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ATAS/501/2010

Genf · 2010-05-12 · Français GE
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Erwägungen (5 Absätze)

E. 12 Suite à la saisine de l’ombudsman par l’assuré, SWICA a finalement proposé de mettre en place une expertise au CEMed de Nyon et l’intéressé a été convoqué pour le 12 février 2009 (courrier du 23 janvier 2009), mais il ne s’est pas présenté au rendez-vous fixé.

E. 13 Agissant par son mandataire, W___________ a déposé une demande en paiement à l’encontre de SWICA le 29 janvier 2009, concluant, sous suite de dépens, au versement des indemnités journalières au-delà du 31 octobre 2008, motif pris qu’il était toujours en incapacité de travail pour insuffisance aortique.

E. 14 Dans sa réponse du 26 février 2009, l’assureur conclut au rejet du recours. Il produit un avis sur dossier du docteur D__________, spécialiste en cardiologie, du

E. 18 Invitée à formuler ses remarques, la défenderesse a exposé que le demandeur a été engagé en qualité de chef de rang et non de serveur. Par ailleurs, il résulte du cahier des charges transmis – relatif au poste de serveur au chiffre d’affaires et non de chef de rang – que seule la mise en place de la salle pourrait amener le cas échéant à porter ou déplacer des charges trop lourdes. L’adaptation du poste de travail aurait donc pu être effectuée par l’employeur dès le 1er novembre 2008, comme le sous- entendait l’expert. En cas contraire et à titre subsidiaire, la défenderesse mentionne l’art. 16 de ses conditions générales d’assurance aux termes duquel, au bout de trois mois d’incapacité de travail, le changement de profession ou l’exercice d’autres tâches est envisagé pour l’assuré. Un délai de trois mois est, du point de vue de la jurisprudence, suffisant pour permettre à l’intéressé de retrouver un emploi adapté à son état de santé. De surcroît, il apparaît que la perte de gain serait, à l’issue de ce délai de trois mois, manifestement inférieure à 25 %. Dès lors, l’assureur a maintenu ses conclusions.

E. 19 Le demandeur a renoncé à se déterminer et la cause a été gardée à juger.

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- 5/11 - EN DROIT

1. La compétence du Tribunal de céans et la recevabilité de la demande ayant été admises par ordonnance du Tribunal de céans du 26 mai 2009, il n’y sera pas revenu dans le présent arrêt.

2. L'assurance en cause dans le présent litige est soumise à la LCA, ce qui est confirmé par l’art. I 1 b des conditions générales d’assurances (CGA) de la défenderesse. La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353) est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, à savoir postérieurement au 1er janvier 2007 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).

3. Le présent litige porte sur le droit du demandeur à une indemnité journalière au- delà de la date du 31 octobre 2008.

4. Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance- maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). En introduisant cet allégement de procédure, le législateur s'est inspiré des dispositions de droit fédéral motivées par des buts de politique sociale en matière de baux à loyer (art. 274d CO), de baux à ferme (art. 301 CO) et de contrats de travail (art. 343 CO; ATF 127 III 421 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence rendue en matière de contrat de travail et de bail, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans

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- 6/11 - être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (arrêt du TF non publié 4A.253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3, arrêt du TF non publié 4A.45/2007 du 12 juin 2007, consid. 5.1). En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). Une expertise n'a pas de valeur probante si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (arrêt du TF non publié 5P.76/2006 du 26 septembre 2006, consid. 2.1).

5. En matière d’assurances complémentaires, les parties sont liées par l’accord qu’elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d’assurances complémentaires qui relèvent de la liberté contractuelle des parties hormis quelques dispositions impératives en matière d’indemnité journalière (ATF 124 V 201 consid. 3d ; ATAS/1104/2006). La LCA ne contient pas de règle d’interprétation des contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au Code des obligations (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – CO ; RS

220) pour tout ce qu’elle ne règle pas elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. Les conditions générales, lorsqu’elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante ; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3, 122 III 118 consid. 2a et 117 II 609 consid. 6c). En l’espèce, X___________ Sàrl en tant que preneur d’assurance et la défenderesse en qualité d’assureur ont conclu un contrat d’assurance-maladie collective pour

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- 7/11 - l’indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, le demandeur était couvert pour le risque de perte de gain dû à la maladie. Il s’agit d’une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre au bénéficiaire (i.e. le travailleur) contre l’assureur en vertu de l’art. 87 LCA (arrêt du TF non publié du 12 septembre 2007, 4A.179/2007 consid. 4.2). S’agissant d’un contrat soumis à la LCA, il convient en premier lieu de déterminer si, sur la base des conditions convenues, on est en présence d’une incapacité de gain (cf. STOESSEL, Commentaire bâlois, n° 6 ss ad art. 3 LCA ; RVJ 1996 p. 257 consid. 8a). La police d’assurance-maladie collective prévoit une couverture d’assurance de tout le personnel de l’entreprise. Quant aux prestations assurées, elle précise qu’il s’agit d’une indemnité journalière perte de gain en cas de maladie correspondant à 80 % du salaire assuré, durant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs et après déduction d’un délai d’attente de 15 jours. Selon les CGA (édition 2006) régissant l’assurance-maladie collective de SWICA, l’assurance couvre les conséquences économiques de la maladie et de la maternité dans le cadre des prestations convenues (art. II 2). Est considérée comme maladie toute atteinte à la santé physique ou psychique non consécutive à un accident exigeant un examen ou un traitement médical ou entraînant une incapacité de travailler (art. II 3). Il y a incapacité de travail lorsque la personne assurée est inapte totalement ou partiellement à fournir le travail que l’on peut raisonnablement attendre d’elle dans sa profession actuelle ou son domaine de tâches (art. III 16). Après trois mois d’incapacité de travailler, l’exercice d’une activité dans une autre profession ou un autre domaine de tâches est envisagé pour l’assuré, dans les limites de ce qui peut être raisonnablement attendu de lui (art. III 16 i.f.). En vertu des art. III 12 et 13 CGA, l’indemnité journalière se calcule en fonction du degré de l’incapacité de travail attestée médicalement. Une incapacité de travail de moins de 25 % ne donne pas droit à une indemnité journalière. La couverture d’assurance de chaque assuré prend fin, pour toutes les prestations assurées pour lui, notamment par la fin des rapports de travail (art. V 42). En cas de rupture du contrat de travail, l’employé conserve la possibilité d’être assuré, toutefois par le biais du passage dans l’assurance-maladie individuelle (cf. art. V 43). Il découle de ces règles convenues par les parties que ces dernières ont voulu indemniser une incapacité d’exercer la profession ou de déployer une autre activité que l’on peut légitimement attendre de l’assuré, indépendamment du dommage subi. Le degré d’incapacité de gagner de l’assuré découle uniquement de l’appréciation de sa capacité de travail et non du dommage économique qui pourrait en résulter. L’assuré doit en effet être hors d’état d’exercer sa profession ou une autre activité lucrative raisonnablement exigible, mais une perte de gain ne

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- 8/11 - constitue pas une condition du droit aux prestations. La police d’assurance en cause couvrant le risque d’incapacité de gagner doit par conséquent être qualifiée d’assurance de somme et considérée, à ce titre, comme une assurance de personnes (cf. arrêt non publié du TF 5C.19/2006 du 21 avril 2006 consid. 2.2).

6. a) La défenderesse considère, sur la base des avis médicaux émanant des médecins autres que les médecins traitant du demandeur que ce dernier ne doit plus être considéré comme étant incapable de travailler pour cause de maladie à compter du 1er novembre 2008.

b) Le Tribunal a confié une expertise cardiologique au docteur F__________ en vue de se prononcer sur la capacité de travail du demandeur. Ce médecin a rédigé son rapport après avoir étudié les pièces du dossier, établi une anamnèse, pris note des plaintes de l’expertisé, procédé à un examen clinique ainsi qu’à divers examens complémentaires. Il a retenu le diagnostic de status selon remplacement valvulaire aortique par bioprothèse le 17 avril 2008 en raison d’une insuffisance aortique secondaire à une 1ère intervention selon G__________ David le 4 mars 2005. Il ressort des explications du médecin, convaincantes et détaillées, que la poursuite de l’activité de serveur/chef de rang du demandeur, telle que décrite dans le cahier des charges, n’est plus possible, eu égard aux déplacements et soulèvements de charges requis. Par contre, à compter du 1er novembre 2008, une activité adaptée était exigible à plein temps et rendement. Les conclusions de l’expert procèdent d’une analyse complète de l’ensemble des circonstances déterminantes ressortant de l’anamnèse, du dossier médical et de son examen, elles sont motivées et ne comportent pas de contradiction, de sorte que le rapport du docteur F__________ doit se voir reconnaître une pleine valeur probante. Les conclusions divergentes des médecins traitant, qui, en fin de compte, ne portent que sur la définition des limitations fonctionnelles et, par conséquent, sur la détermination de l’activité raisonnablement exigible de l’intéressé, ne sauraient remettre en question les conclusions du rapport du professeur F__________, au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d’expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du TF non publié I 113/06 du 7 mars 2007 consid. 4.4 et les arrêts cités). Les médecins du demandeur n’ont en particulier pas fait état d’éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l’expertise judiciaire diligentée et suffisamment pertinents pour faire naître le doute quant à la valeur probante des conclusions de l’expert.

c) En conséquence, le Tribunal de céans considère que le demandeur n’est plus à même d’exercer sa profession de serveur/chef de rang au chiffre d’affaire telle que définie dans le cahier des charges fourni par l’employeur à compter du 1er novembre 2008. Cela étant et à compter de la même date, il a une capacité de travail entière dans une activité adaptée consistant en tout type d’activité du

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- 9/11 - domaine tertiaire ne nécessitant pas le port ou le déplacement de charges trop lourdes.

7. Aux termes de l’art. 61 LCA, lors du sinistre, l’ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage. Selon l’art. 61 al. 2 LCA, si l’ayant droit contrevient à son obligation posée à l’alinéa 1 de faire tout ce qui est possible pour réduire le dommage, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l’obligation avait été remplie. L’ayant droit remplit son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour réduire son dommage s’il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable dans la même situation s’il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (HÖNGER/SÜSSKIND, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 15 ad art. 61 LCA ; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3ème éd., 1995, p. 344 et les références). Bien que classée parmi les règles relatives aux assurances contre les dommages, cette disposition légale est aussi applicable aux assurances de personnes prévoyant des prestations de somme (ATF 128 III 34 consid. 3b et c). Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998 concernant une assurance collective d’indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.176/1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 61 LCA est l’expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a déduit, en matière d’assurance d’indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l’obligation de l’assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu’un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l’assureur l’ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a ; 114 V 281 consid. 3a). Selon la jurisprudence du TFA, lorsque l’assuré doit envisager un changement de profession en regard de l’obligation de diminuer le dommage, un délai de trois à cinq mois imparti dès l’avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié du TFA K 14/99 du 7 février 2000, reproduit in : RKUV 2000 KV 112 122 consid. 3a). Il importe peu que l’assuré soit encore lié ou non par un contrat de travail car ce délai transitoire a uniquement pour but de permettre le changement d’activité et la recherche d’un nouveau travail adapté. En effet, cette nécessité d’adaptation se réalise indépendamment du fait que l’intéressé soit lié ou non à un rapport de travail (RAMA 5/2006 KV 380 p. 341 consid. 4.4).

8. En l’espèce, le demandeur dispose d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée dès le 1er novembre 2008. Il reste à examiner si la défenderesse l’a dûment averti qu’il devait envisager un changement de profession au regard de

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- 10/11 - l’obligation de diminuer le dommage et si elle lui a imparti un délai adéquat pour trouver un emploi. Or, tel n’est manifestement pas le cas. En effet, il ressort clairement de la lettre de la défenderesse du 24 octobre 2008 qu’elle considérait l’intéressé comme apte à reprendre son activité, ce qui a été contredit par l’administration des preuves. Dès lors, aucun délai n’a été imparti au demandeur. Vu les circonstances du cas, notamment, d’une part, l’expérience et les diplômes du demandeur, le peu de limitations fonctionnelles reconnues médicalement et, par voie de conséquence, le faible degré de difficulté à retrouver un emploi adapté (un simple aménagement du cahier des charges aurait à cet égard suffit), d’autre part, un délai de trois mois paraît adéquat.

9. a) Dans l’assurance privée selon la LCA, telle l’assurance collective d’indemnités journalières litigieuse, le droit aux prestations ne dépend pas d’une affiliation. Si le sinistre survient pendant la période de couverture, l’assureur doit verser les prestations convenues jusqu’à épuisement, aussi longtemps qu’elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles ; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l’absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l’assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d’une assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l’événement qui se produisent après l’extinction du rapport d’assurance (MAURER, op. cit., p. 240 ).

b) En l’espèce, le recourant a été licencié avec effet au 31 janvier 2009. De ce fait, la couverture d’assurance a cessé à la même date. Les conditions générales d’assurance de la défenderesse prévoient, à leur article III 25, que l’obligation de verser les prestations s’éteint après extinction de la couverture d’assurance.

c) Il en résulte que le demandeur, qui n’est pas au bénéfice de la continuation de l’assurance par le biais du passage dans l’assurance individuelle, ne saurait dès lors continuer à bénéficier des prestations de la défenderesse au-delà du 31 janvier 2009.

10. Il suit de ce qui précède que le recours est partiellement admis, la défenderesse étant tenue de verser des indemnités journalières sur la base d’une incapacité de travail totale jusqu’au 31 janvier 2009.

11. Au vu de l’issue du litige, une indemnité de dépens fixée à 1'500 fr. sera allouée au demandeur.

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- 11/11 -

Dispositiv
  1. Admet partiellement la demande.
  2. Condamne la défenderesse à payer au demandeur les indemnités journalières pour une incapacité de travail entière jusqu’au 31 janvier 2009.
  3. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 1'500 fr. à titre de dépens.
  4. Dit que la procédure est gratuite.
  5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) pour ce qui a trait aux prestations relevant de la LAMal et/ou par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72 ss LTF en ce qui concerne les prestations relevant de la LCA; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/269/2009 ATAS/501/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 12 mai 2010

En la cause Monsieur W___________, domicilié à COLLONGES-SOUS- SALÈVE, France, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître François GILLIOZ demandeur

contre SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise boulevard de Grancy 39, LAUSANNE défenderesse

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- 2/11 - EN FAIT

1. Monsieur W___________, né en 1975, était chef de rang auprès de X___________ à Carouge. A ce titre, il était assuré auprès de SWICA ORGANISATION DE SANTE (ci-après : SWICA) par le biais d’un contrat collectif pour une indemnité journalière en cas de maladie selon la loi sur le contrat d’assurance. Le contrat prévoit le versement de 80 % du salaire dès le 15ème jour d’incapacité de travail durant 720 jours.

2. Depuis le 8 avril 2008, l’assuré est en incapacité de travail totale. Il a été hospitalisé du 16 au 30 avril 2008 dans le service de chirurgie cardiaque de la Clinique du Tonkin, à Villeurbanne (France) où il a subi un remplacement valvulaire aortique, suivi d’une réadaptation cardiaque en ambulatoire à l’Hôpital de Saint-Julien-en- Genevois.

3. Le 27 juin 2008, le docteur A__________, médecin traitant, a attesté un arrêt de travail complet jusqu’au 30 septembre 2008.

4. Dans un avis du 24 octobre 2008, le docteur B__________, médecin-conseil de SWICA, a considéré qu’une reprise du travail à 50 % était possible à compter du 1er août 2008 et à plein temps dès le 15 septembre 2008. Une expertise n’était pas nécessaire.

5. Le même jour, SWICA a informé son assuré qu’elle cesserait le versement de ses prestations le 31 octobre 2008, une capacité totale de travail devant être reconnue dès le 1er novembre 2008.

6. Se référant au certificat du 11 septembre 2008 établi par son médecin traitant à l’attention de l’assurance-invalidité, lequel spécifiait que la poursuite d’une activité dans le domaine de la restauration n’était plus possible, l’assuré a contesté l’appréciation de SWICA. Il a précisé ne plus pouvoir exercer sa profession de serveur et avoir déposé une demande de reconversion professionnelle auprès de l’AI.

7. Dans un avis du 4 novembre 2008, le docteur C__________, cardiologue, a exposé que l’état cardiovasculaire de son patient contre-indiquait le port de charges lourdes, les efforts importants et, par voie de conséquence, ne lui permettait plus de travailler dans la restauration, également en raison d’une fatigabilité.

8. Sur demande de SWICA, l’employeur a fourni le cahier des charges de l’assuré.

9. Le 29 novembre 2008, le demandeur s’est vu signifier son licenciement pour le 31 janvier 2009. L’employeur avançait notamment ne pas avoir de poste à lui proposer correspondant à son état de santé et se référait au certificat médical établit par le médecin traitant en date du 11 septembre 2008.

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- 3/11 -

10. Le 11 décembre 2008, le docteur C__________ a fait état d’une insuffisance aortique sur bicuspidie justifiant une incapacité de travail totale dans la profession habituelle, en raison d’une impossibilité de rester debout plus d’une heure, de porter des charges lourdes et de fournir des efforts physiques.

11. Le docteur B__________ a persisté dans sa position, manifestant son désaccord avec les limitations fonctionnelles décrites et considérant que la profession exercée (serveur au chiffre d’affaire – chef de rang) était compatible avec l’état de santé.

12. Suite à la saisine de l’ombudsman par l’assuré, SWICA a finalement proposé de mettre en place une expertise au CEMed de Nyon et l’intéressé a été convoqué pour le 12 février 2009 (courrier du 23 janvier 2009), mais il ne s’est pas présenté au rendez-vous fixé.

13. Agissant par son mandataire, W___________ a déposé une demande en paiement à l’encontre de SWICA le 29 janvier 2009, concluant, sous suite de dépens, au versement des indemnités journalières au-delà du 31 octobre 2008, motif pris qu’il était toujours en incapacité de travail pour insuffisance aortique.

14. Dans sa réponse du 26 février 2009, l’assureur conclut au rejet du recours. Il produit un avis sur dossier du docteur D__________, spécialiste en cardiologie, du 18 février 2009. Dans ce document, le médecin considère qu’il est surprenant, voire paradoxal de constater qu’une cardiopathie dilatée asymptomatique devienne symptomatique suite à une intervention chirurgicale qui normalise toutes les valeurs anatomiques et fonctionnelles. En conséquence, il rejoint les conclusions du docteur B__________ et fixe une reprise de travail dès le 1er novembre 2008.

15. Le 22 avril 2009, la Juridiction de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. A cette occasion, le demandeur a déclaré être au bénéfice d’une mesure d’intervention précoce mise en place par l’assurance-invalidité depuis janvier 2009 (cours d’anglais et d’informatique). Il avait toutefois, en raison de sa qualité de frontalier, dû renoncer à toute prestation de chômage de la part des ASSEDIC et il se retrouvait par conséquent sans revenu depuis le mois de novembre 2008. Il a ajouté que le docteur B__________, dont il conteste les conclusions, travaille au CEMed de Nyon, entité à laquelle la défenderesse voulait confier une expertise. Quant au docteur D__________, il était à la retraite depuis le 1er octobre 2008 et, selon les renseignements pris auprès de l’Association des médecins genevois, il n’était plus sensé délivrer d’ordonnance ni de certificats médicaux.

16. Par ordonnance du 23 avril 2009, le Tribunal a requis l’apport du dossier AI du demandeur.

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- 4/11 - On y trouve en particulier un avis du docteur E__________, du SMR, qui a considéré, au vu du cahier des charges de l’assuré, que son poste de travail habituel n’était pas compatible avec son état de santé. Une capacité de travail entière existait toutefois, dans une activité légère n’impliquant ni le port de charges, ni d’effort.

17. Le 26 mai 2009, le Tribunal a ordonné une expertise cardiologique sur la personne du demandeur et a confié le mandat au professeur F__________, médecin-chef du service de cardiologie des HUG. Dans son rapport du 17 novembre 2009, l’expert a posé le diagnostic de status selon remplacement valvulaire aortique par bioprothèse le 17 avril 2008 en raison d’une insuffisance aortique secondaire à une 1ère intervention selon G__________ le 4 mars 2005. Il a déclaré qu’au vu des deux opérations cardiaques majeures subies par le patient en 2005 et 2008, un travail adapté devait être proposé pour la poursuite de l’activité lucrative. Il n’était en effet pas concevable de demander au patient de transporter ou soulever des charges et poids sans que ceux-ci n’engendrent des douleurs thoraciques pour lesquelles il n’existait cependant pas de traitement. Il y avait donc une diminution de la capacité de travail, qui était survenue directement après la seconde intervention. Plus que le taux de ladite diminution, c’était l’adaptation du cahier des charges qui devait être considérée. Celui-ci aurait dû être modifié dès le 1er novembre 2008. L’activité adaptée (exigible à plein temps) consistait en une activité de type tertiaire, sans port, transport ou déplacement de charges trop lourdes. Les chances de réadaptation professionnelles étaient très bonnes et le pronostic médical excellent.

18. Invitée à formuler ses remarques, la défenderesse a exposé que le demandeur a été engagé en qualité de chef de rang et non de serveur. Par ailleurs, il résulte du cahier des charges transmis – relatif au poste de serveur au chiffre d’affaires et non de chef de rang – que seule la mise en place de la salle pourrait amener le cas échéant à porter ou déplacer des charges trop lourdes. L’adaptation du poste de travail aurait donc pu être effectuée par l’employeur dès le 1er novembre 2008, comme le sous- entendait l’expert. En cas contraire et à titre subsidiaire, la défenderesse mentionne l’art. 16 de ses conditions générales d’assurance aux termes duquel, au bout de trois mois d’incapacité de travail, le changement de profession ou l’exercice d’autres tâches est envisagé pour l’assuré. Un délai de trois mois est, du point de vue de la jurisprudence, suffisant pour permettre à l’intéressé de retrouver un emploi adapté à son état de santé. De surcroît, il apparaît que la perte de gain serait, à l’issue de ce délai de trois mois, manifestement inférieure à 25 %. Dès lors, l’assureur a maintenu ses conclusions.

19. Le demandeur a renoncé à se déterminer et la cause a été gardée à juger.

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- 5/11 - EN DROIT

1. La compétence du Tribunal de céans et la recevabilité de la demande ayant été admises par ordonnance du Tribunal de céans du 26 mai 2009, il n’y sera pas revenu dans le présent arrêt.

2. L'assurance en cause dans le présent litige est soumise à la LCA, ce qui est confirmé par l’art. I 1 b des conditions générales d’assurances (CGA) de la défenderesse. La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353) est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, à savoir postérieurement au 1er janvier 2007 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).

3. Le présent litige porte sur le droit du demandeur à une indemnité journalière au- delà de la date du 31 octobre 2008.

4. Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance- maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). En introduisant cet allégement de procédure, le législateur s'est inspiré des dispositions de droit fédéral motivées par des buts de politique sociale en matière de baux à loyer (art. 274d CO), de baux à ferme (art. 301 CO) et de contrats de travail (art. 343 CO; ATF 127 III 421 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence rendue en matière de contrat de travail et de bail, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans

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- 6/11 - être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (arrêt du TF non publié 4A.253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3, arrêt du TF non publié 4A.45/2007 du 12 juin 2007, consid. 5.1). En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). Une expertise n'a pas de valeur probante si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (arrêt du TF non publié 5P.76/2006 du 26 septembre 2006, consid. 2.1).

5. En matière d’assurances complémentaires, les parties sont liées par l’accord qu’elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d’assurances complémentaires qui relèvent de la liberté contractuelle des parties hormis quelques dispositions impératives en matière d’indemnité journalière (ATF 124 V 201 consid. 3d ; ATAS/1104/2006). La LCA ne contient pas de règle d’interprétation des contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au Code des obligations (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – CO ; RS

220) pour tout ce qu’elle ne règle pas elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. Les conditions générales, lorsqu’elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante ; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3, 122 III 118 consid. 2a et 117 II 609 consid. 6c). En l’espèce, X___________ Sàrl en tant que preneur d’assurance et la défenderesse en qualité d’assureur ont conclu un contrat d’assurance-maladie collective pour

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- 7/11 - l’indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, le demandeur était couvert pour le risque de perte de gain dû à la maladie. Il s’agit d’une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre au bénéficiaire (i.e. le travailleur) contre l’assureur en vertu de l’art. 87 LCA (arrêt du TF non publié du 12 septembre 2007, 4A.179/2007 consid. 4.2). S’agissant d’un contrat soumis à la LCA, il convient en premier lieu de déterminer si, sur la base des conditions convenues, on est en présence d’une incapacité de gain (cf. STOESSEL, Commentaire bâlois, n° 6 ss ad art. 3 LCA ; RVJ 1996 p. 257 consid. 8a). La police d’assurance-maladie collective prévoit une couverture d’assurance de tout le personnel de l’entreprise. Quant aux prestations assurées, elle précise qu’il s’agit d’une indemnité journalière perte de gain en cas de maladie correspondant à 80 % du salaire assuré, durant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs et après déduction d’un délai d’attente de 15 jours. Selon les CGA (édition 2006) régissant l’assurance-maladie collective de SWICA, l’assurance couvre les conséquences économiques de la maladie et de la maternité dans le cadre des prestations convenues (art. II 2). Est considérée comme maladie toute atteinte à la santé physique ou psychique non consécutive à un accident exigeant un examen ou un traitement médical ou entraînant une incapacité de travailler (art. II 3). Il y a incapacité de travail lorsque la personne assurée est inapte totalement ou partiellement à fournir le travail que l’on peut raisonnablement attendre d’elle dans sa profession actuelle ou son domaine de tâches (art. III 16). Après trois mois d’incapacité de travailler, l’exercice d’une activité dans une autre profession ou un autre domaine de tâches est envisagé pour l’assuré, dans les limites de ce qui peut être raisonnablement attendu de lui (art. III 16 i.f.). En vertu des art. III 12 et 13 CGA, l’indemnité journalière se calcule en fonction du degré de l’incapacité de travail attestée médicalement. Une incapacité de travail de moins de 25 % ne donne pas droit à une indemnité journalière. La couverture d’assurance de chaque assuré prend fin, pour toutes les prestations assurées pour lui, notamment par la fin des rapports de travail (art. V 42). En cas de rupture du contrat de travail, l’employé conserve la possibilité d’être assuré, toutefois par le biais du passage dans l’assurance-maladie individuelle (cf. art. V 43). Il découle de ces règles convenues par les parties que ces dernières ont voulu indemniser une incapacité d’exercer la profession ou de déployer une autre activité que l’on peut légitimement attendre de l’assuré, indépendamment du dommage subi. Le degré d’incapacité de gagner de l’assuré découle uniquement de l’appréciation de sa capacité de travail et non du dommage économique qui pourrait en résulter. L’assuré doit en effet être hors d’état d’exercer sa profession ou une autre activité lucrative raisonnablement exigible, mais une perte de gain ne

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- 8/11 - constitue pas une condition du droit aux prestations. La police d’assurance en cause couvrant le risque d’incapacité de gagner doit par conséquent être qualifiée d’assurance de somme et considérée, à ce titre, comme une assurance de personnes (cf. arrêt non publié du TF 5C.19/2006 du 21 avril 2006 consid. 2.2).

6. a) La défenderesse considère, sur la base des avis médicaux émanant des médecins autres que les médecins traitant du demandeur que ce dernier ne doit plus être considéré comme étant incapable de travailler pour cause de maladie à compter du 1er novembre 2008.

b) Le Tribunal a confié une expertise cardiologique au docteur F__________ en vue de se prononcer sur la capacité de travail du demandeur. Ce médecin a rédigé son rapport après avoir étudié les pièces du dossier, établi une anamnèse, pris note des plaintes de l’expertisé, procédé à un examen clinique ainsi qu’à divers examens complémentaires. Il a retenu le diagnostic de status selon remplacement valvulaire aortique par bioprothèse le 17 avril 2008 en raison d’une insuffisance aortique secondaire à une 1ère intervention selon G__________ David le 4 mars 2005. Il ressort des explications du médecin, convaincantes et détaillées, que la poursuite de l’activité de serveur/chef de rang du demandeur, telle que décrite dans le cahier des charges, n’est plus possible, eu égard aux déplacements et soulèvements de charges requis. Par contre, à compter du 1er novembre 2008, une activité adaptée était exigible à plein temps et rendement. Les conclusions de l’expert procèdent d’une analyse complète de l’ensemble des circonstances déterminantes ressortant de l’anamnèse, du dossier médical et de son examen, elles sont motivées et ne comportent pas de contradiction, de sorte que le rapport du docteur F__________ doit se voir reconnaître une pleine valeur probante. Les conclusions divergentes des médecins traitant, qui, en fin de compte, ne portent que sur la définition des limitations fonctionnelles et, par conséquent, sur la détermination de l’activité raisonnablement exigible de l’intéressé, ne sauraient remettre en question les conclusions du rapport du professeur F__________, au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d’expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du TF non publié I 113/06 du 7 mars 2007 consid. 4.4 et les arrêts cités). Les médecins du demandeur n’ont en particulier pas fait état d’éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l’expertise judiciaire diligentée et suffisamment pertinents pour faire naître le doute quant à la valeur probante des conclusions de l’expert.

c) En conséquence, le Tribunal de céans considère que le demandeur n’est plus à même d’exercer sa profession de serveur/chef de rang au chiffre d’affaire telle que définie dans le cahier des charges fourni par l’employeur à compter du 1er novembre 2008. Cela étant et à compter de la même date, il a une capacité de travail entière dans une activité adaptée consistant en tout type d’activité du

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- 9/11 - domaine tertiaire ne nécessitant pas le port ou le déplacement de charges trop lourdes.

7. Aux termes de l’art. 61 LCA, lors du sinistre, l’ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage. Selon l’art. 61 al. 2 LCA, si l’ayant droit contrevient à son obligation posée à l’alinéa 1 de faire tout ce qui est possible pour réduire le dommage, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l’obligation avait été remplie. L’ayant droit remplit son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour réduire son dommage s’il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable dans la même situation s’il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (HÖNGER/SÜSSKIND, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 15 ad art. 61 LCA ; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3ème éd., 1995, p. 344 et les références). Bien que classée parmi les règles relatives aux assurances contre les dommages, cette disposition légale est aussi applicable aux assurances de personnes prévoyant des prestations de somme (ATF 128 III 34 consid. 3b et c). Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998 concernant une assurance collective d’indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.176/1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 61 LCA est l’expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a déduit, en matière d’assurance d’indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l’obligation de l’assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu’un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l’assureur l’ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a ; 114 V 281 consid. 3a). Selon la jurisprudence du TFA, lorsque l’assuré doit envisager un changement de profession en regard de l’obligation de diminuer le dommage, un délai de trois à cinq mois imparti dès l’avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié du TFA K 14/99 du 7 février 2000, reproduit in : RKUV 2000 KV 112 122 consid. 3a). Il importe peu que l’assuré soit encore lié ou non par un contrat de travail car ce délai transitoire a uniquement pour but de permettre le changement d’activité et la recherche d’un nouveau travail adapté. En effet, cette nécessité d’adaptation se réalise indépendamment du fait que l’intéressé soit lié ou non à un rapport de travail (RAMA 5/2006 KV 380 p. 341 consid. 4.4).

8. En l’espèce, le demandeur dispose d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée dès le 1er novembre 2008. Il reste à examiner si la défenderesse l’a dûment averti qu’il devait envisager un changement de profession au regard de

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- 10/11 - l’obligation de diminuer le dommage et si elle lui a imparti un délai adéquat pour trouver un emploi. Or, tel n’est manifestement pas le cas. En effet, il ressort clairement de la lettre de la défenderesse du 24 octobre 2008 qu’elle considérait l’intéressé comme apte à reprendre son activité, ce qui a été contredit par l’administration des preuves. Dès lors, aucun délai n’a été imparti au demandeur. Vu les circonstances du cas, notamment, d’une part, l’expérience et les diplômes du demandeur, le peu de limitations fonctionnelles reconnues médicalement et, par voie de conséquence, le faible degré de difficulté à retrouver un emploi adapté (un simple aménagement du cahier des charges aurait à cet égard suffit), d’autre part, un délai de trois mois paraît adéquat.

9. a) Dans l’assurance privée selon la LCA, telle l’assurance collective d’indemnités journalières litigieuse, le droit aux prestations ne dépend pas d’une affiliation. Si le sinistre survient pendant la période de couverture, l’assureur doit verser les prestations convenues jusqu’à épuisement, aussi longtemps qu’elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles ; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l’absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l’assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d’une assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l’événement qui se produisent après l’extinction du rapport d’assurance (MAURER, op. cit., p. 240 ).

b) En l’espèce, le recourant a été licencié avec effet au 31 janvier 2009. De ce fait, la couverture d’assurance a cessé à la même date. Les conditions générales d’assurance de la défenderesse prévoient, à leur article III 25, que l’obligation de verser les prestations s’éteint après extinction de la couverture d’assurance.

c) Il en résulte que le demandeur, qui n’est pas au bénéfice de la continuation de l’assurance par le biais du passage dans l’assurance individuelle, ne saurait dès lors continuer à bénéficier des prestations de la défenderesse au-delà du 31 janvier 2009.

10. Il suit de ce qui précède que le recours est partiellement admis, la défenderesse étant tenue de verser des indemnités journalières sur la base d’une incapacité de travail totale jusqu’au 31 janvier 2009.

11. Au vu de l’issue du litige, une indemnité de dépens fixée à 1'500 fr. sera allouée au demandeur.

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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant au fond

1. Admet partiellement la demande.

2. Condamne la défenderesse à payer au demandeur les indemnités journalières pour une incapacité de travail entière jusqu’au 31 janvier 2009.

3. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 1'500 fr. à titre de dépens.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) pour ce qui a trait aux prestations relevant de la LAMal et/ou par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72 ss LTF en ce qui concerne les prestations relevant de la LCA; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste : Laurence SCHMID-PIQUEREZ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique et à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le