ATAS/758/2005

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,

Mmes Karine STECK et Juliana BALDE, Juges REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2060/2003 ATAS/758/2005 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 13 septembre 2005

En la cause

FONDATION COMMUNE DE LA BANQUE CANTONALE VAUDOISE, domiciliée place St-François 14 à Lausanne, représentée par Maître Anne TROILLET-MAXWELL en l’Etude de laquelle elle élit domicile

demanderesse défenderesse reconventionnelle

contre

FONDATION PATRIMONIA, domiciliée place Saint-Gervais 1 à Genève, représentée par Maître Jacques-André SCHNEIDER en l’Etude duquel elle élit domicile

X__________SA,

défenderesse demanderesse reconventionnelle

defendeur

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- 2/18 - EN FAIT 1. La société X__________SA (ci-après l’Employeur), dont le siège est à Bussigny (Vaud), s’est affiliée auprès de la FONDATION PATRIMONIA (ci-après PATRIMONIA). Le contrat a été signé le 26 novembre 1986 et est entré en vigueur le 1er janvier 1987. Il a été conclu pour une durée de trois ans, étant prévu qu’il serait automatiquement reconduit s’il n’était pas dénoncé de part ou d’autre sept mois avant la fin d’une année civile. Il est par ailleurs indiqué que « les modalités de dénonciation du contrat passé avec la société d’assurance doivent être identiques à celles du présent contrat » (ch. 12 du contrat). PATRIMONIA a été créée par la Banque Y__________afin d’offrir à ses affiliés une prévoyance professionnelle. Elle agit, en principe, en tant que fondation commune par le biais d’un contrat de réassurance « stop loss ». Il peut arriver cependant, qu’elle conclue pour le compte de certains employeurs un contrat d’assurance portant sur les risques invalidité et décès auprès d’un assureur désigné. L’employeur a retenu cette solution et porté son choix sur LA SUISSE, SOCIETE D’ASSURANCES SUR LA VIE, et LA VAUDOISE COMPAGNIE D’ASSURANCES SUR LA VIE, PATRIMONIA agissant alors en tant que fondation collective. Le contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur prévoit à cet égard que « font partie intégrante du présent contrat et sont annexés à ce dernier :

- les conditions générales de PATRIMONIA,

- les plans de prévoyance adoptés,

- le contrat d’assurance pour les risques - invalidité et décès passé avec la société d’assurance LA SUISSE » Un nouveau contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur est entré en vigueur le 1er janvier 1990, annulant et remplaçant celui du 26 novembre 1986. Ce contrat reprend quasiment mot pour mot les termes du premier. Il est ainsi prévu sous chiffre 1. que « l’affilié déclare adhérer à la Fondation dès le 1er janvier 1990 pour une période initiale expirant au 31 décembre 1992 (trois ans minimum). Le contrat ne peut être dénoncé qu’après cette première échéance et seulement pour la fin d’une année civile avec un préavis de sept mois, faute de quoi il est automatiquement reconduit pour une nouvelle année ». Le ch. 2 stipule cependant que « font partie intégrante du présent contrat et sont annexés à ce dernier :

- les conditions générales de la Fondation,

- les plans de prévoyance adoptés,

- le règlement du comité de gestion ». A la demande de l’employeur, le contrat avec LA SUISSE et la VAUDOISE ASSURANCE a été résilié au 31 décembre 1998, en raison de l’augmentation des tarifs de celles-ci. Le choix d’un nouvel assureur a été porté sur la

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- 3/18 - RENTENANSTALT SWISS LIFE, avec laquelle un contrat d’assurance a été conclu avec effet au 1er janvier 1999. L’employeur a résilié le 22 décembre 2000 le contrat d’affiliation qui le liait à PATRIMONIA avec effet au 31 décembre 2001, et s’est affilié dès le 1er janvier 2002 auprès de la FONDATION COMMUNE DE LA BANQUE CANTONALE VAUDOISE, deuxième pilier (ci-après FBCV). Le nouveau contrat, dit convention d’adhésion, a pour but « d’assurer l’ensemble du personnel contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, du décès et de l’invalidité. (L’employeur) assume ainsi son obligation en matière de prévoyance professionnelle à l’égard de son personnel ». Selon l’art. 2 du plan de prévoyance, sont assurés tous les salariés de l’entreprise dont le salaire annuel déterminant au sens de l’art. 12 du règlement de la Fondation est supérieur à la rente simple maximale de l’AVS. 2. PATRIMONIA, suite à la résiliation précitée du contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur, a transféré à la FBCV les réserves mathématiques afférentes aux rentes d’invalidité en cours. La FBCV a refusé ce transfert et a rétrocédé les réserves à PATRIMONIA. 3. Par courrier du 22 avril 2002, l’autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud, à laquelle s’était adressée PATRIMONIA, a déclaré qu’à son avis, l’ensemble des bénéficiaires et des assurés de PATRIMONIA devait être transféré à la FBCV à la date de la reprise. Informée de cette prise de position, la FBCV a indiqué à l’autorité de surveillance, par courrier du 7 mai 2002, qu’elle persistait néanmoins dans son refus de reprendre le service des rentes en cours. Elle a en effet considéré que l’avis de l’autorité de surveillance ne portait pas sur les cas d’assurance survenus avant le 1er janvier 2002. 4. Le 20 juin 2002, PATRIMONIA a annoncé à la FBCV qu’elle entendait lui transférer les réserves mathématiques au 31 décembre 2001, soit un montant de 7'817’250 fr. 70 (pièce 23 PATRIMONIA).

La FBCV lui a rétrocédé le 15 août 2002 toutes les réserves portant sur les prestations des personnes ayant des cas d’assurance survenus antérieurement au 31 décembre 2001, soit un montant de 395'546 fr. 5. Par courrier du 13 janvier 2003, adressé à l’employeur, la FBCV a confirmé qu’elle refusait d’assumer le paiement des rentes pour des risques survenus avant le 1er janvier 2002 ; elle a néanmoins accepté de reprendre temporairement le service des prestations en cours au cas où PATRIMONIA viendrait à en cesser le versement (cf. pièce 14 FBCV).

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- 4/18 - Le 6 février 2003, PATRIMONIA a menacé l’employeur de suspendre jusqu’à droit connu le paiement des rentes dès le mois d’avril 2003. 6. Le 6 juin 2003, la FBCV a indiqué à PATRIMONIA que si celle-ci cessait le paiement des prestations en cours, elle assisterait les bénéficiaires dans leurs éventuelles démarches auprès des tribunaux.

La FBCV a à cet égard informé les assurés que si PATRIMONIA ne versait plus les prestations, elle s’engageait à les assumer provisoirement, pour autant que ceux-ci lui donnent procuration pour recourir en leurs noms (cf. pièce 21 FBVC).

Le 22 juillet 2003, PATRIMONIA a fait part à tous les bénéficiaires de sa décision de suspendre le versement des rentes avec effet au 1er octobre 2003. Au 31 décembre 2001, la liste des rentiers était la suivante :

- B__________, né le 13 novembre 1955 : droit à une rente d’invalidité 100% depuis le 1er octobre 2000,

- C__________, né le 19 octobre 1939 : droit à une rente d’invalidité 100% depuis le 1er mars 1997, (retraité dès le 1er novembre 2004),

- D__________, né 10 avril 1968 : droit à une rente d’invalidité 70% depuis le 1er février 1996,

- E__________, né le 12 décembre 1940 : droit à une rente d’invalidité 50% dès le 1er septembre 1997 et 100% dès le 31 décembre 1997,

- M__________ , née le 9 août 1945 : droit à une rente d’invalidité 50% dès le 1er janvier 2000, à 40% dès le 1er mai 2000, et à 50% dès le 1er octobre 2000,

- P__________, né le 9 mars 1945 ; droit à une rente d’invalidité 50% dès le 1er juin 1997,

- Q__________, né le 13 août 1948 : droit à une rente d’invalidité 50% dès le 1er novembre 1994.

- H__________ Le 23 septembre 2003, la FBVC a informé PATRIMONIA qu’elle avait en sa possession des déclarations de cessions de créances signées en sa faveur par sept bénéficiaires de rentes (cf. pièce 36 PATRIMONIA). Seul Monsieur H__________ n’a pas réagi au courrier à lui adressé par la FBCV. Dès le 1er octobre 2003, la FBCV a versé les rentes invalidité dues. 7. Le 9 octobre 2003, la FBCV a mis PATRIMONIA en demeure de s’acquitter du paiement de ces rentes.

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- 5/18 -

Le 27 octobre 2003, représentée par Maître Anne TROILLET MAXWELL, elle a déposé auprès du Tribunal de céans une action pécuniaire et en constatation de droit visant à la condamnation de PATRIMONIA au paiement des rentes d’invalidité en cours, des rentes de retraite qui leur succéderont ainsi que les rentes de survivants, et au remboursement du montant des rentes qu’elle a elle- même avancé depuis le 1er octobre 2003. 8. Invitée à se déterminer, PATRIMONIA, représentée par Maître Jacques-André SCHNEIDER, a rappelé, dans un mémoire du 23 février 2004, que l’employeur avait délibérément choisi de conclure une assurance individuelle (pour les risques invalidité et décès) par l’intermédiaire de PATRIMONIA auprès des assureurs de son choix, soit LA SUISSE et la VAUDOISE ASSURANCES, puis la RENTENANSTALT SWISS LIFE et ne garder PATRIMONIA que pour la gestion de l’épargne. Selon PATRIMONIA, ce choix avait été dicté par des considérations économiques (entretenir des liens d’affaires avec certains assureurs) qui ont prévalu quand bien même les primes auraient été moins coûteuses dans le cadre de l’assurance risque dans la FONDATION COMMUNE PATRIMONIA sur la base d’un contrat de réassurance « stop loss », et ce s’agissant tant de LA SUISSE et de la VAUDOISE ASSURANCES, d’une part que de la RENTENANSTALT SWISS LIFE d’autre part.

L’art. 3 du contrat d’affiliation PATRIMONIA - X__________SA prévoit ainsi que le contrat d’assurance pour les risques invalidité et décès passé avec les sociétés d’assurance LA SUISSE et la VAUDOISE ASSURANCE notamment en fait partie intégrante et y est annexé.

La défenderesse voit également un lien de connexité étroit entre le contrat d’affiliation et le contrat d’assurance dans les modalités de résiliation, puisque l’employeur et la défenderesse avaient expressément prévu que celles du contrat d’assurance seraient identiques à celles du contrat d’affiliation (art. 12 du contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur).

La défenderesse a par ailleurs expliqué que le nouveau contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur entré en vigueur le 1er janvier 1990, remplaçant et annulant celui du 25 novembre 1986 n’avait de raison d’être que dans l’application du principe de la gestion paritaire telle que définie dans la LPP. Elle souligne ainsi que ce nouveau contrat n’a apporté aucune modification quant aux liens étroits existant entre le contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur et le contrat d’assurance avec LA SUISSE et LA VAUDOISE ASSURANCE.

La défenderesse a rappelé que lorsque le contrat avait été conclu avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE, avec effet au 1er janvier 1999, les valeurs acquises pour les prestations d’invalidité en cours au 31 décembre 1998 avaient été transférées par LA SUISSE en faveur de la RENTENANSTALT SWISS LIFE

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- 6/18 - qui reprenait la totalité de l’effectif et l’assurance correspondante des risques décès et invalidité, y compris les personnes partiellement invalides et les personnes en incapacité de gain.

La défenderesse dit avoir été contrainte de résilier le contrat d’assurance avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE, lorsque l’employeur a résilié le contrat d’affiliation avec effet au 31 décembre 2001. Elle précise l’avoir fait oralement. Selon elle, la RENTENANSTALT SWISS LIFE ne pouvait quoi qu’il en soit pas contester la résiliation du contrat, dès lors que celui-ci devenait sans objet de par la résiliation du contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur.

Elle reproche à la FBCV, institution de prévoyance auprès de laquelle l’employeur s’est affilié dès le 1er janvier 2002, de n’avoir formulé aucune réserve concernant les bénéficiaires de rentes et les personnes en incapacité de travail au 31 décembre 2001, et rappelle à cet égard que l’autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud lui avait confirmé que dans un tel cas, l’ensemble des bénéficiaires et des assurés de la première institution devait être transféré auprès de la nouvelle caisse de pension à la date de la reprise.

Elle ajoute enfin que le 13 février 2004, elle a invité la RENTENANSTALT SWISS LIFE à verser les arrérages des rentes dès le 1er octobre 2003 en faveur de la FBCV.

La défenderesse considère qu’elle ne saurait être contrainte à garder les rentiers invalides rattachés à l’employeur, vu l’absence de couverture d’assurance pour les risques qui surviendraient après la résiliation du contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur et du contrat d’assurance collective sur la vie. Il n’existe plus selon elle de couverture d’assurance pour les risques décès et invalidité qui surviendraient après la résiliation du contrat d’assurance.

Elle fait valoir qu’elle a proposé à la FBCV le transfert des avoirs de vieillesse et les capitaux de couverture reçus du réassureur et correspondant aux prestations en cours pour les personnes en invalidité et en incapacité de travail au 31 décembre 2001 et relève que celle-ci a refusé. De même celle-ci a-t-elle refusé l’engagement de PATRIMONIA de lui céder tous les droits relatifs aux prestations découlant du contrat d’assurance collective vie.

Elle conclut à ce que la FBCV soit déboutée de toutes ses conclusions et, reconventionnellement, demande à ce qu’elle soit condamnée à assurer la couverture LPP pour les rentiers invalides et les personnes incapables de travailler dès le 1er janvier 2002, d’accepter en conséquence les avoirs de vieillesse correspondant ainsi que tous les montants correspondant à la valeur des prestations découlant du contrat d’assurance collective vie, de lui donner acte de ce qu’elle cède en faveur de la FBVC pour le compte de l’affiliation de

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- 7/18 - l’employeur tous les droits découlant du contrat d’assurance collective vie conclu avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE et la VAUDOISE VIE. 9. Le 8 avril 2004, la défenderesse a informé le Tribunal de céans que la FBCV avait conclu le nouveau contrat d’assurance risque avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE, soit le même assureur que précédemment. 10. Dans sa réplique du 30 avril 2004, la FBCV relève que si le contrat d’affiliation du 25 novembre 1986 mentionne effectivement que le contrat d’assurance en fait partie intégrante, tel n’est plus le cas dans le contrat d’affiliation du 15 novembre

1991. Le contrat d’assurance conclu avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE le 17 février 2000 ne contient pas non plus de clause équivalente. Elle souligne également que contrairement à ce qu’affirme la défenderesse, le contrat d’assurance avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE n’a pas été résilié à la demande de l’employeur, mais par la défenderesse elle-même.

S’agissant du contrat d’assurance FBCV - RENTENANSTALT SWISS LIFE du 5 juillet 2002, en vigueur depuis le 1er janvier 2002, dont PATRIMONIA a fait état dans son courrier du 8 avril 2004, la FBCV déclare qu’elle n’a fait qu’accéder au souhait émis par l’employeur, tout comme PATRIMONIA en son temps. La demanderesse insiste sur le fait que l’employeur n’a jamais été partie au contrat d’assurance conclu avec LA SUISSE et la VAUDOISE ASSURANCES, puis avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE. C’est ainsi que l’employeur n’est pas débiteur des primes d’assurances et ne saurait avoir décidé la résiliation des contrats d’assurance. Elle considère que le fait que PATRIMONIA ait résilié le contrat d’assurance avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE n’implique pas l’obligation pour elle-même de payer les rentes en cours.

La FBCV fait valoir que la reprise des rentes d’invalidité en cours par elle-même lui causerait un dommage en raison des frais administratifs de gestion, qui sont d’autant plus importants que certains des invalides ont été mis au bénéfice d’une rente alors qu’ils étaient très jeunes. Selon la FBCV, on ne saurait dès lors soutenir que le transfert des rentes en cours à la nouvelle institution de prévoyance ne constituerait qu’une pure formalité et n’entraînerait aucun coût pour cette nouvelle institution.

La FBCV conclut en conséquence à ce qu’il soit dit et prononcé que PATRIMONIA est débitrice des rentes en cours lors de la résiliation du contrat d’affiliation ainsi que des rentes survenues après la résiliation si les bénéficiaires étaient assurés auprès de PATRIMONIA lorsqu’est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité, condamner PATRIMONIA à payer aux bénéficiaires de rentes leurs rentes d’invalidité pour l’avenir, les rentes de retraites qui leur succèderont ainsi que les rentes de survivants et condamner

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- 8/18 - PATRIMONIA à rembourser à la FBCV le montant des rentes qu’elle a avancé depuis le 1er octobre 2003. 11. Dans sa duplique du 28 juin 2004, PATRIMONIA attire l’attention du Tribunal de céans sur l’art. 4 du plan de prévoyance (contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur du 15 novembre 1991), aux termes duquel : « Les risques d’invalidité et de décès sont assurés sur la base d’un contrat passé entre LA SUISSE, SOCIETE D’ASSURANCES SUR LA VIE et la FONDATION PATRIMONIA, pour le compte de l’affilié. Les conditions et les résultats du contrat sont intégrés au sein de la FONDATION PATRIMONIA dans une en-tête comprenant tous les contrats similaires ».

La défenderesse insiste sur le fait que PATRIMONIA avait été contrainte par l’employeur de conclure un contrat d’assurance auprès d’un assureur tiers, soit LA SUISSE, SOCIETE D’ASSURANCES SUR LA VIE, puis la RENTENANSTALT SWISS LIFE.

La défenderesse répète qu’elle craint l’absence de couverture juridique pour les risques échéant dès le 1er janvier 2002, considérant que : « Le maintien des bénéficiaires de rentes ou des personnes en incapacité de travail au 31 décembre 2001, a pour conséquence grave et inévitable une absence de couverture d’assurance pour les risques échéant après la fin du contrat d’assurance. PATRIMONIA n’a en effet aucun support juridique sur lequel se baser en cas de décès d’un bénéficiaire de rente pour une raison autre que celle qui est à l’origine de l’invalidité ou en cas de décès d’un assuré en incapacité de travail pour une raison autre que celle à l’origine de l’incapacité de travail ».

Elle en conclut que la FBCV est tenue de reprendre l’intégralité du collectif des assurés existant au 1er janvier 2002.

Elle considère que le comportement de la demanderesse et de l’employeur est constitutif d’un abus de droit manifeste, dans la mesure où d’une part, l’employeur, en omettant d’exiger de la nouvelle institution de prévoyance la reprise de la totalité de son collectif d’assurés, agit dans son propre intérêt financier puisqu’il ne verse plus de primes pour ces cas, et d’autre part, la FBCV est uniquement préoccupée par l’obtention de la gestion de l’épargne en ne réglant pas avec l’ancienne institution de prévoyance la question des assurés bénéficiaires de rentes, y compris les assurés exonérés du paiement des primes, et ce avant que le contrat d’affiliation ne soit conclu.

Elle relève au surplus, que tant l’employeur que la demanderesse ont volontairement omis de lui dire ainsi qu’au Tribunal de céans que le nouveau contrat d’assurance avait été conclu avec la RENTENANSTALT SWISS LIFE. Elle considère à cet égard que

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- 9/18 - « ce fait rend d’autant plus absurde ce procès qui n’a pas lieu d’être puisqu’une simple cession de contrat d’assurance vie collective entre PATRIMONIA et FBCV aurait suffi à régler le transfert de tous les assurés ». 12. Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 7 décembre 2004. La demanderesse a déclaré que selon sa pratique, lorsqu’il y avait reprise d’un contrat d’affiliation, elle ne reprenait que la partie active et jamais les rentes en cours. Elle a par ailleurs souligné que le fait que ce soit le même réassureur qui ait conclu avec les institutions de prévoyance importait peu.

La défenderesse a reconnu que dans le second contrat conclu en 1991, la mention selon laquelle le contrat d’assurance faisait partie intégrante du contrat d’affiliation avait été oubliée, mais qu’il allait de soi que dès la résiliation du contrat d’affiliation, le contrat d’assurance était lui-même d’office résilié.

A la question posée par la défenderesse de savoir qui assumerait le paiement de la rente de survivant concernant un rentier invalide qui décéderait après le 1er janvier 2002, la demanderesse a répondu que ce serait PATRIMONIA, le rentier en question n’appartenant plus au 1er janvier 2002 au personnel actif de l’entreprise.

Les parties ont souhaité que soit entendu Monsieur A__________ de la RENTENANSTALT SWISS LIFE. 13. Par ordonnance du 13 décembre 2004, le Tribunal de céans a appelé en cause X__________SA et lui a imparti un délai pour se déterminer. 14. Le 23 décembre 2004, la FBCV a produit un échange de courrier entre elle-même et PATRIMONIA. Elle a par ailleurs précisé que dans les cas où un rentier invalide décéderait, la RENTENANSTALT SWISS LIFE verserait les éventuelles rentes de survivants sur la base de l’art. 6 al. 2 du contrat d’assurance vie entré en vigueur le 1er janvier 1999. Elle a ainsi entendu répondre à la préoccupation de la défenderesse au sujet de l’absence de couverture juridique à compter du 1er janvier

2002. Elle a ajouté que : « Le fait que les réserves transférées par la RENTENANSTALT SWISS LIFE pourraient s’avérer insuffisantes pour couvrir ces éventuels cas constitue précisément l’objet du litige et une des raisons pour lesquelles la FBCV refuse de reprendre le service des rentes en cours ». 15. Le 21 janvier 2005, l’employeur s’est déterminé. Il insiste sur le fait qu’il a respecté ses obligations légales et contractuelles à l’égard de la défenderesse puis de la demanderesse ainsi qu’à l’égard de ses employés. Il conteste ainsi être le débiteur de l’une ou de l’autre des rentes dues à ses anciens employés, ces rentes devant être versées soit par PATRIMONIA, soit par la FBCV,

Il a complété ses écritures le 31 janvier 2005, précisant quelles avaient été les motivations qui l’avaient conduit à changer d’institution de prévoyance.

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- 10/18 - 16. Le 20 décembre 2004, la défenderesse a produit un dossier complet concernant les rentiers invalides accompagné d’un tableau récapitulatif et d’un dossier individuel pour chaque assuré. 17. Monsieur A__________, conseiller d’entreprise au sein de la RENTENANSTALT SWISS LIFE a été entendu le 24 mai 2005. Il a déclaré que, en règle générale, lorsque le contrat d’affiliation est résilié, le contrat d’assurance n’a plus de raison d’être. Il a précisé que de nouvelles conditions générales étaient entrées en vigueur le 1er janvier 2005, aux termes desquelles le transfert des rentiers invalides est expressément prévu. Selon lui les anciennes conditions générales, applicables au présent litige, étaient ambiguës. Il a confirmé que la défenderesse aurait pu demander à la RENTENANSTALT SWISS LIFE de continuer le versement des rentes en cours plutôt que de procéder au transfert des réserves, ajoutant que le montant des réserves sert à couvrir les expectatives futures. Il a par ailleurs indiqué qu’en cas de décès d’un rentier invalide, la RENTENANSTALT SWISS LIFE verserait les rentes de survivants dans le cadre du contrat conclu avec PATRIMONIA. En cas d’aggravation de l’invalidité d’un rentier pour la même cause, la RENTENANSTALT SWISS LIFE verserait l’éventuelle rente entière dans le cadre du même contrat, sous réserve de l’avoir de vieillesse. En cas d’aggravation de l’invalidité pour une cause différente en revanche, le dommage devrait être couvert par la nouvelle assurance.

La défenderesse a informé le Tribunal de céans qu’elle n’avait pas de questions à poser à l’employeur et qu’elle renonçait à s’exprimer sur les deux écritures de celui-ci. 18. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 19. Le 18 août 2005, la défenderesse a transmis au Tribunal de céans copie de son courrier du 1er juillet 2005 adressé à la RENTENANSTALT SWISS LIFE ainsi que la réponse de celle-ci datée du 25 juillet 2005 et l’a informé qu’elle entendait prendre de nouvelles conclusions subsidiaires.

Le 30 août 2005, la demanderesse a prié le Tribunal de céans d’écarter ce courrier et ses annexes du dossier. 20. Les allégués des parties seront repris en tant que de besoin, dans la partie en droit qui suit.

EN DROIT 1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5

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- 11/18 - juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ). Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs. 2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; article 142 code civil). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 3. En l’espèce, la demanderesse a déposé le 27 octobre 2003 auprès du Tribunal de céans une action pécuniaire dirigée contre la défenderesse. Elle conclut à ce que PATRIMONIA soit condamnée à payer à Messieurs C__________, P__________, B__________, D__________, E__________, M__________, Q__________ et G__________ leurs rentes d’invalidité pour l’avenir, les rentes de retraite qui leur succéderont, ainsi que les rentes de survivants qui en découleront, d’une part, et d’autre part, à lui rembourser le montant des rentes qu’elle a avancées depuis le 1er octobre 2003 à ces bénéficiaires. Agissant en vertu de la cession des droits à elle cédés par les bénéficiaires de rentes, la légitimation active peut lui être reconnue (art. 164 ss. CO ; 170 CO; ATF 109 III 27; ATF B 84/00 et B 86/00 ; BPP N° 24/1992), étant précisé que Monsieur Isaac H__________ n’ayant pas cédé ses droits à la FBCV, celle-ci n’est pas habilitée à agir en ses lieu et place. 4. Le litige porte sur le sort des rentes après qu’il y ait eu résiliation par l’employeur du contrat d’affiliation qui le liait à la défenderesse, et nouveau contrat conclu avec la demanderesse. 5. En l’état, la loi ne règle pas expressément la question de savoir ce qu’il advient des rentes en cours lorsque l’employeur résilie le contrat d’affiliation qui le lie à une fondation collective, pour s’affilier à une nouvelle fondation. 5a) Il n’est pas contesté que la résiliation du contrat d’affiliation et la réaffiliation ne constitue pas un cas de libre passage (ATF 120 V 445 ; ATF 125 V 421 ; ATF B. 24/02). La loi sur le libre passage ne saurait dès lors être appliquée.

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- 12/18 - 5b) Dans le cadre de la première révision LPP, entrée en vigueur le 1er avril 2004, une nouvelle disposition légale, soit l’art. 53e LPP, règle la question de la résiliation des contrats. Elle prévoit plus particulièrement, à l’al. 4, que si l’employeur résilie le contrat d’affiliation avec son institution de prévoyance, le maintien des rentiers dans l’actuelle institution de prévoyance ou leur transfert à la nouvelle institution est réglé par accord entre l’ancienne institution de prévoyance et la nouvelle, dans la mesure où ledit contrat d’adhésion ne prévoit pas de règle particulière pour ce cas. En l’absence de règles ou si aucun accord n’est conclu entre l’ancienne institution de prévoyance et la nouvelle, les rentiers restent affiliés à la première. Cette disposition légale n’est cependant pas applicable au cas d’espèce, puisqu’elle n’est en vigueur que dès le 1er avril 2004. 5c) Le TFA a eu l’occasion, in ATF 125 V p. 421, d’examiner la situation des personnes au bénéfice d’une rente LPP lorsque le rapport d’affiliation entre l’institution de prévoyance et l’employeur est résilié. Il a considéré qu’il appartenait à la première institution de prévoyance de continuer à verser aux bénéficiaires les rentes auxquelles ils avaient droit, étant précisé que l’institution de prévoyance et l’employeur ont la possibilité de prévoir le sort des rentiers d’une autre façon. Quoi qu’il en soit, la volonté des parties devait être clairement établie. La question de savoir s’il suffirait que la disposition qui dérogerait au principe de prise en charge par la première institution figure dans le contrat d’affiliation seulement, a été laissée ouverte. 5d) Dans un second arrêt publié in ATF 127 V 377, le TFA a précisé que pour déterminer la volonté des parties, toutes les circonstances du cas devaient être prises en considération, soit le contrat d’affiliation, le plan de prévoyance, les contrats d’assurance collective et les conditions générales. Le passage dans la nouvelle institution d’affiliés au bénéfice d’une rente était admis dès lors que la résiliation du contrat d’affiliation avait également rendu caduc le contrat d’assurance collective conclu par l’ancienne institution de prévoyance. 6. En l’espèce, lorsque l’employeur a conclu le contrat d’affiliation avec la défenderesse, il a souhaité que les risque d’invalidité et décès soient assurés non par la défenderesse, par le biais d’un contrat de réassurance stop loss, mais par un autre assureur. Le contrat d’assurance est soumis à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA) et a pour objet la totalité ou une partie des prestations que la fondation s’est engagée à fournir aux assurés dans le cadre du contrat d’affiliation. Le contenu est défini par le règlement. La défenderesse agit alors en tant que fondation collective, ce qui signifie que pour chaque contrat d’affiliation qu’elle conclut avec les employeurs, elle tient un compte spécifique quant au financement des prestations et à l’administration de la

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- 13/18 - fortune (Bulletin prévoyance professionnelle (BPP) N° 24/1992, p. 9). Les raisons pour lesquelles X__________SA a opté pour cette solution, lesquelles ont été expliquées au Tribunal de céans par l’employeur lui-même et commentées par la défenderesse, ne sont pas pertinentes dans le cadre de la présente procédure, dans la mesure où chaque employeur est libre de préférer que soit conclue une assurance individuelle par l’intermédiaire de la fondation LPP, tout en gardant à celle-ci la gestion commune de l’épargne. C’est du reste ce choix qu’ont effectué six des cent onze employeurs affiliés à la défenderesse. 7. Ce qui importe en revanche, est d’examiner si la résiliation du contrat d’affiliation implique ou non celle du contrat d’assurance (ATF 127 V 377). 7a) Selon la demanderesse, tel n’est pas le cas. Dans le cas traité dans l’ATF 127 V 377 et contrairement au cas d’espèce, la fondation collective n’avait fonctionné que comme transit entre l’employeur et l’assureur. C’est la raison pour laquelle la demanderesse considère que cette jurisprudence ne s’applique pas ici, puisque précisément la défenderesse continue à assumer le risque épargne, gère sa fortune et n’a nullement été créée que dans le but de vendre des produits d’assurance à des employeurs. Aussi la situation examinée par le TFA dans l’ATF 127 V 377, qui a permis à celui-ci de juger que la résiliation du contrat d’affiliation entraînait celle de contrat d’assurance et partant, qu’il incombait à l’institution de prévoyance reprenante de s’acquitter des rentes en cours, est-elle totalement différente du cas d’espèce. 7b) Pour la défenderesse au contraire, les deux contrats forment un tout ; ils sont liés de sorte que le contrat d’assurance n’a plus de raison d’être dès la résiliation du contrat d’affiliation. Elle s’inquiète en conséquence de l’absence de couverture des risques d’invalidité et décès dès ce moment. Elle considère que la situation décrite dans l’ATF 127 V 377 est identique au cas d’espèce et rappelle que le TFA avait déjà affirmé que la résiliation d’un contrat d’affiliation entraînait celle du contrat collectif d’assurance (ATF 120 V 305). 7c) Il s’agit de déterminer quelle avait été la volonté des parties. L’assuré est lié à l’institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit d’affiliation, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l’assuré se soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire). L’interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 122 V 145 consid. 4b).

Le Tribunal de céans constate que dans le premier contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur conclu en 1987, il était expressément indiqué que

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- 14/18 - le contrat d’assurance en faisait partie intégrante et y était annexé. Il était prévu que les modalités de résiliation du contrat d’affiliation et du contrat d’assurance étaient les mêmes. Il est vrai que tel n’est en revanche plus le cas dans le second contrat PATRIMONIA – l’Employeur, conclu en 1990 qui annule et remplace le précédent. L’art. 4 du plan de prévoyance signé le 15 novembre 1991, faisant partie intégrante du contrat d’affiliation conclu le même jour et des conditions générales, remplaçant et annulant celui du 1er janvier 1987, prévoit cependant que « les risques d’invalidité et de décès sont assurés sur la base d’un contrat passé entre LA SUISSE, SOCIETE D’ASSURANCES SUR LA VIE et la FONDATION PATRIMONIA pour le compte de l’affilié. Les conditions et les résultats du contrat sont intégrés au sein de la FONDATION PATRIMONIA dans une en-tête comprenant tous les contrats similaires ». La volonté des parties au contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur apparaît dès lors comme ayant été de lier le plus étroitement possible les deux contrats, le contrat d’affiliation et le contrat d’assurance, tant en 1987 qu’en 1991, puisque l’employeur avait précisément confié à PATRIMONIA le soin de conclure un contrat afin d’assurer les risques décès et invalidité auprès d’une compagnie d’assurance. Il convient cependant d’admettre qu’aucune clause contractuelle ne fait allusion aux conséquences d’une résiliation du contrat d’affiliation pour le contrat d’assurance. Bien au contraire, ils n’entendaient pas que la résiliation du contrat d’affiliation impliquât celle du contrat d’assurance : il y a en effet lieu de relever que lorsqu’un nouveau contrat d’affiliation PATRIMONIA – l’Employeur a été établi en 1991, le contrat d’assurance avec LA SUISSE n’a pas dû être renégocié ce qui vraisemblablement explique « l’oubli » d’en faire mention dans le contrat d’affiliation. Seul un avenant au contrat a été prévu, aux termes duquel l’art. 9 al. 3 portant sur la nature des prestations accordées aux femmes est modifié, les dispositions relatives au montant de la rente viagère, de la rente d’enfant, de pensionné et de la rente de veuve servie en cas de décès après l’âge terme sont supprimées (art. 12 al. 2), et une nouvelle réadaptation est adoptée pour l’art. 15. En d’autres termes, cet avenant ne fait qu’apporter quelques précisions au contrat de base, conclu en janvier 1988 ; il n’annule et ne remplace celui-ci en aucune manière. Force est d’en conclure que PATRIMONIA et LA SUISSE restaient liés par le même contrat d’assurance, alors même qu’un nouveau contrat d’affiliation avait été signé. Aucune interruption n’est intervenue dans le rapport contractuel. Il appert ainsi que PATRIMONIA et l’employeur n’ont pas voulu que la résiliation du contrat d’affiliation entraîne systématiquement celle du contrat d’assurance. Partant, c’est à la défenderesse qu’il incombe de verser les rentes en cours.

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- 15/18 - Du reste, cette volonté de l’employeur est confirmée par le fait que dans le contrat d’affiliation conclu avec la FBCV, est expressément prévu que cette dernière reprend tous les salariés de l’entreprise dès le 1er janvier 2002. 8. Au surplus, si l’on reprend le raisonnement suivi par le TFA, la même solution doit être adoptée. Dans son arrêt du 27 octobre 1994, le TFA a expressément déclaré que la résiliation de la convention d’affiliation à l’institution de prévoyance qui, elle- même, a transféré les risques assurés à une compagnie d’assurance, entraîne la résiliation du contrat collectif d’assurance conclu par l’institution de prévoyance (ATF 120 V 299).

Dans l’ATF 127 V 377, ce principe est confirmé, étant précisé qu’il s’applique dans le cas d’une fondation de transit.

Une fondation collective est une fondation de transit lorsqu’elle a été fondée par la compagnie d’assurance avec laquelle elle conclut un contrat d’assurance pour un de ses employeurs. Elle n’est dans ce cas qu’un instrument intercalé entre l’employeur tenu de s’affilier et la compagnie d’assurance (BPP n° 63 du 17 juillet 2002 N° 384). Les fondations collectives et communes peuvent en effet être constituées par une association professionnelle, par une compagnie d’assurance ou par une banque.

Il y a lieu de constater qu’en l’espèce, la défenderesse a été créée par une banque. Elle ne peut dès lors être considérée comme une fondation de transit, par rapport au contrat d’assurance conclu pour l’employeur avec la défenderesse. En conséquence, la jurisprudence parue in ATF 127 V 377 ne saurait s’appliquer au présent litige. Elle se justifie lorsqu’il s’agit d’une fondation de transit. En effet, dans un tel cas on ne peut envisager de contrat d’affiliation sans qu’il y ait conclusion d’un contrat d’assurance correspondant ; il va ainsi de soi que la résiliation du contrat d’affiliation entraîne automatiquement celle du contrat d’assurance. Dans la situation décrite dans l’arrêt du TFA, une disposition contractuelle le prévoyait puisqu’en cas de résiliation, la fondation devait mettre à disposition, en tant que valeur de remboursement le montant qu’elle recevait de l’assureur sur la base du contrat collectif d’assurance-vie. Le TFA en avait déduit que le cas des rentiers avait été réglé. Il appartenait alors à la nouvelle fondation de prévoyance de les reprendre. 9. Une telle solution, soit la continuation par l’ancienne institution de prévoyance du versement des rentes en cours, rejoint par ailleurs celle retenue par le législateur dans le nouvel art. 53e LPP, selon lequel le maintien des rentiers dans l’ancienne institution ou leur transfert dans la nouvelle est réglé par le contrat d’affiliation ou, à défaut, par accord entre les deux institutions. En ce sens, la volonté clairement exprimée par la FBCV est de ne pas reprendre ces rentes en cours.

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- 16/18 - 10. La défenderesse reproche à la demanderesse et à l’employeur de n’avoir rien prévu quant au sort des rentiers en cas de résiliation du contrat d’affiliation PATRIMONIA–l’Employeur et du contrat de réaffiliation FBCV-l’Employeur.

La défenderesse se réfère à cet égard aux « Instructions concernant l’examen de la résiliation du contrat d’affiliation et de la réaffiliation » publiées par l’OFAS le 23 décembre 1992 (BPP N° 24/1992 p. 2 ss.). Il y est notamment prévu que la première institution de prévoyance donne à la nouvelle toutes les informations nécessaires sur les assurés et lui transfère la fortune ; dans le délai d’un mois, ou à défaut, au moins les capitaux d’épargne ou de couverture (y compris les avoirs de vieillesse), découlant de la résiliation du contrat d’affiliation.

La défenderesse conclut de ces instructions que toutes les personnes doivent être transférées de l’ancienne institution de prévoyance à la nouvelle. Selon elle, la demanderesse n’a pas respecté ces instructions et ne s’est en particulier pas préoccupée de régler le sort des rentiers au 31 décembre 2001. Au surplus, compte tenu du fait que, finalement, la demanderesse a conclu pour l’employeur un contrat d’assurance avec le même assureur, soit la RENTENANSTALT SWISS LIFE, avec effet au 1er avril 2002, il lui appartenait d’autant plus de faire en sorte qu’il y ait continuité entre les deux contrats de ré-assurance des risques.

Il ressort cependant des déclarations du représentant de la RENTENANSTALT SWISS LIFE que « le montant des réserves sert à couvrir les expectatives futures. En cas de décès d’un rentier invalide, SWISS LIFE verserait les rentes de survivants dans le cadre du contrat conclu avec PATRIMONIA. En cas d’aggravation de l’invalidité d’un rentier pour la même cause, SWISS LIFE verserait l’éventuelle rente entière dans le cadre du même contrat (sous réserve de l’avoir de vieillesse). En cas d’aggravation de l’invalidité pour une cause différente en revanche, le dommage serait couvert par la nouvelle assurance » (cf. procès-verbal d’enquêtes Monsieur A__________ du 24 mai 2005).

La crainte de la défenderesse concernant une non couverture d’assurance pour les risques décès et invalidité n’apparaît en conséquence pas fondée.

La solution consistant à admettre le droit pour les rentiers de continuer à recevoir leurs prestations de l’ancienne institution de prévoyance se justifie en conséquence, sachant au surplus, que la réserve versée à la nouvelle institution est souvent d’un montant inférieur du fait qu’elle est calculée sur une base tarifaire ancienne.

La demande doit en conséquence être admise, en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer aux bénéficiaires ayant cédé leurs droits à la demanderesse leurs rentes d’invalidité pour l’avenir, les rentes de retraite qui leur succéderont et les rentes de survivants qui en découleront, et à rembourser à la demanderesse le montant des rentes avancées depuis le 1er octobre 2003 pour ces mêmes

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- 17/18 - bénéficiaires. Un intérêt de 5% à compter de cette date sera compté conformément aux art. 68 ss. CO.

Le Tribunal de céans n’entrera en revanche pas en matière sur la demande en constatation de la qualité de débiteur de la défenderesse, faute d’intérêt digne d’être protégé (ATF 129 V 290).

Au surplus, il écartera les conclusions subsidiaires du 18 août 2005, en tant qu’elles ont été déposées par la défenderesse après que la cause ait été gardée à juger.

La demanderesse qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de 7'500 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) A la forme :

1. Déclare la demande recevable. Au fond :

2. L’admet.

3. Condamne la FONDATION PATRIMONIA à payer à Messieurs C__________, P__________, B__________, D__________, E__________, M__________, Q__________ leurs rentes d’invalidité pour l’avenir, les rentes de retraite qui leur succéderont, ainsi que les rentes de survivants qui en découleront.

4. Condamne la FONDATION PATRIMONIA à rembourser à la FONDATION COMMUNE DE LA BANQUE CANTONALE VAUDOISE, deuxième pilier, le montant des rentes qu’elle a avancées depuis le 1er octobre 2003 à Messieurs C__________, P__________, B__________, D__________, E__________, M__________, Q__________, avec intérêt moratoire au taux annuel de 5% dès le 1er octobre 2003.

5. N’entre pas en matière sur la demande en constatation de la qualité de débiteur de la défenderesse.

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6. Rejette la demande reconventionnelle de la FONDATION PATRIMONIA et déclare irrecevables ses conclusions subsidiaires.

7. Condamne la FONDATION PATRIMONIA à verser à la FONDATION COMMUNE DE LA BANQUE CANTONALE VAUDOISE, deuxième pilier, une indemnité de 7'500 fr.

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière

Marie-Louise QUELOZ

La présidente

Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le