticence reposait sur le questionnaire envoyé par le Dr C______, le 1er février 2012, qui était vraisemblablement conforme à la vérité dès lors qu’il avait été envoyé spontanément plusieurs mois après sa demande et la réponse du 8 juillet 2011, sans que le dentiste n’ait conscience des conséquences juridiques de ses dires. Même en se basant sur les renseignements donnés les 19 mars et 4 avril 2012 par le Dr C______, il était douteux qu’en tant que spécialiste en orthodontie il n’ait pas remarqué, lors de son examen du 17 février 2010, une malposition et n’ait pas informé les parents. Etant donné que, selon le Dr C______, l’enfant lui avait été envoyé par le dentiste scolaire, ce dernier avait été consulté avant le Dr C______, soit avant février 2010. Ce faisceau d’indices patents prouvait que, lors de la signature du questionnaire de santé, le père de l’assurée était au courant de la malposition, qu’il avait tu cette dernière ainsi que la consultation du 17 février 2010, cette dernière dissimulation justifiant à elle seule une réticence. Si un ORL conseillait de consulter un orthodontiste, il devait être patent pour le défendeur qu’il existait un problème de malposition de mâchoire ou de dent. Le fait que l’ORL avait conseillé une opération avait également été occulté dans la déclaration de santé. La demanderesse a maintenu ses conclusions précédentes.

23. Le 2 avril 2014, s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties. Le défendeur a expliqué que sa fille dormait mal, avait du mal à respirer et ronflait, raison pour laquelle le pédiatre l’avait envoyée chez le dentiste. Il s’agissait d’examiner s’il y avait un problème à la mâchoire. Le dentiste avait uniquement procédé à un contrôle et conclu qu’il n’y avait rien pour l’instant. On ne parlait pas d’une opération à ce moment-là. Le dentiste avait dit qu’il n’y avait rien à entreprendre et qu’il fallait retourner chez le pédiatre. Ce dernier avait parlé d’une opération et l’avait envoyée chez un spécialiste au Groupe médical d’Onex. Le médecin ORL avait parlé d’opérer les amygdales mais cela n’avait pas été fait. En 2011, le dentiste scolaire avait constaté que sa fille avait la mâchoire un peu petite et qu’elle devait porter des « bagues ». Elle était alors retournée à la clinique dentaire. Avant 2010, il ne croyait pas que sa fille était allée chez le dentiste. Il pensait qu’elle était uniquement suivie par le dentiste scolaire qui venait une fois par année. C’était sa femme qui était allée avec sa fille voir le spécialiste ORL. La demanderesse a indiqué ne pas savoir en quoi consistait une vestibulotopie haute 13/23. Elle avait interrogé le docteur E_____ du service dentaire scolaire concernant l’assurée, mais ce service n’avait aucune fiche. Sur quoi, la chambre de céans a octroyé un délai à la demanderesse pour se prononcer sur le diagnostic posé en 2010 ainsi que sur le dernier courrier du Dr C______.

24. Dans son écriture du 14 avril 2014, la demanderesse a indiqué avoir soumis le dossier à son médecin-dentiste conseil. Au vu de ses explications et en vertu de l’administration d’office des preuves, il convenait d’interroger le pédiatre,

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- 7/21 - notamment sur les raisons de la consultation du 17 février 2010, sur le type de traitement ayant permis une amélioration en février 2010 et avril 2011, sur les circonstances ayant justifié la consultation d’un ORL (indication médicale, diagnostic, conclusion du consilium). Elle a produit l’avis établi le 9 avril 2014 par le docteur F_____, médecin-dentiste conseil. Dans les réponses au questionnaire de la demanderesse du 8 avril 2014, le Dr F_____ a précisé qu’il existe une classification de la position des dents supérieures et inférieures dans la relation intermaxillaire. Il s’agit principalement des classes I, II et III. La classe II indique une position du maxillaire et des dents supérieures plus avancée que dans ce qui est considéré la normoocclusion classe I. « Une vestibula-topie haute 13-23 endo-alvéolé » signifie que « les dents 13 et 23 à cette date n’ont probablement pas encore effectué leur éruption. L’alvéole est l’endroit où elles sont placées. A ce moment elles se trouvent vers la lèvre et hautes et encore dans les alvéoles ». Ces deux diagnostics concernent deux constatations différentes. Lorsque les canines sont complétement en position, on les classe aussi dans les classes I, Il et III selon leur position. Il était peu probable que le Dr C______ ait examiné l’enfant en février 2010 sans remarquer les malpositions et sans en informer les parents. En effet, si un plan de traitement exhaustif ne pouvait s’établir correctement qu’après une documentation complète, souvent l’examen clinique pouvait vraisemblablement bien orienter sur les besoins futurs d’un traitement orthodontique. Il y avait lieu de déterminer quelles avaient été les raisons de la consultation du 17 février 2010. S’agissait-il de soupçons de problème dentaire en relation avec le ronflement ? Il convenait également de se renseigner sur le traitement qui avait été alors proposé puisqu’au 1er avril 2011, il était noté une amélioration après traitement. Si les parents avaient consulté pour savoir si le problème « respiratoire » (ronflement) était dû à un problème dentaire, avaient-ils eu une réponse à ce moment ? « Donc au moment de remplir le formulaire le non à la réponse de besoins orthodontiques ne pouvait pas être totalement sûr. Un doute était permis ».

25. Sur demande de la chambre de céans, le 5 mai 2014, le défendeur a communiqué les noms du pédiatre de sa fille, le docteur G_____, et de son ORL, le docteur H_____. Il a précisé que c’était toujours sa femme qui amenait les enfants chez le médecin, de sorte qu’elle était plus à même de se rappeler la chronologie des événements. Elle avait corrigé ses dires, à savoir que l’assurée avait été examinée par l’ORL en 2004 et non pas en 2010 contrairement à ce qu’il avait déclaré lors de son audition.

26. Le 27 mai 2014, la chambre de céans a informé les parties que l’audition du Dr C______ était annulée dès lors qu’il ne travaillait plus à la clinique depuis juillet 2012.

27. Le 25 juin 2014, la chambre de céans a entendu les Drs H_____, spécialiste FMH ORL, et G_____, spécialiste FMH en pédiatrie.

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- 8/21 - Le Dr H_____ a déclaré avoir vu l'assurée une seule fois, le 24 janvier 2005. Elle lui avait été envoyée par son pédiatre, le Dr G_____. Il s’agissait d’un problème d’obstruction nasale, de ronflement, à savoir des voies aériennes supérieures. Il avait constaté des problèmes d’amygdales et des végétations. Il avait pratiqué un test du sommeil qui avait révélé un syndrome d’apnée du sommeil. Il avait préconisé une intervention, à savoir l’ablation des amygdales et des végétations. Il avait adressé l’assurée à l’hôpital cantonal pour des raisons d’assurance, dans le but de pratiquer une intervention qui n’avait finalement pas eu lieu. A l’époque, elle avait six ans et il n’avait rien noté au niveau orthodontique, voire de la mâchoire. Le Dr H_____ a précisé que lorsque les enfants respirent mal, cela peut entraîner des problèmes de croissance de la mâchoire, mais cela ne survient généralement que plus tard, vers huit-neuf ans. Seul l’orthodontiste était à même de constater un problème au niveau de la mâchoire. Le Dr G_____ a déclaré suivre l'assurée depuis le 25 octobre 2002. En 2010, il n'avait rien noté de particulier s’agissant de problèmes respiratoires. Le 2 septembre 2004, il avait indiqué dans son dossier que l’enfant ronflait. Il était possible qu'il ait informé les parents à l’époque qu’il fallait consulter un ORL, mais il n'avait pas mentionné cette information dans le dossier. Il n'avait pas dans ce dernier de rapport d’une consultation ORL. Il n'avait pas noté de problèmes de mâchoires. En 2010, il n'avait nullement adressé l’enfant à un dentiste. Le diagnostic de vestibulotopie haute ne lui disait rien du tout. Il n'avait jamais eu de contact avec un dentiste, que ce fût le dentiste scolaire ou un autre. Il avait revu l'assurée, les 12 juin 2007 et 25 janvier 2010 pour un contrôle, mais il n’avait rien relevé de particulier s’agissant des ronflements. Il avait encore revu l'assurée, le 9 février 2011, et n'avait rien noté non plus à cette date à propos d’un traitement dentaire. Il n’y avait aucune trace dans son dossier d’un traitement dentaire ou concernant les ronflements, ces dernières années. Lors de la comparution personnelle des parties qui s'en est suivie, le défendeur a confirmé avoir accompagné l'assurée pour consulter un dentiste au début 2010. Il devait s'agir d'une urgence ou de quelque chose comme cela. Il a produit un chargé de pièces, notamment un rapport du Dr H_____ établi le 7 mars 2005 et adressé au service ORL des HUG. Selon ce dernier, l’assurée avait présenté une obstruction nasale avec respiration buccale et ronchopathie nocturne importante. Les végétations ainsi que les amygdales étaient très hypertrophiques et obstructives. Vu la taille des amygdales, il avait fait pratiquer une oxymétrie nocturne qui montrait un syndrome d’apnée du sommeil léger avec un index d’apnée à trois heures. Au vu de cette situation, il avait proposé de pratiquer une adénoïdectomie avec éventuellement une tonsillectomie. La mère de la patiente, par crainte de la tonsillectomie, préférait pratiquer une adénoïdectomie seule pour l’instant. Pour sa part, la demanderesse a produit la facture de la clinique s'agissant de la consultation du 17 février 2010 mentionnant une position 4800, à savoir première analyse/consultation.

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- 9/21 - Sur quoi, la chambre de céans a réservé la suite des enquêtes.

28. Le 26 juin 2014, la chambre de céans a demandé à la clinique si elle disposait d'une fiche médicale complète et détaillée concernant l'examen de l'assurée par le Dr C______ le 17 février 2010 et, dans l'affirmative, de la lui transmettre. Elle lui a également demandé de préciser la signification de l'inscription « Lot 4922 A exp.16.5.10 » mentionnée à cette même date.

29. Le 6 juillet 2014, la clinique a répondu ne pas disposer d'une fiche médicale plus complète et détaillée que celle déjà transmise. L'inscription « Lot 4922 A exp.16.5.109 » se référait au numéro de stérilisation et à la date d'expiration des instruments utilisés lors de la consultation du 17 février 2010.

30. Le 11 juillet 2014, la chambre de céans a posé des questions complémentaires au Dr C______, à son adresse à Aix-les-Bains (France), notamment de préciser quel avait été l'objet de la consultation du 17 février 2010, s'il avait évoqué avec les parents de l'assurée une problématique et si oui, laquelle, si un traitement avait déjà été envisagé à cette date et si oui, lequel et enfin, s’il en avait-il informé les parents.

31. Le 3 septembre 2014, la Chambre de céans a informé les parties de la clôture de l'instruction au vu de l'impossibilité d'obtenir des renseignements de la part du Dr C______. Elle leur a accordé un délai pour se déterminer après enquêtes.

32. Dans son écriture du 15 septembre 2014, la demanderesse a allégué que la consultation du Dr C______ en date du 17 février 2010 avait été préconisée par le dentiste scolaire en raison d’une malposition de la mâchoire et que le défendeur avait été informé à cette date de la dysharmonie classe II DDM. En effet, il était peu probable que, lors de ladite consultation, seul aurait été évoqué l’intérêt de consulter un ORL sans que ce chirurgien-dentiste spécialiste en orthodontie ne remarquât de malposition de la mâchoire. En outre, il résultait des déclarations du Dr G_____ qu’en 2010, il n’avait rien noté de particulier s’agissant des problèmes respiratoires. La demanderesse a confirmé ses conclusions précédentes.

33. Pour sa part, le défendeur ne s'est pas déterminé après enquêtes.

34. Le 30 septembre 2014, la chambre de céans a communiqué l'écriture de la demanderesse au défendeur.

35. Le 9 janvier 2015, elle a réclamé à la demanderesse ses conditions générales d’assurances (ci-après : CGA) relatives aux assurances complémentaires litigieuses.

36. Le 9 janvier 2015, la demanderesse a notamment produit ses CGA 2008 pour les assurances complémentaires ainsi que ses conditions supplémentaires d’assurance 2009 « DENTAplus » et 2011 « TOP ».

37. Le 13 janvier 2015, la Chambre de céans a informé le défendeur qu’il pouvait consulter ces pièces à son greffe. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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- 10/21 - EN DROIT

1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1). Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA. La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC, auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour les actions dirigées contre une personne physique, le for est celui de son domicile (art. 10 al. 1 let. a CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité d’une élection de for écrite. En l’occurrence, l’art. 31 des CGA 2008 pour les assurances-maladie complémentaires prévoit que pour toutes les actions au sujet du contrat d’assurance, sont compétents au choix soit les tribunaux du domicile suisse des personnes assurées ou des ayants droit, soit ceux du siège de l’assureur. Le défendeur ayant son domicile à Genève, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.

3. La loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LSA; RS 961.01) ne contient pas de règles spécifiques concernant les délais relatifs aux contestations de droit privé qui s’élèvent entre les entreprises d’assurance et les assurés. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ). Par conséquent, déposée dans les formes prévues à l’art. 244 CPC, la demande est recevable.

4. Le litige porte sur le droit de la demanderesse de résilier le contrat pour cause de réticence, respectivement de réclamer au défendeur le remboursement des frais de traitement pris en charge à tort.

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5. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a). La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).

6. Le principe de la libre appréciation des preuves s'applique lorsqu'il s'agit de se prononcer sur des prestations en matière d'assurance sociale. Rien ne justifie de ne pas s'y référer également lorsque, comme en l'espèce, une prétention découlant d'une assurance complémentaire à l'assurance sociale est en jeu (arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Selon ce principe, le juge

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- 12/21 - apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt que sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références; cf. également ATF 134 V 231 consid 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 3.1).). Par ailleurs, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui- ci; cela ne justifie cependant pas en soi d'évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant au regard des autres pièces médicales (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; arrêt du Tribunal fédéral 9C_12/2012 du 20 juillet 2012 consid. 7.1). De même, le rapport d'un médecin-conseil de l'assurance a force probante pour autant qu'il soit motivé de manière convaincante, sans contradictions, et qu'il n'y ait aucun élément faisant douter de sa fiabilité. Le simple fait que le médecin consulté soit lié par un rapport de travail à la compagnie d'assurance ne suffit pas encore à douter de son objectivité ni à soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee et ATF 135 V 465 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2013 du 1e octobre 2013 consid. 3.3).

7. En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1). En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des

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- 13/21 - exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3). En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).

8. a) Aux termes de l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). L'art. 6 LCA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2006) dispose que si celui qui avait l'obligation de déclarer a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), et sur lequel il a été questionné par écrit, l'assureur est en droit de résilier le contrat; il doit le faire par écrit; la résiliation prend effet lorsqu'elle parvient au preneur d'assurance (al. 1); le droit de résiliation s'éteint quatre semaines après que l'assureur a eu connaissance de la réticence (al. 2). Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur

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- 14/21 - d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre. Dans la mesure où il a déjà accordé une prestation pour un tel sinistre, l'assureur a droit à son remboursement (al. 3).

b) Les faits qu'il faut déclarer sont non seulement ceux qui peuvent constituer une cause de risque, mais aussi ceux qui permettent de supposer l'existence d'une cause de risque; le preneur n'a en revanche pas à annoncer des faits au sujet desquels il n'est pas interrogé (ATF 134 III 511 consid. 3.3.2). La question posée par l'assureur doit être formulée par écrit et elle doit être rédigée de manière précise et non équivoque (ATF 136 III 334 consid. 2.3; ATF 134 III 511 consid. 3.3.4). Le proposant doit répondre de manière véridique aux questions telles qu'il peut les comprendre de bonne foi; on ne saurait dire qu'il y a réponse inexacte si la question était ambiguë, de telle sorte que la réponse donnée apparaît véridique selon la manière dont la question pouvait être comprise de bonne foi par le proposant (ATF 136 III 334 consid. 2.3). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. On vise ainsi tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur, à savoir toutes les circonstances permettant de conclure à l'existence de facteurs de risque (ATF 136 III 334 consid. 2.4; ATF 122 III 458 consid. 3b/aa; ATF 118 II 333 consid. 2a). Il peut en particulier s'agir de faits propres à aggraver le risque assuré; l'aggravation du risque est décisive lorsqu'il faut admettre que l'assureur refuserait le contrat s'il connaissait le fait en question ou qu'il ne le conclurait qu'à d'autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (ATF 122 III 458 consid. 3b/aa). Pour faciliter le processus décisionnel, l'art. 4 al. 3 LCA présume que le fait est important s'il a fait l'objet d'une question écrite de l'assureur, précise et non équivoque. Il ne s'agit cependant que d'une présomption que l'ayant droit peut renverser (ATF 136 III 334 consid. 2.4; ATF 134 III 511 consid. 3.3.4). Pour renverser cette présomption, aucune preuve particulière n'est requise et il suffit par exemple que le contraire ressortisse à l'évidence. Pour admettre le renversement de la présomption, on ne saurait se montrer trop exigeant. Certes, il n'appartient pas au proposant de déterminer - à la place de l'assureur - quels sont les éléments pertinents pour apprécier le risque et une certaine rigueur est de mise. Il n'en demeure pas moins que la présomption est renversée s'il apparaît que le proposant a omis un fait qui, considéré objectivement, apparaît totalement insignifiant. Ainsi, la jurisprudence a admis que celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement et de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechutes ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (ATF 136 III 334 consid. 2.4; ATF 116 II 338 consid. 1b et les arrêts cités).

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c) Pour qu'il y ait réticence, il faut, d'un point de vue objectif, que la réponse donnée à la question ne soit pas conforme à la vérité, par omission ou inexactitude; la réticence peut consister à affirmer un fait faux, à taire un fait vrai ou à présenter une vision déformée de la vérité (ATF 136 III 334 consid. 2.3). D'un point de vue subjectif, la réticence suppose que le proposant connaissait ou aurait dû connaître la vérité (cf. art. 4 al. 1 et 6 al. 1 LCA). Le proposant doit déclarer non seulement les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, mais aussi ceux qui ne peuvent lui échapper s'il réfléchit sérieusement à la question posée (ATF 136 III 334 consid. 2.3; ATF 134 III 511 consid. 3.3.3). De son côté, l'assureur doit examiner avec diligence et esprit critique les réponses qu'il reçoit, faute de quoi il s'expose à ne pas pouvoir invoquer la réticence (cf. art. 8 ch. 3 et 4 LCA). La jurisprudence a cependant souligné qu'il ne fallait pas poser à ce sujet des exigences excessives, afin de ne pas renverser les rôles: il appartient en premier lieu au proposant de donner des réponses véridiques (arrêt du Tribunal fédéral 4A_370/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.1).

d) La règle de l’art. 6a LCA en matière de réticence ayant souvent été considérée comme trop sévère spécialement par la doctrine, le législateur a décidé de la modifier en proposant d'introduire un droit de résiliation (sans effet rétroactif) et de ne permettre à l'assureur de se libérer de l'obligation de verser sa prestation pour un sinistre déjà survenu que si le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre (FF 2003 3370; ATF 136 III 334 consid. 2.2). L'existence d'un lien de causalité entre le fait passé sous silence ou inexactement déclaré et le sinistre déjà survenu influe uniquement sur l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation à la suite d'une réticence (art. 6 al. 3 LCA), mais pas sur la validité de la résiliation du contrat en tant que tel, réglée à l'art. 6 al. 1 et 2 LCA (ATF 138 III 416 consid. 6). La jurisprudence exige que la déclaration - écrite (cf. art. 6 al. 1 LCA) - par laquelle l'assureur se départit du contrat décrive de manière circonstanciée le fait important non déclaré ou inexactement déclaré. Une déclaration de résiliation qui ne mentionne pas la question précise à laquelle il a été répondu inexactement n'est pas suffisamment détaillée (ausführlich; ATF 129 III 713 consid. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'assureur a connaissance successivement, à des dates différentes, de diverses réticences concernant des faits importants et distincts, un délai autonome court pour chacune des réticences, à partir du moment où l'assureur en a connaissance (ATF 116 II 338 consid. 2a; ATF 109 II 159 consid. 2c). Si l'assureur qui s'est départi du contrat en raison d'une réticence, dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si des faits constitutifs d'une autre réticence parviennent ultérieurement à sa connaissance, il n'en doit pas moins faire valoir les moyens ressortissant à ces faits distincts dans le délai de quatre semaines imparti par l'art. 6 LCA (arrêt du Tribunal fédéral 4A_261/2008 du 1er octobre 2008 consid. 3.4.1).

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9. a) Etant donné que la demanderesse invoque une réticence, il lui appartient d’établir avec certitude que le défendeur n’a pas donné une réponse conforme à la vérité s’agissant de l’existence d’une malposition au niveau des dents ou de la mâchoire (cf. sur le degré de preuve exigé, l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_294/2014 du 30 octobre 2014 consid. 4), respectivement qu’il a eu connaissance d’une telle malposition avant de remplir la déclaration de santé, le 22 septembre 2010, ou aurait dû la connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui. Par conséquent, en premier lieu, il convient de déterminer au degré de la vraisemblance prépondérante quand le défendeur a eu connaissance que sa fille présentait une malposition des dents ou de la mâchoire. Selon la demanderesse, au vu des déclarations contradictoires successives du Dr C______, il y a lieu de se baser sur ses deuxièmes déclarations qui ont été envoyées spontanément avant qu’il n’ait conscience des conséquences juridiques de ses dires. Ce faisant, la demanderesse se base sur une règle jurisprudentielle développée en droit des assurances sociales qui est également appliquée en droit des contrats (arrêt du Tribunal fédéral 5P.213/2000 du 21 décembre 2000 consid. 4).

b) Selon la jurisprudence, les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a et les références, RAMA 2004 n° U 515

p. 420 consid. 1.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d; arrêt du Tribunal fédéral 8C_182/2012 du 21 février 2013 consid. 4)). Toutefois, la jurisprudence concernant les premières déclarations ou les déclarations de la première heure (cf. ATF 121 V 45 consid. 2a) ne constitue pas une règle de droit immuable, faute de quoi elle entrerait en conflit avec le principe de la libre appréciation des preuves (cf. notamment art. 61 let. c LPGA); ces déclarations sont des hypothèses abstraites dont la teneur dépend notamment du taux de compréhension que peut en avoir l'assuré concerné (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 9C_139/2010 du 29 octobre 2010 consid. 3.2).

c) En l’espèce, la règle des premières déclarations n’est d’aucun secours pour établir la chronologie des faits dès lors que les déclarations du Dr C______ émanent d’un médecin, soit d’un tiers, et ne lient donc pas l’assurée (cf. dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 96/05 du 20 mai 2006 consid. 3.1). De plus, si on devait suivre cette règle, les premières déclarations sont celles adressées par fax du 8 juillet 2011 indiquant la date du 1er avril 2011 comme étant celle à laquelle le défendeur a été informé pour la première fois de la

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- 17/21 - malposition des dents et/ou de la mâchoire, soit une date postérieure à la conclusion du contrat. Même en considérant que la communication du 8 juillet 2011 n’est pas déterminante car le Dr C______ a répondu laconiquement aux questions de la demanderesse, la deuxième déclaration reçue le 1er février 2012 est encore moins déterminante. En effet, elle contient des réponses tout autant laconiques et, surtout, elle ne comporte ni date, ni signature, ni timbre humide. De plus, elle contient passablement d’erreurs de terminologie médicale puisqu’elle fait état d’une « ventibulotopie endoalvéolié » au lieu d’une vestibulo-topie endo-alvéolée. Ces erreurs de terminologie médicale ajoutées à l’absence de date, de signature et de timbre humide établissent au degré de la vraisemblance prépondérante que la déclaration reçue par la demanderesse le 1er février 2012 ne provient pas du Dr C______ lui-même, mais bien directement de son secrétariat et n’a, par conséquent, aucune valeur probante. La seule réponse circonstanciée émane du rapport du Dr C______ du 19 mars 2012 précisant qu’il a examiné une première fois l’assurée, le 17 février 2010. L’opportunité d’entreprendre un traitement ODF n’avait pu être décidée que le 6 avril 2011, après avoir réalisé des radiographies, un moulage et des photographies. Le traitement n’avait effectivement débuté que le 7 octobre 2011. Toute autre date que celle-ci correspondait à une erreur de retranscription de son secrétariat. Il précise qu’il a évoqué, et seulement évoqué, l’intérêt de consulter un ORL à titre préventif pour permettre une ventilation nasale satisfaisante. Afin de déterminer sa valeur probante, il y a lieu de le confronter au dossier médical de la clinique établi au nom de l’assurée. Selon ce dernier, la première consultation date du 17 février 2010. A cette date, le Dr C______ a noté à l’anamnèse que l’ORL avait conseillé d’opérer, mais que la mère de l’assurée ne le désirait pas. En raison d’un ronflement important, l’assurée avait consulté un ORL à l’âge de quatre ans mais n’avait pas accepté de donner suite. Puis, le 1er avril 2011, il a procédé à un contrôle et a constaté une vestibulo-topie haute de 13/23 (canines supérieures n’ayant pas encore effectué leur éruption). Selon l’ORL, elle respirait mieux depuis le traitement et ronflait moins également. Le 6 avril 2011, il a procédé à une téléradiographie, des radiographies panoramiques et il a pris une empreinte supérieure et inférieure ainsi que des photographies intra et extra-orales. Le 29 avril 2011, il a expliqué le traitement aux parents en précisant qu’il durerait deux ans et demi. En définitive, le dossier médical confirme la teneur du rapport du 19 mars 2012 qui a entière valeur probante, à savoir que la consultation du 17 février 2010 concernait une problématique de ventilation nasale sans que ne soit relevée une quelconque malposition des dents ou de la mâchoire. Il ressort de l’audition des médecins de l’assurée à laquelle a procédé la chambre de céans qu’ils ont seulement constaté des problèmes d’obstruction nasale et de ronflements. Le Dr I_____ a examiné l’assurée pour cette problématique, le 2 septembre 2004. Il a uniquement prescrit un traitement pour l’encombrement

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- 18/21 - nasal à base de cortisone intranasale. Pour sa part, lors de son unique examen du 24 janvier 2005, le Dr H_____ a procédé à un test du sommeil révélant l’existence d’un léger syndrome d’apnée du sommeil. Il a également constaté des problèmes d’amygdales et des végétations dont il a préconisé leur ablation. Dans ce but, il a adressé l’assurée aux HUG pour des raisons d’assurance. Finalement, l’intervention n’a pas eu lieu. Aucun de ces médecins n’a noté dans son dossier des problèmes orthodontiques ou de la mâchoire. Selon le Dr H_____, lorsque les enfants respirent mal, cela peut entraîner des problèmes de croissance de la mâchoire, mais cela ne survient que plus tard vers huit-neuf ans. Lors de ses consultations du 25 janvier 2010 puis du 9 février 2011, le Dr I_____ n’a rien noté s’agissant de ronflements ou de traitement dentaire. Il n’a pas davantage adressé l’assurée à un dentiste en 2010, ni eu de contact avec un tel confrère pas même un dentiste scolaire. Tant le rapport du 19 mars 2012 et le dossier médical du Dr C______ établi au nom de l’assurée que l’audition des Drs G_____ et H_____ permettent d’établir au degré de la vraisemblance prépondérante que l’assurée souffre de ronflements imputés à une obstruction nasale en septembre 2004, respectivement à un léger syndrome d’apnée du sommeil ainsi qu’à des problèmes d’amygdales et de végétations en janvier 2005. Elle a consulté pour la première fois le Dr C______, le 17 février 2010, en raison d’une gêne respiratoire provoquant des ronflements, soit pour une problématique de ventilation nasale, sans que ne soit relevée une quelconque malposition des dents ou de la mâchoire. Quant à la seconde consultation auprès du Dr C______, le 1er avril 2011, elle est postérieure à la signature de la déclaration de santé du 22 septembre 2010 et n’est donc pas relevante dans le présent litige.

d) Dans son rapport du 9 avril 2014, le Dr F_____ considère comme peu probable que le Dr C______ n’ait pas remarqué les malpositions lors de la consultation du 17 février 2010 et n'ait pas informé les parents. Il précise que si un plan de traitement exhaustif ne peut être établi correctement qu’après une documentation complète, souvent l’examen clinique peut vraisemblablement bien orienter sur les besoins futurs d’un traitement orthodontique. Etant née le 23 août 1999, l’assurée était âgée de 10 ans et six mois lors de la consultation du 17 février 2010, soit un âge où sont déjà apparues certaines dents définitives, à savoir avant tout les incisives et les premières molaires, mais pas les prémolaires et les canines qui apparaissent plutôt entre 10 et 13 ans (http://www.zahnarzt-team-luzern.ch/francais/pedodontie-informations.php). Par conséquent, elle se trouvait à un âge où la dentition est encore évolutive, de sorte que la réponse du Dr F_____ à la question de la demanderesse ne constitue qu’une hypothèse parmi d’autres sans qu’elle ne revête une importante significative en l’absence d’explications motivées de ce spécialiste dans son rapport pour arriver à une telle conclusion. A cet égard, il est révélateur que le médecin-conseil n’est pas en mesure de répondre aux autres questions de la demanderesse sans formuler des hypothèses, faute de plus de renseignements, ce qui ne satisfait pas aux exigences

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- 19/21 - de preuve de la vraisemblance prépondérante. Par ailleurs, la constatation de l’existence d’une malposition des dents ou de la mâchoire ne ressort d’aucun dossier médical des médecins interrogés, pas plus que de celui du service dentaire scolaire. Dès lors, l’hypothèse émise par le médecin-dentiste conseil de la demanderesse s’agissant de la consultation du 17 février 2010 n’est pas vérifiée et n'entre pas raisonnablement en considération. Quoi qu’il en soit, même si le Dr C______ aurait dû remarquer les malpositions dentaires ou de la mâchoire lors de ladite consultation, le fait qu’il ne les ait pas remarquées n’est pas imputable au défendeur. En effet, il ressort clairement du dossier médical du Dr C______ qu’il n’a commencé à examiner cette problématique qu’au début avril 2011, soit après que le défendeur a rempli la déclaration de santé de l’assurée, le 22 septembre

2010. Par conséquent, il n’est pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu’au moment de la signature de la déclaration de santé de l’assurée, le défendeur connaissait ou devait connaître qu’elle présentait une malposition des dents ou de la mâchoire.

e) En définitive, la demanderesse n’a pas établi au degré de la certitude requise que le défendeur aurait commis une réticence en répondant par la négative à la question « existe-t-il une malposition au niveau des dents/de la mâchoire ? ». Dans un cas similaire où un assuré, qui a consulté un psychiatre, le 11 février 1997, a répondu par la négative, le 3 mars 1997, dans la proposition d’assurance d’indemnité journalière lui demandant si un traitement médical ou une hospitalisation étaient envisagés ou prévisibles, le Tribunal fédéral a admis l’absence de réticence. Il a considéré sur la base du rapport du médecin praticien que l’assuré n’était apparu dépressif et désespéré que lors de la consultation du 6 mars 1997 et qu’il n’y avait pas de raison de mettre en doute la véracité des déclarations de ce médecin. Elles n’étaient pas vraiment en contradiction avec les déclarations faites par le médecin praticien dans son rapport initial du 17 septembre

1997. Ce premier rapport était fort sommaire et appelait des précisions. Le Tribunal fédéral a ajouté que le fait que l’assuré ait consulté à deux reprises son médecin antérieurement à la date à laquelle il a rempli la proposition d'assurance ne suffit pas pour lui imputer une réticence (cf. ATF 125 V 292 consid. 3 b).

10. Dans son écriture du 4 février 2014, la demanderesse soutient encore que le fait d’avoir tu la consultation du 17 février 2010 justifie à lui seul une réticence de même que le fait que l’ORL ait conseillé une opération. En l’espèce, le questionnaire de santé complété le 22 septembre 2010 demandait « au cours des cinq dernières années, avez-vous suivi un traitement/contrôle/examen… ». Or, l’opération a été conseillée lors de l’unique consultation du 24 janvier 2005, soit cinq ans et huit mois avant que le défendeur ne remplisse le questionnaire de santé. Même en considérant que le Dr H_____ a demandé, le 7 mars 2005, au service ORL des HUG de convoquer l’assurée pour une indication opératoire, cette demande est antérieure de cinq ans et sept mois à la signature du questionnaire de santé. Par conséquent, en répondant par la négative,

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- 20/21 - le défendeur n’a pas commis de réticence puisque, quoi qu’il en soit, l’assurée n’avait pas suivi d’examen ORL dans les cinq années précédant la signature dudit questionnaire. S’agissant de la consultation du 17 février 2010, on peut se demander si le défendeur aurait dû la mentionner dans le questionnaire dès lors qu’il ne s’agissait que d’une consultation isolée. Quoi qu’il en soit, la demanderesse a indiqué au défendeur dans un délai de quatre semaines qu’il n’avait pas répondu correctement à la question relative à une mauvaise position des dents ou de la mâchoire, sans mentionner de réponse inexacte s’agissant d’autres questions, de sorte que la déclaration de résiliation du 13 février 2012 n’est pas suffisamment détaillée et ne répond pas aux exigences légales et jurisprudentielles pour invoquer une réticence à ce sujet. En effet, selon les dernières précisions apportées par le Tribunal Fédéral (arrêt 4A_289/2013 du 10 septembre 2013 consid. 4.2), il convient de se montrer strict lorsqu'il y a lieu de procéder à l'examen de la validité d'une déclaration de résiliation de contrat d'assurance, au vu des conséquences sévères qu'entraîne pour l'assuré la réticence. Si la loi impose au proposant de déclarer, suivant un questionnaire écrit, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, il est conforme au droit d'attendre de l'assureur, qui invoque la réticence de l'assuré, qu'il précise à quelle interrogation le premier n'a pas répondu ou répondu de manière inexacte.

11. Il résulte de ce qui précède que la demanderesse n'est pas parvenue à prouver des faits d'où il résulterait, d'un point de vue juridique, qu'elle dispose d'une créance à l'encontre du défendeur. La demande, en tant qu'elle est dirigée contre le défendeur, doit donc être rejetée.

12. A titre reconventionnel, le défendeur conclut à ce que la demanderesse soit condamnée à annuler la résiliation du contrat et à payer les frais de soins relatifs à la malposition de la mâchoire de l’assurée. Au vu du sort de la demande principale, il y a lieu de constater que le contrat d'assurance-maladie complémentaire conclu entre les parties n'a pas été valablement résilié par la demanderesse et que ce contrat est maintenu. Par conséquent, le défendeur a droit à la prise en charge par la demanderesse du traitement orthodontique de sa fille, conformément à sa police d’assurance.

13. S’agissant des dépens réclamés par la demanderesse, elle n’y a pas droit dès lors qu’elle succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC). Pour sa part, bien qu’il obtienne gain de cause, le défendeur qui n’est pas représenté par un conseil n’a pas droit à des dépens. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).

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- 21/21 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare recevables la demande principale déposée par HELSANA Assurances SA et la demande reconventionnelle de Monsieur A______. Au fond :

2. Rejette la demande principale et refuse la mainlevée de l’opposition à la poursuite n° ______ S.

3. Admet la demande reconventionnelle.

4. Dit que les contrats d'assurance-maladie complémentaire « TOP », « HOSPITAL COMFORT » et « DENTAPlus » conclus entre les parties n’ont pas été valablement résiliés par la demanderesse et que ces contrats sont maintenus.

5. Condamne la demanderesse à prendre en charge les frais de traitement orthodontique de l’assurée, au sens des considérants.

6. Dit que la procédure est gratuite.

7. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDÉ

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le