ATAS/404/2013

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3252/2012 ATAS/404/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 avril 2013 9ème Chambre

En la cause Madame P__________, domiciliée à THONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître STASTNY Pierre

recourante contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE intimé

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- 2/8 - EN FAIT

1. Par arrêt de la Cour de céans du 12 décembre 2011, la cause relative à la demande de prestations de Madame P__________ a été renvoyée à l'Office de l'assurance- invalidité (OAI) afin qu'il procède à la mise en œuvre d'une expertise rhumato- psychiatrique.

2. Par courrier du 7 février 2012 adressé à l'OAI, le conseil de l'assurée a suggéré que l'expertise soit confiée aux Drs Q__________, rhumatologue, et R__________, psychiatre. Il a, par ailleurs, demandé à pouvoir se déterminer sur les questions que l'OAI allait poser aux experts.

3. Restée sans réponse, l'assurée a relancé l'OAI le 22 mars 2012. Celui-ci a répondu par retour de courrier qu'il reviendrait à elle, dès que le service médical régional (SMR) se serait déterminé.

4. Le 2 juillet 2012, l'OAI a relancé le SMR. Ce dernier, dans son avis du 7 juillet 2012, a indiqué "qu'étant donné la nouvelle procédure en cours en matière d'expertise", il préconisait que celle-ci soit réalisée "via la plate-forme MED@P". Suivaient les questions à poser aux experts qui seraient ainsi désignés.

5. Par courrier du 11 juillet 2012, l'OAI a informé l'assurée de son intention de mandater, sauf contestation écrite et motivée de sa part, un centre d'expertise en vue de réaliser l'expertise. Sous l'intitulé annexe figuraient les questions adressées aux experts.

6. L'assurée a contesté cette manière de faire et s'est étonnée du fait qu'aucune suite n'avait été donnée à sa proposition d'experts. Elle a, par ailleurs, fait parvenir à l'assurance les questions qu'elle souhaitait voir posées aux experts.

7. Interpellé par l'assurée, l'Office fédéral des assurances sociales a indiqué les 23 août et 17 septembre 2012 qu'il n'entendait pas modifier le chiffre 2080 de la Circulaire CPAI. Les offices AI et les assurés étaient invités, autant que possible, à se mettre d'accord sur le choix de l'expert et sur le questionnaire. Plusieurs tribunaux cantonaux avaient déjà considéré qu'il n'existait pas un vrai droit à une telle procédure, qui était difficilement réalisable. Pour le surplus, l'OFAS observait l'évolution de la pratique et l'acceptation de la nouvelle procédure et prendrait, le cas échéant, toutes les mesures qui s'imposaient.

8. Par décision incidente du 26 septembre 2012, l'OAI a maintenu son intention de confier, sans contestation écrite et motivée, l'expertise à un centre d'expertise, désigné de manière aléatoire. S'agissant des propositions faites par l'assurée quant au choix des médecins, il a relevé que son service médical estimait "qu'afin de garantir la qualité de l'expertise bidisciplinaire, il est important que les deux

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- 3/8 - médecins exercent ensemble, ce qui n'est pas le cas en l'espèce". L'OAI rappelait, en outre, que l'ordonnance d'expertise ne pouvait être attaquée au seul motif qu'aucun effort n'avait été consenti pour parvenir à un accord. Enfin, les questions complémentaires de l'assurée allaient être soumises aux experts.

9. Par courrier du 2 octobre 2012, l'assurée a demandé à ce que deux questions complémentaires soient posées aux experts.

10. Par acte expédié le 29 octobre 2012, l'assurée recourt contre la décision précitée, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné à l'OAI "de procéder à une discussion tendant à mettre en œuvre une expertise consensuelle dans le respect des principes jurisprudentiels issus de l'ATF 137 V 210 et du principe de la bonne foi".

11. L'OAI a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il estime avoir suivi les enseignements de la jurisprudence fédérale en ayant informé l'assurée de son intention d'effectuer une mission d'expertise bi-disciplinaire, confiée à un centre d'expertise, choisi au hasard, conformément à l'art. 72bis RAI. A la suite des objections soulevées par la recourante, l'OAI avait expliqué pour quelle raison il ne souhaitait pas mandater les médecins proposés par l'assurée. Dès lors qu'ainsi aucune solution consensuelle n'avait pu être trouvée, la décision querellée avait été rendue. La recourante n'invoquait ni la violation d'un droit, ni celle de son droit d'être entendue ou une constatation inexacte des faits. Partant, les conditions de recevabilité de l'art. 61 al. 1 LPA/GE faisaient défaut.

12. La recourante a rétorqué qu'aucune discussion n'avait été tentée entre les parties quant au choix des experts. Ce n'est que dans la décision querellée que l'intimé s'était prononcée sur sa proposition. L'objection relative au fait que les experts ne pratiquaient pas au même endroit n'avait ainsi pas pu être discutée. La recourante aurait tout à fait été d'accord que l'expertise soit confiée à un centre universitaire par exemple. La méthode préconisée par l'intimé n'était pas une panacée. Dans ce système, seuls les organismes conventionnés de l'OFAS pouvaient être choisis. Or, il était notoire que les meilleurs spécialistes et les plus indépendants se trouvaient en milieu universitaire. Enfin, la recourante s'est prévalue d'une violation de l'art. 6 CEDH en tant qu'il donne droit à un procès équitable.

13. L'intimé a relevé que le fait qu'un centre d'expertise soit conventionné ne constituait pas en soi une cause de récusation.

14. La recourante a encore souligné qu'elle ne partageait pas l'avis d'une partie de la doctrine - apparemment suivi de l'intimé - selon lequel seule l'administration participe à l'instruction de la cause. Une telle manière de concevoir la maxime inquisitoire était contraire aux art. 57 al. 3 et 59 al. 2bis LAI. L'attribution au hasard à un centre d'expertise était subsidiaire à une discussion consensuelle. Cette question n'était pas purement théorique en l'espèce, dès lors que l'on était en

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- 4/8 - présence d'une fibromyalgie, diagnostic qui n'était pas reconnu par tous les médecins.

15. Lors de l'audience, qui s'est tenue le 4 février 2013 devant la Cour, aucune solution transactionnelle n'a pu être trouvée. En revanche, les parties se sont accordées sur le fait que le conseil de la recourante communique à brève échéance le nom des experts pratiquant dans un centre d'expertise qu'il ne souhaiterait pas voir nommés. L'OAI s'engageait, dans la mesure du possible, de tenter de respecter ce souhait.

16. Interpellé par appel téléphonique par la greffière de la Cour quant à la question de savoir si les parties avaient pu désigner des experts selon le mode convenu lors de l'audience, le conseil de la recourante a indiqué que tel n'avait pas été le cas.

17. Par courrier du 3 avril 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 LPGA (RS 830.1) relatives à la LAI (RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Le recours a été formé dans le délai légal (art. 60 LPGA). Contrairement à ce que soutient l'intimé, le recours satisfait également aux exigences de forme (art. 61 let. b LPGA), dès lors qu'il expose les motifs à l'appui de la contestation, à savoir la violation du droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH, et contient des conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée et à une obligation de faire de l'intimé. Le recours est donc recevable.

3. La décision querellée ordonne la mise en œuvre d'une expertise poly-disciplinaire, les médecins étant choisis, au hasard, dans un des centres d'expertise conventionnés. Elle comporte la liste des questions formulées par l'intimée et précise que celles déjà articulées par la recourante y sont rajoutées. La teneur des questions à poser n'est plus litigieuse. L'objet du litige est ainsi circonscrit à la question de savoir si l'intimé a violé les droits de la recourante en n'entreprenant aucun échange de vue avant de prévoir la désignation des experts, selon un mode aléatoire, parmi les médecins pratiquant au sein d'un centre d'expertise. a. L'art. 6 § 1 CEDH impose aux états signataires de mettre sur pied des procédures équitables. Le principe de l'égalité des armes est une des composantes du procès équitable. Il ne s'agit pas de garantir une égalité formelle des parties dans la

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- 5/8 - procédure judiciaire mais bien d'assurer une position matérielle équivalente dans le sens d'une égalité des chances. La procédure relative à l'octroi ou au refus de prestations sociales est caractérisée par une inégalité relativement importante entre les parties en faveur de l'assurance, par le fait que l'assuré, à qui il appartient d'agir contre l'assureur social, se trouve souvent dans une situation sociale difficile et ne dispose que de moyens financiers réduits face à une administration spécialisée ayant d'importantes ressources financières, des collaborateurs formés ainsi que des spécialistes dans les domaines médical et juridique. Malgré cela, l'art. 6 § 1 CEDH n'impose pas une égalité des armes complète entre les parties (ATF 135 V 465 consid. 4.3.1).

b. Le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt publié à l'ATF 137 V 210, modifié sa jurisprudence en rapport avec la mise en œuvre d’expertises administratives et judiciaires auprès des Centres d’observation médicale de l’assurance-invalidité (COMAI) et a jugé que cet acte doit revêtir, en l’absence d’un accord, la forme d’une décision incidente correspondant à la notion de décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021), laquelle peut être attaquée devant les tribunaux cantonaux. Il a également défini dans cet arrêt les droits de participation des parties lors de la mise en œuvre d’une expertise administrative et les a renforcés. L’assuré peut désormais faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une « second opinion » superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7; 138 V 271 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral a considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1), qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Selon le Tribunal fédéral, il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6). c. En application de la jurisprudence précitée, la Cour de céans a ainsi retenu que l'administration avait violé les droits de l'assuré en désignant d'emblée un expert, sans avoir tenté, au préalable, de parvenir à un accord avec l'expertisé quant au

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- 6/8 - choix de l’expert et sans répondre aux objections soulevées par celui-là à l'encontre de celui-ci (ATAS/226/2013 du 28 février 2013).

d. En l'espèce, il est manifeste que l'administration a violé le droit de l'assurée de participer au choix des deux experts à désigner. Plus particulièrement, l'assurance n'a - avant de rendre la décision querellée - déployé aucun effort en vue de trouver un accord sur le choix de ces deux médecins; elle n'a même pas répondu à la proposition de l'assurée. Cette manière de procéder est contraire à la jurisprudence fédérale, qui préconise la mise en œuvre consensuelle de l'expertise et le recours à une décision incidente qu'en cas de désaccord. Or, un désaccord ne peut exister que lorsqu'un échange de vue a effectivement eu lieu, ce qui n'a pas été le cas en l'occurrence. Dans sa décision, l'intimé expose que la qualité de l'expertise ne pourrait être garantie, si celle-ci était effectuée, comme le propose la recourante, par deux médecins ne pratiquant pas ensemble. L'assurance se réfère à l'art. 72bis LAI pour appuyer sa position. Cette disposition s'applique cependant aux expertises impliquant trois ou plusieurs disciplines, alors qu'in casu le concours de deux experts est requis. L'objection soulevée par l'intimé est donc sans fondement. Lors de l'audience, qui s'est tenue devant la Cour, une discussion a eu lieu entre les parties quant au choix des experts. Celle-ci n'a toutefois pas abouti à un accord sur le nom des experts. Les parties se sont uniquement entendues sur le fait que le conseil de la recourante allait indiquer à l'intimé le nom des médecins pratiquant auprès d'un centre d'expertise qu'il ne souhaitait pas voir nommer experts, l'intimé s'engageant de tenter de respecter ce souhait, dans la mesure du possible. L'avocat de la recourante a toutefois informé le greffe de la Cour que cette tentative de désigner de manière consensuelle les experts avait échoué. Au vu des discussions qui ont eu lieu dans le cadre de la procédure de recours, la Cour retient que la violation du droit de la recourante de participer à la désignation des experts par le biais de la recherche d'un accord a été guérie. En effet, l'intimé a expliqué les motifs de son refus, un échange de vue a eu lieu lors de l'audience et les discussions se sont poursuivies à la suite de celle-ci. Il n'y a donc pas lieu de renvoyer la cause à l'administration pour l'inviter à entreprendre des discussions tendant à la mise en œuvre consensuelle d'une expertise. Toutefois, l'attitude de l'intimé, qui ne s'est déterminé sur la proposition de l'assurée que dans la décision querellée et n'a engagé une discussion en vue d'un éventuel consensus sur le choix des expertes que dans le cadre de la procédure de recours, témoigne de légèreté et justifie qu'un émolument de justice soit mis à sa charge (art. 61 let. a seconde phrase LPGA) et qu'elle verse une indemnité de procédure à la recourante, qui a été contrainte de saisir la Cour pour obtenir le respect de ses droits.

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- 7/8 -

4. La présente décision étant incidente, elle n'est pas susceptible d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (ATF 138 V 271 consid. 3.1 et 4; arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2012 du 5 juin 2012, consid. 1.3).

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- 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.

4. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La Greffière:

Brigitte BABEL

La Présidente:

Florence KRAUSKOPF

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le