ATAS/812/2011

Siégeant : Georges ZUFFEREY, Président suppléant; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/943/2009 ATAS/812/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 1er septembre 2011 8ème Chambre

En la cause Monsieur B___________, domicilié à Genève

recourant contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION CCGC-AVS, sise route de Chêne 54, 1208 Genève

intimé

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1. Monsieur B___________ (ci-après le recourant), né en 1962, de nationalité suisse, a été affilié dès 1995 auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci- après la CCGC) pour son activité indépendante de traducteur. A ce titre, il s’est régulièrement acquitté des cotisations AVS/AI/APG et de contributions AF.

2. Dès 1998, le recourant a travaillé en qualité de juriste auprès du Bureau international du travail (ci-après le BIT) à Genève. Toutefois, ce n’est qu’à partir du 13 novembre 2000 qu’il a été affilié auprès de la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies (ci-après le CCPPNU).

3. Suite à la demande de la CCGC, le recourant a communiqué à cette dernière, le 11 février 2008, la liste des gains de son activité indépendante de traducteur pour les années 2003, 2004 et 2006. Il a alors rappelé qu’il ne s’agissait que d’une activité accessoire et qu’il travaillait principalement comme juriste auprès de BIT.

4. Par attestation du 13 octobre 2008, le Secrétaire du comité des pensions du personnel de l’Organisation internationale du travail a confirmé à la CCGC que le recourant était affilié auprès de la CCPPNU depuis le 13 novembre 2000 jusqu’à ce jour, avec plusieurs interruptions du contrat de travail d’une durée de 4 jours à 4 mois et demi.

5. Par courrier du 5 décembre 2008, la CCGC a informé le recourant qu’elle annulait ses décisions et invitations à verser des acomptes de décembre 2000 à décembre 2007 en raison du fait que, en sa qualité de fonctionnaire international, il ne devait pas être assuré à l’AVS/AI/APG depuis la date de son affiliation au système de prévoyance de l’organisation internationale. Partant, elle a procédé au bouclement de son compte-courant et à la rétrocession de l’intégralité des cotisations perçues.

6. Le 15 décembre 2008, le recourant a pris note de la détermination de la CCGC et a fait opposition en contestant l’effet rétroactif porté à la radiation de son affiliation. Il arguait avoir régulièrement informé la caisse de son statut de salarié du BIT sans qu’aucune réserve n’ait été préalablement émise à ce sujet.

7. Par décision sur opposition du 17 février 2009, la CCGC a rejeté l’opposition et maintenu sa décision de radiation du 5 décembre 2008.

8. Le 17 mars 2009, Monsieur B___________ a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal de céans. Il concluait à la recevabilité du recours et à l’annulation de la décision sur opposition de la CCGC du 17 février 2009 en tant qu’elle ordonnait la radiation avec effet rétroactif de son affiliation à la CCGC. A titre subsidiaire, il sollicitait de la part du Tribunal d’ordonner à la CCGC de retirer l’effet rétroactif de sa décision, soit la radiation de son affiliation à la CCGC à partir du 5 décembre 2008.

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9. Dans sa réponse au recours du 28 avril 2009, la CCGC a rappelé que le recourant ne devait pas être assuré à l’AVS/AI/APG/AC en raison de sa qualité de fonctionnaire international auprès de BIT. Toutefois, elle a dit être « en mesure de proposer à Monsieur B___________ la solution suivante, afin de lui donner éventuellement satisfaction et de mettre fin au litige :

- la CCGC accepte son affiliation volontaire en tant que fonctionnaire international de nationalité suisse à compter du mois de décembre 2000 ;

- Monsieur B___________ restitue les cotisations AVS/AI/APG qui lui ont d’ores et déjà été remboursées de décembre 2000 à décembre 2007 ;

- Monsieur B___________ accepte de s’acquitter des cotisations AC pour la période précitée ;

- Monsieur B___________ accepte de poursuivre le paiement des cotisations AVS/AI/APG et AVC pour les périodes postérieures dès janvier 2008 pour toute la durée de son engagement auprès de l’organisation internationale

10. Par courriers des 15 mai et 8 juin 2009, le recourant a informé le Tribunal de son accord avec la proposition faite par la CCGC mais a tenu à préciser que le paiement de la cotisation AC ne devait être effectué que sur la base de son gain accessoire de traducteur.

11. Statuant d’accord entre les parties, le Tribunal de céans a, par arrêt du 17 septembre 2009, rendu le dispositif suivant :

1. Donne acte à la CCGC de sa proposition d’accepter l’affiliation volontaire du recourant en tant fonctionnaire international de nationalité suisse à compter du mois de décembre 2000.

2. L’y condamne en tant que de besoin.

3. Donne acte au recourant de son engagement à restituer les cotisations AVS/AI/AOG qui lui ont d’ores et déjà été remboursées de décembre 2000 à décembre 2007, de s’acquitter des cotisations AC pour la période précitée et de poursuivre le paiement des cotisations AVS/AI/APG et AC pour les périodes postérieures à décembre 2007 pour toute la durée de son engagement auprès de l’organisation internationale.

4. L’y condamne en tant que de besoin.

5. Dit que la procédure est gratuite.

12. Monsieur B___________ et l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après l’OFAS) interjettent l’un et l’autre un recours en matière de droit public contre ce

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- 4/10 - jugement. Monsieur B___________ conclut principalement à l’annulation du jugement et de la décision sur opposition du 17 février 2009 en tant qu’elle ordonne la radiation avec effet rétroactif de son affiliation à la CCGC ; subsidiairement, il demande qu’il soit ordonné à la CCGC d’accepter la radiation de son affiliation à partir du 5 décembre 2008. De son côté, l’OFAS conclut à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause à l’autorité cantonale afin qu’elle rende un nouveau jugement conformément aux considérants ; subsidiairement, il demande la confirmation de la décision sur opposition du 17 février 2009.

Monsieur B___________ conclut à l’admission de la conclusion principale de l’OFAS mais rejette sa conclusion subsidiaire, tandis que l’administration n’a pas pris position sur le recours de Monsieur B___________. La CCGC a quant à elle conclu à l’admission du recours de l’OFAS.

13. En outre, par acte du 29 octobre 2009, Monsieur B___________ a déposé un recours en révision au sens de l’art. 80 d LPA. Il concluait notamment à l’annulation de l’arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 17 septembre 2009, à l’annulation de la décision sur opposition de la CCGC du 17 février 2009 et, à titre subsidiaire d’ordonner à la CCGC de retirer l’effet rétroactif de sa décision, soit la radiation de son affiliation à partir du 5 décembre 2008.

14. Par courrier du 8 septembre 2010, Monsieur B___________ a informé le Tribunal de céans que « faisant référence à mon recours en révision au sens de l’article 80d LPA que j’ai interjeté devant votre juridiction le 29 octobre 2009 dans le cadre de la cause cité en marge et à l’arrêt no. 9C_905/2009 rendu par le Tribunal fédéral des assurances sociales, je retire mon recours en révision précité dans la mesure où il est devenu sans objet à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral. »

15. Dans son arrêt du 28 juin 2010, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence relative au contrôle, par le juge appelé à se prononcer sur une transaction, de la conformité de la convention avec l’état de fait et de la loi. Il a ainsi jugé que la décision par laquelle le juge raye la cause du rôle à la suite d’une transaction judiciaire doit contenir à tout le moins une motivation sommaire qui explique en quoi la transaction est conforme à l’état de fait et de droit. Ces exigences déduites du devoir de contrôle du juge et de son corrélat, le devoir de motivation de la décision tiré du droit d’être (ATF 135 V 65 consid. 2.4 p. 72) s’appliquent également – comme c’est le cas en l’espèce – lorsque le juge ne rend pas une décision de radiation du rôle, mais un jugement au fond qui a pour objet la ratification de la transaction et dont le dispositif reprend les termes de celle-ci afin de donner à la décision un caractère exécutoire (voir aussi le consid. 2.7 p. 73 de l’ATF 135 V 65).

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16. Le Tribunal fédéral considère en l’espèce que le jugement entrepris ne satisfait pas aux exigences de motivation précitées. En effet, dans son arrêt du 17 septembre 2009, le Tribunal de céans se réfère simplement aux différentes étapes de la procédure, sans même constater l’absence de motifs s’opposant à l’homologation de l’accord intervenu entre les parties. Le Tribunal fédéral précise encore que ces considérations ne permettent pas d’expliquer en quoi la transaction est conforme à l’état de fait et au droit ni, surtout, au regard des réserves émises par B___________ quant au paiement des cotisations AC à la suite de la proposition de la caisse, de s’assurer qu’un accord avait réellement été trouvé entre les parties.

17. Constatant que les deux recours étaient dirigés contre le même jugement, opposant les mêmes parties et concernant le même complexe de faits, le Tribunal fédéral a joint les causes, admis les recours et annulé l’arrêt du Tribunal de céans du 17 septembre 2009 et renvoyé la cause à l’autorité de première instance pour qu’elle procède dans le sens des considérants.

18. Entendu en audience de comparution personnelle, le 3 mai 2011, le recourant relève « J’ai été affilié à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies (CCPPNU) depuis l’an 2000, avec des coupures durant lesquelles j’ai assumé moi- même, dans la mesure où j’y arrivais, la part des cotisations de l’employeur. L’activité que je déploie auprès du BIT est mon activité principale. J’exerce également une activité accessoire en qualité de traducteur-juré. (…) J’ai perçu des allocations familiales pour mes enfants depuis 2000 et 2003. Toutefois, ces allocations ne me sont plus versées depuis 2008. La suspension a été demandée par mes propres soins. Je précise que même pendant les périodes d’interruption de contrat de travail, je suis resté affilié à la CCPPNU en prenant en charge personnellement et dans la mesure du possible les cotisations. »

19. Entendue lors de la même audience, la représentante de la CCGC expose « Je relève que M. B___________ était tout d’abord, soit depuis 1995, affilié auprès de la CCGC en qualité d’étudiant, avec une activité accessoire comme traducteur-juré. M. B___________ versait des cotisations sur la base de cette activité accessoire. A la suite d’une demande de renseignement au sujet de cette activité accessoire, nous avons constaté que M. B___________ avait une activité principale auprès du BIT. Procédant à des investigations complémentaires, nous nous sommes renseignés pour savoir si M. B___________ était affilié auprès de la CCPPNU et nous avons pu constater à ce moment-là qu’il était affilié depuis le 13 novembre 2000. Durant la période de 2000 à 2008, M. B___________ a continué à payer des cotisations auprès de la CCGC sur son revenu en qualité de traducteur-juré. Un fonctionnaire international de nationalité suisse a une possibilité de s’affilier à une caisse de compensation suisse, mais ceci dans un délai péremptoire de trois mois dès son affiliation à la caisse de pension de l’organisation internationale. La condition de cette affiliation consiste dans le fait que le bénéficiaire doit payer des cotisations sur l’ensemble de ses revenus, c’est-à-dire aussi bien ceux découlant de l’activité

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- 6/10 - principale que ceux découlant de l’activité accessoire. D’une manière générale, il y a deux possibilités : soit la personne s’affilie à la CCGC et doit payer des cotisations sur l’ensemble de son activité, c’est-à-dire principale et accessoire, soit la personne s’affilie à la CCPPNU et opte pour le maintien du système découlant de cette dernière caisse. Dans ce cas, il n’y a pas de possibilité de s’affilier à la CCGC uniquement pour l’activité accessoire. Constatant que M. B___________ n’avait plus la possibilité d’être affilié auprès de notre caisse et de payer des cotisations uniquement sur la base de son revenu accessoire, nous avons prononcé une radiation avec effet rétroactif en 2000 et remboursé les cotisations correspondant à cette période. Considérant que M. B___________ reste affilié à la CCPPNU, notre appréciation n’aurait pas changé. Nous avions fait une proposition d’arrangement à M. B___________ qui finalement a créé une certaine confusion, mais je tiens à préciser qu’en tout état de cause nous aurions dû prélever des cotisations sur l’ensemble de l’activité de M. B___________, ce que ce dernier n’aurait pas accepté. Je confirme, pour le compte de la CCGC, les conclusions de la décision sur opposition. Je précise encore que le remboursement des cotisations a été effectué au début de l’année 2009. »

20. Invité à se déterminer sur la question de son affiliation à la CCGC ainsi que sur celle de la rétroactivité de la radiation qui lui a été notifiée, le recourant relève qu’il informait chaque année la CCGC de son activité au BIT et que la CCGC n’avait jamais émis la moindre réserve au sujet de son affiliation à la CCPPNU. Le recourant relève encore « Si votre honorable Chambre estime que mon affiliation à la CCGC est incompatible avec mon statut de fonctionnaire international, j’accepte alors la radiation de mon affiliation à la CCGC. S’agissant de la rétroactivité de la radiation, je sollicite votre honorable Chambre de l’écarter et d’ordonner la radiation de mon affiliation à partir du 5 décembre 2008. » EN DROIT

1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946.

2. Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).

3. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

4. Sont litigieuses les questions de savoir si, en l’occurrence, une transaction pouvait régler le conflit entre le recourant et l’intimée et si le recourant pouvait être affilié à

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- 7/10 - la CCGC et restituer des cotisations AVS/AI/APG qui lui avaient été remboursées d’une part et d’autre part si l’intimée était en droit de recevoir lesdites cotisations.

5. L’art. 50 al. 1 LPGA dispose que « les litiges portant sur des prestations des assurances sociales peuvent être réglés par transaction ». Ce même article à l’alinéa 3 prévoit que « les art. 1 et 2 s’appliquent par analogie à la procédure d’opposition ainsi qu’à la procédure de recours. »

6. Comme le relève l’OFAS, dans son recours en matière de droit public du 23 octobre 2009 (et non 2008), « il découle de l’art. 50 LPGA qu’en matière d’assurances sociales, les transactions ne sont autorisées que dans le cadre des litiges portant sur des prestations. A contrario, les litiges portant sur des créances de cotisations en sont exclus »

7. En effet, dans un arrêt du 31 janvier 2008 (H 141/06) le Tribunal fédéral a rappelé qu’aux termes de la loi, seuls les litiges portant sur des prestations d'assurances sociales peuvent être liquidés par voie transactionnelle. A contrario, les litiges portant sur des créances de cotisations en sont exclus, selon les débats parlementaires, afin de préserver les organes d'exécution d'éventuelles pressions que certains affiliés en proie à des difficultés financières seraient susceptibles d'exercer à leur encontre (Bulletin officiel 1999 n° 1244-1246). Considérant que les risques précités - qui menacent le bon déroulement de la procédure administrative - ne sont plus à craindre en procédure de recours car les tribunaux ne sont pas sujets à de pareilles contraintes, le Tribunal fédéral a étendu la faculté de liquider les litiges par transaction judiciaire à ceux portant sur des prétentions réciproques, prestations et cotisations d'assurances sociales (ATF 131 V 417). En revanche, il a exclu la possibilité de liquider par transaction judiciaire les litiges portant uniquement sur des cotisations (ATF 131 V 417 consid. 4.3.2 in fine p. 424).

8. Il convient de relever que l’accord intervenu entre les parties, en date du 8 juin 2009, consistait en une transaction judiciaire et non en une nouvelle décision de la CCGC. En outre, il sied de relever également que cette transaction portait uniquement sur des cotisations. En effet, la CCGC prenait acte de l’engagement du recourant à restituer les cotisations AVS/AI/APG qui lui avaient été remboursées de décembre 2000 à décembre 2007, de s’acquitter de cotisations AC pour la période précitée et de poursuivre le paiement des cotisations AVS/AI/APG et AC pour les périodes postérieures à décembre 2007 pour toute la durée de son engagement auprès de l’organisation internationale. Il s’agissait d’une proposition de solution afin de donner satisfaction au recourant et de mettre fin au litige et si ce dernier ne donnait pas son aval à cette solution, l’intimée concluait au rejet du recours. Par cette mesure, la CCGC contrevenait à l’art. 50 LPGA ainsi qu’à la jurisprudence de Tribunal fédéral. L’homologation de cet accord par la Chambre des assurances sociales (anciennement Tribunal cantonal des assurances sociales) contrevenait également à la pratique du Tribunal fédéral.

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9. En conclusion sur la question de la validité de la transaction, la Cour de céans relève que cette transaction portant sur des cotisations AVS/AI/APG ne pouvait liquider le litige opposant le recourant à la CCGC et, dès lors, elle ne pouvait être, comme telle, homologuée.

10. De plus, comme le relève également l’OFAS, l’intimée ne pouvait accepter de la part du recourant le paiement de cotisations à l’assurance-chômage puisque ce dernier ne pouvait être affilié à cette assurance compte tenu du fait que son activité accessoire de traducteur devait être considérée comme une activité lucrative indépendante

11. Il convient ensuite d’examiner si le recourant pouvait être affilié à la CCGC et restituer des cotisations AVS/AI/APG qui lui avaient été remboursées d’une part et d’autre part si l’intimée était en droit de recevoir lesdites cotisations.

12. Considérant la possibilité offerte aux fonctionnaires internationaux de s’affilier de manière volontaire à l’AVS/AI/APG et, le cas échéant, à l’AC, cette possibilité ne leur permet pas de choisir de s’affilier pour l’une de leurs activités lucratives et non pour l’autre. Au contraire, les art. 1a al.4 let b LAVS disposent que les assurés qui exercent une activité lucrative en Suisse, sont affiliés, et sont par conséquent tenus de payer des cotisations aux assurances sociales, pour l’ensemble de leurs activités, respectivement pour la totalité du revenu découlant desdites activités. En effet, comme l’a rappelé la CCGC lors de l’audience de comparution personnelle, un fonctionnaire international de nationalité suisse a une possibilité de s’affilier à une caisse de compensation suisse, mais ceci dans un délai péremptoire de trois mois dès son affiliation à la caisse de pension de l’organisation internationale. La condition de cette affiliation consiste dans le fait que le bénéficiaire doit payer des cotisations sur l’ensemble de ses revenus, c’est-à-dire aussi bien ceux découlant de l’activité principale que ceux découlant de l’activité accessoire. Si le recourant était affilié depuis 1995 à la CCGC pour son activité accessoire de traducteur indépendant, la condition du paiement de cotisations sur l’ensemble de ses revenus, dans le délai de trois mois dès son affiliation à la CCPPNU, n’a pas été remplie. Ainsi l’affiliation à la CCGC n’était pas possible, dès son affiliation au système de prévoyance de la CCPPNU et c’est donc à juste titre que la CCGC a émis, le 5 décembre 2008, un avis de radiation. Il convient de relever à ce sujet que, par courrier du 11 mai 2011, le recourant indiquait que si la Cour de céans estimait que son affiliation était incompatible avec son statut de fonctionnaire international, il acceptait la radiation de son affiliation à la CCGC. En l’occurrence, aussi bien le délai péremptoire de trois mois dès son affiliation à la CCPPNU pour s’affilier à une caisse de compensation suisse que le paiement de cotisations sur l’ensemble de ses revenus n’ayant pas été respectés, son affiliation à la CCGC n’est plus réalisable, dès le 30 novembre 2000, et sa radiation devra donc être confirmée.

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13. Très subsidiairement, il sera encore relever que, dans le cadre de l’accord qui est intervenu le 8 juin 2009 et qui ne pouvait être homologué, le recourant s’est engagé à restituer les cotisations AVS/AI/APG qui lui avaient été remboursées de décembre 2000 à décembre 2007, de s’acquitter de cotisations AC pour la période précitée. L’art. 16 al. 1 LAVS prévoit que les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. Il résulte en l’occurrence qu’une grande partie des cotisations seraient en tout état de cause prescrites et que l’intimée ne pourrait procéder à leur encaissement de manière volontaire et n’est donc pas en droit de les recevoir.

14. Enfin, il est rappelé que l’engagement du recourant de poursuivre le paiement de cotisations AVS/AI/APG et AC pour les périodes postérieures à décembre 2007 sans droit de résilier son affiliation ne saurait être admis en raison de l’échange de lettres des 26 octobre et 6 décembre 1995 entre la Confédération suisse et l’Organisation internationale du travail concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l’égard des assurances sociales suisse (AVS/AI/APG et AC) qui prévoit que les assurés pourront, en tout temps, résilier la totalité de la couverture d’assurance qu’ils ont choisie pour la fin du mois courant et que les assurés à l’AVS/AI/APG/AC pourront toutefois résilier seulement l’AVS/AI/APG et maintenir leur affiliation à l’AC.

15. En conclusion, il sied de relever notamment que d’une part l’accord passé, le 8 juin 2009, entre parties portant uniquement sur des cotisations était contraire au droit et ne pouvait être homologué et d’autre part le recourant avait été affilié à tort à compter du mois de décembre 2000 au vu de l’exemption dont bénéficient les employés d’une organisation internationale. En tout état de cause, le recourant ne s’était pas affilié à la CCGC dans le délai de trois mois dès son affiliation à la CCPPNU et n’avait pas versé les cotisations sur l’ensemble de ses revenus. C’est donc à bon escient que la CCGC a émis, le 5 décembre 2008, un avis de radiation et restitué les cotisations et contributions acquittées de décembre 2000 à décembre 2007.

16. Le recours étant mal fondé, sera donc rejeté et la décision sur opposition sera être confirmée.

17. Il sera, en l’état, renoncé à la perception d'un émolument.

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- 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA COUR DE JUSTICE, CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Confirme la recevabilité du recours du 17 mars 2009..

Au fond :

2. Le rejette

3. Renonce à la perception d’un émolument.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

Le président suppléant

Georges ZUFFEREY Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le