ATAS/358/2015, Genf

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

E. 2 Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.

E. 3 Le litige porte sur la question du droit du recourant à une rente invalidité, la contestation portant d'une part sur le taux de capacité de travail exigible retenu par l'intimé, se fondant sur l'expertise indépendante qu'il a ordonnée, et d'autre part sur le revenu sans invalidité.

E. 4 Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Aux termes de l’art. 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

E. 5 Selon l'art. 7 al.1 LAI l'assuré doit entreprendre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui pour réduire la durée et l'étendue de l'incapacité de travail (art. 6 LPGA) et pour empêcher la survenance d'une invalidité (art. 8 LPGA). Selon l'art. 7 al.2 LAI l'assuré doit participer activement à la mise en œuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles contribuant soit au maintien de son emploi actuel, soit à sa réadaptation à la vie professionnelle ou à l'exercice d'une

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- 11/19 - activité comparable (travaux habituels). Il s'agit en particulier: a. de mesures d'intervention précoce (art. 7d); b. de mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (art. 14a); c. de mesures d'ordre professionnel (art. 15 à 18 et 18b); d. de traitements médicaux au sens de l'art. 25 LAMal3; e. de mesures en vue d'une nouvelle réadaptation destinées aux bénéficiaires de rente au sens de l'art. 8a, al. 2 (mesures de nouvelle réadaptation).

E. 6 Selon l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes :

a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être établie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ;

b. il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable ;

c. aux termes de cette année, il est invalide à 40 % au moins.

E. 7 Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).

E. 8 Il existe différentes méthodes pour évaluer l'invalidité d'un assuré en fonction du statut de ce dernier. L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il s'agit là de la méthode dite de comparaison des revenus, qu'il convient d'appliquer aux assurés exerçant une activité lucrative (ATF 128 V 29 consid. 1). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 128 V 174 consid. 4a). Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (arrêt du

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- 12/19 - Tribunal fédéral des assurances I 428/06 du 25 mai 2007 consid. 7.3.3.1). On n'admettra d'exceptions à ce principe que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Selon la jurisprudence, si le revenu sans invalidité se détermine en général d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, il est toutefois possible de s'en écarter quand on ne peut l'évaluer sûrement (cf. ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30 s.). Ainsi, lorsque le revenu avant l'atteinte à la santé a été soumis à des fluctuations importantes à relativement court terme, il y a lieu de se baser sur le revenu moyen réalisé pendant une période assez longue (ch. 3024 de la Circulaire [CIIAI] de l'OFAS sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité). Si l'assuré a effectué des heures supplémentaires en nombre très variable et en l'absence d'invalidité, il ne faut alors pas se fonder pour le calcul du revenu sans invalidité sur le revenu de l'année précédente, mais sur une valeur moyenne calculée sur plusieurs années (arrêt 9C_279/2012 consid.4 ;. 9C_868/2009 du 22 avril 2010 consid. 2.3 et 2.4, arrêt 9C_361/2008 du 9 février 2009 consid. 6.2) Pour déterminer le revenu d'invalide de l'assuré, il y a lieu en l'absence d'un revenu effectivement réalisé de se référer aux données salariales, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b). Il y a lieu de procéder à une réduction des salaires statistiques lorsqu'il résulte de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) que le revenu que pourrait toucher l'assuré en mettant en valeur sa capacité résiduelle de travail est inférieur à la moyenne. Un abattement global maximal de 25 % permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Conformément à l'art. 61 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative (LPA -E 5 10), seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation peut être revu par le Tribunal de céans. Il y a notamment excès de pouvoir d'appréciation négatif lorsque l'autorité renonce à faire usage de son pouvoir d'appréciation (ATF 116 V 307 consid. 2).

E. 9 Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge s’il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à apporter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4).

E. 10 Dans l’assurance-invalidité, l’instruction des faits d’ordre médical se fonde sur le rapport du médecin-traitant destiné à l’office de l’assurance-invalidité, les

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- 13/19 - expertises de médecins indépendants de l’institution de l’assurance, les examens pratiqués par les centres d’observation médicale de l’assurance-invalidité (ATF 123 V 175), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge (VSI 1997, page 318, consid. 3b ; BLANC, La procédure administrative en assurance invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142).

E. 11 Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen d’une preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008 dans la cause 9C_773/2007 consid. 2.1).

E. 12 Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien- fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).

E. 13 En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).

E. 14 On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre

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- 14/19 - un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15

p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).

E. 15 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

E. 16 En l'occurrence, il y a tout d'abord lieu d'observer, à titre liminaire, que la question de savoir si l'assuré a entrepris, depuis la survenance de l'incapacité de travail, en novembre 2011, tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui pour réduire la durée et l'étendue de l'incapacité de travail au sens de l'art. 7 LAI, notamment en refusant à 2 reprises le traitement chirurgical proposé par le service de neurochirurgie des HUG, peut rester ouverte, dans la mesure où il n'a pas été tenu compte par l'intimé dans le cadre de la décision entreprise.

E. 17 Ceci dit, le recourant conteste tout d'abord l'avis du SMR en tant qu'il a considéré que l’atteinte à la santé subie par le recourant avait donné lieu à une incapacité totale de travail dans son domaine d’activité habituelle de 100 % jusqu’au mois de janvier 2014, puis de 50 % à dater du mois de février de la même année, la pleine capacité étant reconnue dès le mois de mars 2014, et dans une activité adaptée, que l’incapacité de travail était de 50 % dès le 1er mai 2013, la pleine capacité de travail étant retrouvée dès le 1er janvier 2014. Il fonde sa contestation sur le seul certificat médical établi par le docteur D______, médecin traitant du recourant, en date du 23 juillet 2014, lequel a la teneur suivante : « Monsieur (nom, prénom, date de naissance du recourant), que j'ai vu ce jour, présente une capacité de travail en tant que peintre en bâtiment de 25 % à partir du 21 juillet 2014, pour une durée indéterminée. »

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- 15/19 - La chambre de céans rappelle que l'avis du service médical de l'intimé est en réalité essentiellement fondé sur l'expertise rhumatologique du Dr G______, spécialiste reconnu et expert indépendant mandaté par l'intimé. Or, ce rapport d'expertise a été établi sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier: l'expert a en effet examiné chaque document médical à disposition (réunis par la CNA et par l'OAI) ; il a procédé à l'anamnèse, familiale et personnelle de l'assuré : (anamnèse systématique sur le plan médical, professionnel et psychosocial). Il a recueilli les plaintes somatiques de l'assuré, et a procédé personnellement à son status clinique somatique, détaillé. Il a en outre ordonné une IRM lombaire complémentaire afin de contrôler l'évolution de la hernie discale, en corrélation avec celle intervenue en dernier lieu le 16 novembre

2012. Les points litigieux ont fait l’objet d’une étude circonstanciée : l'expert s'est en effet prononcé sur toutes les questions qui lui ont été posées, a posé un diagnostic précis, et il aboutit enfin à des résultats convaincants. A teneur de la jurisprudence susmentionnée, il y a lieu de lui reconnaître une pleine valeur probante. Le juge ne saurait en effet écarter cet avis, aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de son bien-fondé. Le recourant n'a à aucun moment dans ses écritures même évoqué ce rapport d'expert, se bornant à constater en une seule phrase, se référant aux conclusions de l'intimé et de son service médical, que le médecin traitant du recourant ne partage pas cet avis, dès lors que selon lui, sa capacité de travail dans son activité de peintre en bâtiment ne serait à ce jour que de 25 %. Force est dès lors que de constater que le recourant ne fait qu'opposer aux conclusions de l'intimé, fondées sur l'avis médical d'un expert, détaillé et convaincant, l'avis lapidaire et non motivé du médecin traitant qui non seulement n'a pas étayé ses conclusions, mais encore, n'a nullement remis en cause le rapport d'expertise, en montrant au besoin en quoi celui-ci serait lacunaire, ou aurait négligé la prise en compte d'éléments médicaux sérieux objectivement vérifiables et propres à susciter un doute quant au bien-fondé des conclusions auxquelles il aboutit. Si tel avait été le cas, nul doute que le médecin traitant n'aurait pas manqué de le relever, ce qu'il n'a pas même tenté de faire. Au vu de ce qui précède, et sur la base de la jurisprudence selon laquelle le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier, la chambre, se fondant sur le principe de l'appréciation anticipée des preuves, considère inutile de procéder à l'audition du médecin traitant, celle-ci n'étant pas susceptible de remettre en cause la valeur probante de l'expertise du Dr G______. Ce premier grief doit dès lors être rejeté.

E. 18 Reste à examiner le second point litigieux, soit la manière dont l'intimé a procédé à l'évaluation du revenu du recourant, avant l'atteinte à la santé, respectivement sans invalidité.

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- 16/19 - Il y a tout d'abord lieu de relever que n'est pas litigieuse la méthode dite de comparaison des revenus, appliquée aux assurés exerçant une activité lucrative, que l'intimé a retenue dans le cas d'espèce, le recourant ayant toujours été considéré comme un assuré actif. N'est pas litigieuse non plus la détermination du revenu avec invalidité, en tant qu'elle est fondée sur l'enquête suisse des salaires (ESS) 2010, l'intimé ayant au demeurant fait une correcte application des principes reconnus en la matière. Le recourant met en revanche en cause le fait que l'intimé n'ait pas retenu tout simplement le dernier salaire réalisé dans le cours de l'année 2011, soit juste avant la survenance de l'événement ayant conduit à son incapacité de travail. Or, au vu de la jurisprudence susmentionnée, dont l'intimé a d'ailleurs fait application, prescrivant de privilégier l'évaluation du revenu sans invalidité, respectivement avant l'atteinte à la santé, la prise en compte de la moyenne des salaires sur les 5 dernières années, plutôt que le salaire réalisé dans les mois qui ont précédé l'atteinte à la santé, lorsqu'il apparaît que pendant cette période-là, en l'absence d'une modification du contrat de travail ou de circonstances justifiées, le salaire obtenu dépassait très sensiblement celui obtenu les années précédentes, il y a lieu en effet de constater que le salaire réalisé en 2011 se situait à plus du double de celui réalisé au long des 4 années précédentes, le recourant ayant assumé les mêmes fonctions et dans la même entreprise. Une telle variation, aussi soudaine qu'imprévisible, est évidemment de nature à interpeller. Or, le recourant n'a pas apporté la moindre explication à cette variation exorbitante, aussi insolite que soudaine de son salaire, entre les années 2007 à 2010 d'une part, et l'année 2011, d'autre part. La chambre relève que le recourant n'a non seulement fourni aucune explication pour justifier cette soudaine augmentation de revenus, en 2011, mais il a de surcroît apporté des explications pour le moins insolites pour tenter de justifier le prétendu revenu moyen de l'ordre de CHF 67'000.- par année qu'il prétend devoir être pris en compte pour son activité de peintre en bâtiment, sans atteinte à la santé. Il distingue en effet les 3 dernières années où il prétend avoir travaillé, soit 2011, 2012 et 2013, d'une part, et l'année 2014 où il aurait touché des indemnités journalières, d'autre part : - pour l'année 2011, il prend en compte le revenu tel que déclaré à l'impôt à la source, soit CHF 74'281.-. Comme on le verra, ce chiffre ne correspond pas entièrement à son salaire : il inclut les allocations familiales reçues pour ses enfants (CHF 9'600.-) ; - pour l'année 2012 il se fonde sur l'attestation de l'impôt à la source, dont il ressort un montant de revenu brut de CHF 63'616.- avec la précision « nombre de charges : 3 ». À suivre le recourant, ce montant serait celui qu'il a gagné par son travail en 2012, alors qu'il était en incapacité totale de travail depuis le 25 novembre 2011, et qu'il inclut les allocations familiales ;

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- 17/19 - - il affirme ensuite que l'année suivante (2013), « il était payé CHF 29.25 de l'heure, indemnités vacances non comprises, pour une activité de 42.5 heures hebdomadaires » qui selon lui détermine un gain (sans justificatif) de CHF 62'653.- (CHF 29.50 x 42.5 x 4.2 x 12). - Il affirme enfin avoir reçu en 2014 des indemnités au titre de perte de gain de CHF 190.31 par jour, ce qui détermine selon lui un revenu de CHF 68'561.60 (CHF 190.31 x 30 x 12). Il produit toutefois au titre de justificatif de ces indemnités journalières deux décomptes de l'assurance ALLIANZ couvrant l'assurance-maladie collective de l'employeur portant respectivement sur les périodes du 15 mars au 30 avril 2013 et du 1er mai au 30 juin 2013. Il produit encore un décompte de AVENIR assurance-maladie SA au titre de « PC indemnité journalière LCA » pour une couverture de 80 % après 2 jours de délai d'attente, portant sur la période « 50 % du 1er mai au 31 décembre 2013 », soit 245 jours indemnisés à CHF 148.06 par jour. On relèvera incidemment qu'à la demande de la chambre de céans, le recourant a produit en cours de procédure les attestations fiscales de l'impôt à la source des années 2007 à 2010 inclusivement : il n'avait versé à la procédure, à l'appui de son recours, - comme on vient de le voir - que les attestations pour les périodes fiscales 2011 et 2012. La comparaison entre les revenus issus des extraits CI et ceux déclarés à l'impôt à la source sont systématiquement supérieurs de CHF 4'800.- (à CHF 1.- près pour 2007 et à CHF 21.- près pour 2009), de 2007 à 2010, et de CHF 9'600.- pour 2011. L'intimé a relevé que le recourant n'a pas fourni la moindre explication par rapport à cette variation, et remarque à toutes fins utiles que même en prenant les chiffres déclarés à l'impôt à la source (année 2011 exclue, mais pour cette année-là le chiffre ressortant des CI), la différence entre la moyenne des 5 années prises en considération pour fixer le revenu avant l'atteinte à la santé et le revenu avec invalidité ne permettrait de toute manière pas d'atteindre les 40 % minimum donnant droit à ¼ de rente. La chambre observe que même en prenant pour l'année 2011 le chiffre déclaré à l'impôt à la source, la solution ne serait pas différente: le taux d'invalidité serait encore inférieur à 40%. Mais elle ne retiendra de toute manière pas cette hypothèse, dès lors que ces différences s'expliquent par la prise en compte, au niveau fiscal, des allocations familiales et n'ont évidemment pas à être pris en considération dans la détermination de la capacité de gain de l'assuré. Au vu de ce qui précède, la chambre de céans constate que le recourant, loin de démontrer que l'intimé aurait à tort sous-évalué sa réelle capacité de gain à prendre en compte avant l'atteinte à la santé, a manifestement surévalué ses gains, les pièces qu'il a produites, et son argumentation en étant d'ailleurs la preuve évidente. Dans ces circonstances, on ne saurait faire grief à l'intimé d'avoir retenu comme chiffre déterminant de la capacité de gain avant l'atteinte à la santé la moyenne des 5 années précédant celle-ci, en se fondant sur les extraits CI.

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- 18/19 - A défaut de la moindre justification de la part de l'assuré, l'intimé pouvait à juste titre s'écarter du principe général consistant à apprécier le revenu sans invalidité d'après le dernier salaire obtenu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, et retenir comme l'admet la jurisprudence, la moyenne des 5 dernières années avant l'atteinte à la santé. Ce second grief est ainsi, lui aussi, mal fondé.

E. 19 Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de CHF 200.-.

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- 19/19 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

Dispositiv

Déclare le recours recevable. Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; Willy KNÖPFEL et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2411/2014 ATAS/358/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 11 mai 2015 10ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à PLAN-LES-OUATES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ZWAHLEN Guy

recourant

contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé

A/2411/2014

- 2/19 - EN FAIT

1. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1971, originaire du Kosovo, domicilié à Genève, peintre en bâtiment, est entré en Suisse le 15 janvier 1995. Il est marié, père de 3 enfants (2 étaient nés en 2011). Son épouse n'exerce aucune activité lucrative. L'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI ou l'intimé) en date du 14 novembre 2012 en raison d'une hernie discale, ayant généré une incapacité de travail à 100 % dès le 25 novembre 2011, date à laquelle vers 8h10, alors qu'il se trouvait au pied d'une camionnette professionnelle, en voulant charger un bidon de crépi sur la plate- forme, il a glissé de sa hauteur sur une protection en plastique ; il est tombé sur le flanc droit tout en maintenant le bidon dans la main droite. L'accident a été annoncé le 15 décembre 2011 à la CNA, assureur-accidents de son employeur, B______ Sàrl à Meyrin, au capital social de CHF 20'000.-. dont le frère de l'assuré C______, est l'associé pour une part de CHF 19'000.- .

2. Les éléments déterminants du dossier de la CNA ont été communiqués à l'OAI.

3. Le 12 décembre 2012, le docteur D______, médecin généraliste et médecin-traitant de l'assuré, a adressé un rapport médical à l'OAI. Il a mentionné, en tant que cause de l'incapacité de travail, un accident, et posé le diagnostic d'hernie discale L5-S1 droite, existant depuis décembre 2011; l'assuré était en traitement auprès de lui depuis le 25 novembre 2011. Sous la rubrique «anamnèse» il a mentionné une lombosciatalgie suite à une chute, dont les symptômes actuels étaient des douleurs lombaires; le pronostic était réservé, le traitement actuel consistant dans la prise de médicaments, la physiothérapie et la chiropraxie. Il retenait une incapacité de travail de 100 % dès le 25 novembre 2011, pour une durée indéterminée. Il a estimé que d'un point de vue médical l'activité exercée (avant l'atteinte à la santé) n'était plus exigible. Il a répondu affirmativement à la question de savoir si une reprise de l'activité professionnelle ou une amélioration de la capacité travail étaient envisageables, mais il n'a indiqué ni date (de reprise) ni pourcentage (d’amélioration possible). Il a en outre complété le questionnaire relatif à la capacité résiduelle de travail, compte tenu des limitations de l'état de santé dans le cadre d'une activité adaptée: il a répondu affirmativement à toutes les questions relatives aux postures ou mouvements pendant les activités et le travail, de même qu'en ce qui concerne les capacités de concentration, de compréhension et d'adaptation. L'assuré n'avait pas besoin de moyens auxiliaires. Il a également produit un rapport d'IRM lombaire du 16 novembre 2012, dont les données étaient interprétées en corrélation avec celles de l'examen comparatif du 8 décembre 2011. En conclusion, ces données montraient des images illustrant une hernie discale L5-S1 postéro-latérale droite, luxée vers le bas en arrière de S1 et comprimant la racine S1 droite. En dehors de la disparition de la composante luxée vers le haut, visible sur l'examen comparatif, cette hernie apparaissait sans

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- 3/19 - modification significative par rapport à l'examen précédent. Il relevait en outre la présence de remaniements à caractère inflammatoire modéré des plateaux jouxtant le disque L5-S1, d'aspect plus prononcé que sur l'examen de décembre 2011. Le 29 novembre 2012, le Docteur E______, médecin adjoint au service de neurochirurgie du département des neurosciences cliniques des HUG, a établi un rapport de la consultation de neurochirurgie intervenue la veille : l'assuré souffrait toujours de lomboradiculalgies S1 sur une hernie discale L5-S1 droite. Les douleurs étaient toujours cotées 7/10. A l'examen clinique, il n'y avait pas de changement: on retrouvait toujours un déficit sensitif S1 droite sans déficit moteur. Le Lasègue direct était positif à 30 - 40°. L'IRM lombaire du 16 novembre 2012 montrait la disparition du fragment de hernie L5-S1 droite séquestré dans le canal. Il y avait toujours une hernie importante L5-S1 droite luxée vers le bas et comprimant la racine S1 droite. Il avait discuté avec l'assuré des possibilités d'une chirurgie, qui a son avis est toujours indiquée, mais pas de manière absolue, étant donné l'absence de déficit moteur. Le patient ne souhaitait toujours pas se faire opérer et désirait poursuivre le traitement conservateur.

4. Le 18 janvier 2013, la doctoresse F______, spécialiste FMH en chirurgie et médecin d'arrondissement de la CNA, a procédé à une appréciation du cas : se fondant en particulier sur les IRM lombaires des 8 décembre 2011 et 16 novembre 2012, ainsi que sur le rapport de neurochirurgie du 23 mars 2012, elle a constaté que l'assuré, peintre en bâtiment de 42 ans, a fait une chute le 25 novembre 2011, dans les suites de laquelle il a présenté les lombalgies. L'IRM lombaire de décembre 2011 montre une discopathie L5-S1 avec une volumineuse hernie discale et des signes de conflits sur la racine S1 droite. Le patient suit un traitement conservateur qui ne l'amène pas à une véritable amélioration. Vu une première fois en neurochirurgie : il a été proposé une intervention que le patient a refusée. Après infiltration et persistance du traitement conservateur, l'évolution n'est toujours pas très favorable. Le service de neurochirurgie propose à nouveau une intervention que le patient refuse. L'assuré présente des troubles dégénératifs vertébraux qui sont devenus symptomatiques suite à la chute du 25 novembre 2011. Il montre une évolution extrêmement lente, même s'il la décrit favorable et refuse le traitement chirurgical. À plus d'un an d'un traumatisme sans haute énergie, avec des lésions lombaires dégénératives, dans un contexte où l'assuré refuse à 2 reprises le traitement chirurgical proposé, les effets délétères du traumatisme sont actuellement et définitivement éliminés.

5. Le 16 janvier 2013 l'assuré a eu un premier entretien téléphonique avec la nouvelle gestionnaire de son cas à la CNA. Il est en traitement depuis plus d'une année pour son hernie discale, car il veut éviter une opération. Il a subi de la physiothérapie et 3 infiltrations. Il prend du Felden une fois par jour. Il dit que sa douleur descend jusqu'au fond des orteils et indique qu'il ne peut pas porter des poids de plus de 5 à 6 kg et ne peut rester plus de 3 ou 4 heures debout. Depuis mai 2012 il suit un traitement de chiropraxie à raison d'une séance par semaine. Cela lui fait du bien et

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- 4/19 - l’aide à mieux marcher. Selon lui ce traitement lui permettra de guérir « de façon naturelle » et d'éviter une opération. Il pense qu'ainsi il pourra reprendre son travail petit à petit. L'OAI lui a demandé des documents : il n'a pas de permis de séjour (ni lui, ni sa femme) bien qu'il soit en Suisse depuis 1995. Il travaille dans l'entreprise de son frère et est aidé par un syndicat.

6. Le 23 janvier 2013, l'assuré a été entendu par le team prestations de la CNA, sur l'évolution de son cas, son parcours et sa situation professionnels, ainsi que sur sa situation personnelle.

7. Le 29 janvier 2013, la Dresse F______ a confirmé son appréciation du 18 janvier 2013, après que l'assureur-accidents lui ait soumis l'appréciation du Dr E______ du 29 novembre 2012 et le rapport d'entretien du 23 janvier 2013. Aucun élément médical ne permettait de modifier son évaluation.

8. Le 31 janvier 2013, l'assuré s'est rendu à un entretien d'évaluation auprès de l'OAI. Le rapport du même jour constatait en conclusion que l'assuré était un homme de 41 ans, peintre en bâtiment, en incapacité de travail depuis novembre 2011. Il n'était actuellement pas en mesure de reprendre son activité professionnelle habituelle. Aucune opération n'était prévue. Il suivait un traitement médicamenteux. Il a été proposé de poursuivre l'instruction médicale ; aucune mesure d'insertion professionnelle n'était envisagée.

9. Le 1er février 2013, après plusieurs rappels, l'employeur a retourné le questionnaire usuel. Il a notamment indiqué que l'assuré avait commencé à travailler dans l'entreprise le 20 mars 2007; son salaire actuel est de CHF 29.25 / heure, auxquels s'ajoute une indemnité vacances de 8.3 %. Il a également indiqué les revenus AVS de l'assuré en 2010 et 2011; le mois de décembre 2011 et l'année 2012 étaient intégralement couverts par les prestations de la CNA, soit les indemnités journalières accident. Il a également rempli le questionnaire descriptif de l'activité individuelle de l'assuré et produit le contrat de travail du 19 mars 2007.

10. Le 25 mars 2013, le service médical régional AI (SMR) a procédé à l'évaluation du cas : assuré en incapacité de travail depuis le 25 novembre 2011 à la suite d'un accident du travail (chute), qui a conduit à la découverte d'une volumineuse hernie discale L5-S1 avec conflit sur la racine S1 droite. Cliniquement ses troubles s'expriment par des lomboradiculalgies sans déficit sensitif S1 et sans déficit moteur. L'indication opératoire a formellement été posée par le Dr E______, mais refusée par l'assuré. Dans ce contexte, la CNA avait mis fin à ses prestations. Aucun médecin ne se prononçait sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Il invitait l'OAI à poser au Dr E______ les questions suivantes : quelle est la capacité de travail dans une activité strictement adaptée et depuis quand est-elle exigible ? De quelles limitations fonctionnelles doit-on tenir compte ?

11. Le 25 mars 2013, l'OAI a procédé à la détermination du degré d'invalidité de l'assuré, par comparaison entre le revenu qu'il réalisait avant l'atteinte à la santé, et le revenu avec invalidité.

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- 5/19 - Il a retenu pour 2011, un revenu annuel de CHF 39'049.- pour la période qui a précédé l'atteinte à la santé. Ce revenu a été fixé eu égard aux déclarations de l'employeur sur le formulaire qu'il a rempli, selon lequel l'assuré était rétribué à hauteur de CHF 29.25 l'heure ce qui, à raison de 40 heures par semaine et de 52 semaines par année devrait déterminer un revenu annuel de CHF 65'910.- ,13e salaire intégré. Or, selon les extraits de compte individuel AVS (CI) les montants annuels perçus de 2007 à 2011 étaient les suivants :

Années 2007 2008 2009 2010 2011 Moyenne Salaire 31'503 37'095 28'905 30'260 64'681 38'488 Salaire actualisé 2010 33'088 38'123 29'094 30'260 64'681 39'049

Au vu de la différence constatée, entre d'une part les années 2007 à 2010, et l'année 2011, et du salaire horaire théorique mentionné dans le rapport employeur, et le fait que l’assuré ne l’a jamais atteint (CHF 65'910) d'autre part, il a été pris en compte le montant réalisé et actualisé en moyenne au cours des 5 dernières années. Quant au revenu avec invalidité, l'OAI s'est fondé sur les tables de l'enquête suisse sur les salaires (ESS 2010), TA 1, travail homme niveau 4 pour une durée de travail hebdomadaire de 41.6 heures, soit un taux de 100 % dans une activité adaptée, déterminant un salaire annuel de CHF 61'164, qui, indexé en 2011, porte ce salaire à un montant de CHF 61'733-. L'OAI a appliqué à ce dernier montant une réduction de 10 % selon l'approche pluridisciplinaire, les critères de réduction admis étant : activité légère seule possible, limitation fonctionnelle, âge, années de service, nationalité et permis, taux d'occupation. Ainsi le revenu avec invalidité a été fixé à CHF 55'560.- qui, comparé au revenu avant l'atteinte à la santé de CHF 39'049.-, déterminait un taux d'invalidité de 0%.

12. Le 15 avril 2013, l'OAI a notifié à l'assuré une décision aux termes de laquelle aucune mesure d'ordre professionnel n'était actuellement indiquée. L'instruction se poursuivait afin de déterminer s'il remplissait les conditions pour l'octroi d'une rente.

13. En réponse à la demande de renseignements au sujet de la capacité de travail dans une activité strictement adaptée, adressée au Dr E______, le service de neurochirurgie des HUG s'est borné à envoyer à l'OAI une copie des rapports de consultation de ce médecin des 23 mars 2012, 18 juin 2012, et 29 novembre 2012.

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14. Le Dr. D______ a, pour sa part, répondu aux mêmes questions, et retourné le courrier que lui avait adressé l'OAI le 18 avril 2013, après y avoir apporté des réponses manuscrites aux questions posées soit : - quelle est la capacité de travail dans une activité strictement adaptée et depuis quand est-elle exigible ? Réponse: « 50 % dès maintenant » - de quelles limitations fonctionnelles doit-on tenir compte ? Réponse: « Travail en position assise ».

15. Au vu des réponses données par le médecin traitant, le SMR a proposé, dans un rapport du 9 juillet 2013, la mise en place d'une expertise rhumatologique confiée au docteur G______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, et expert médical SIM.

16. Par courrier du 11 juillet 2013, l'OAI a informé l'assuré de son intention de confier l'expertise au médecin susmentionné, et lui a imparti un délai de 10 jours pour communiquer les questions complémentaires qu'il souhaiterait poser, ainsi que ses motifs éventuels pertinents de récusation à l'encontre de l'expert désigné. L'assuré ne s'est pas manifesté.

17. Le Dr G______ a procédé à son expertise les 28 novembre 2013 et 13 décembre 2013 et déposé son rapport le 27 janvier 2014 : après avoir inventorié et résumé le contenu de chaque document médical à disposition (réunis par la CNA et par l'OAI), il a procédé à l'anamnèse, familiale et personnelle de l'assuré : (anamnèse systématique sur le plan médical, professionnel et psychosocial). Il a recueilli les plaintes somatiques de l'assuré, et a procédé personnellement à son status clinique somatique, détaillé. Il a en outre ordonné une IRM lombaire complémentaire afin de contrôler l'évolution de la hernie discale, en corrélation avec celle intervenue en dernier lieu le 16 novembre 2012. Cet examen a été effectué le 2 décembre 2013 par le docteur H______, radiologue FMH au Centre de Diagnostic Radiologique de Carouge. En conclusion l’examen illustrait une spondylo- discarthrose marquée L5- S1 paramédiane droite, de taille nettement diminuée par rapport au comparatif du 16 novembre 2012, et associée à la persistance, néanmoins, d'un discret contact intime avec la portion récessale de la racine S1 à droite, sans qu'il y ait de compression radiculaire objectivable. Le reste du bilan était sans changement significatif par rapport au comparatif. L'expert a posé le diagnostic, ayant une répercussion sur la capacité de travail, de syndrome radiculaire irritatif, non déficitaire S1 droit sur hernie discale L5-S1 droite (M51.1), présent depuis novembre 2011. Il n'a retenu aucun diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail. Dans le cadre de son « appréciation du cas et pronostic », il a constaté que l'évolution avait été très lentement favorable. Il semble que le traitement, dispensé dernièrement par un chiropraticien, a débloqué la situation clinique. L'assuré se sent mieux et constate une nette diminution des douleurs. L'examen clinique est dans la norme à part un petit syndrome vertébral, probablement dû à une rétraction des

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- 7/19 - ischio-jambiers, dès lors que l’expert ne constatait aucune contracture et que le patient pouvait se relever du lit d'examen en faisant une flexion du tronc. L'expert n'a pas retrouvé d'atteinte sensitive, et le Lasègue direct et indirect était négatif. L'IRM pratiquée dans le cadre de cette expertise a montré une nette amélioration. En résumé l'expert constate une guérison avec la quasi-disparition de la hernie discale, confirmée par l'IRM et l'examen clinique. Il s'est enfin prononcé sur la capacité de travail:

- dans le métier de peintre en bâtiment de l'assuré : il l'estime à hauteur de 50 % depuis le 1er février 2014 et de 100 % dès le 1er mars 2014;

- dans une activité adaptée, elle est de 50 % depuis le 1er mai 2013 (l’expert rejoint en cela l'avis du médecin traitant du 2 mai 2013), et de 100 % dès le 1er janvier 2014. Les limitations fonctionnelles dans le cadre d'une activité adaptée sont, selon l'expert : pas de port de charges de plus de 10 kg ; pas de position debout statique prolongée; pas de mouvements répétés de flexion du rachis; pouvoir changer de positions toutes les 45 minutes; ne pas devoir se mettre à genoux; ne pas devoir monter sur une échelle ou un échafaudage. L'expert a enfin répondu à toutes les questions posées dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée.

18. Le 7 mars 2014, la Dresse I______, médecin du SMR, a rendu son rapport, fondé en particulier sur l'expertise rhumatologique du Dr G______ : au vu du dossier et des conclusions de l'expert, ce médecin considère qu'actuellement et en dehors de mesures de protection du rachis usuel, il n'y a plus de limitation fonctionnelle dans l'activité de peintre en bâtiment. Elle retient une incapacité de travail limitée dans le temps dans le cadre d'une atteinte du rachis sévère dont la quasi-guérison a pu être constatée lors de l'expertise rhumatologique du Dr G______.

19. L'OAI a procédé à la détermination du degré d'invalidité de l'assuré, en tenant compte d'un taux d'activité raisonnablement exigible de 50 % et ainsi déterminé le degré d'invalidité à hauteur de 28.86 %, comme suit: - le revenu annuel sans invalidité de CHF 39'049.- selon les calculs établis en mai 2013 (ci-dessus ad ch. 11), a été réactualisé à 2012, année prise en compte pour l'évaluation de l'invalidité, et arrêté à CHF 39'355.-. - Le revenu annuel avec invalidité, déterminé selon les tables ESS 2010 tableau TA 1 activité de niveau 4(cf. ci-dessus ad ch. 11), indexé à 2012 selon ISS a été fixé à CHF 62'217.- pour un 100 %, mais, ramené à 50 %, taux d'activité exigible selon les conclusions de l'expert, augmenté d'une réduction supplémentaire de 10 % (ci-dessus ad ch. 11), déterminant dès lors un revenu annuel brut avec invalidité de CHF 27'947.-. - Ainsi, la différence entre les revenus avec et sans invalidité est de CHF 11'357.- (CHF 39'355.- - CHF 27'947.-), déterminant un degré d'invalidité de 28.86 %.

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20. Le 6 mai 2014, l'OAI a adressé à l'assuré un projet de décision rejetant la demande de rente : depuis le 25 novembre 2011 (début du délai d'attente d’un an) la capacité de travail de l'assuré est considérablement restreinte. Sans problèmes de santé, il aurait continué à exercer son activité de peintre en bâtiment à temps complet. Le SMR constate que l'atteinte à la santé entraîne une incapacité totale de son activité habituelle jusqu'au mois de janvier 2014. A partir du mois de février 2014 sa capacité de travail dans son activité habituelle est de 50 %, et à partir du mois de mars 2014 il retrouve sa pleine capacité dans son activité de peintre en bâtiment. La comparaison des revenus déterminants aboutissant à un degré d'invalidité de 29 %, inférieur à 40 % et ne donnant dès lors pas droit à une rente d'invalidité, la demande doit être rejetée.

21. Par courrier du 23 mai 2014 un avocat s'est constitué pour l'assuré : il a sollicité la copie complète du dossier de l'OAI.

22. Le 20 juin 2014, l'OAI a rendu une décision conforme au projet susmentionné.

23. Par courrier recommandé du 18 août 2014, l'assuré, représenté par son avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice de Genève. Il conclut à l’annulation de la décision de l’OAI du 20 juin 2014, et à l’octroi au recourant d’une demi-rente d’invalidité à dater du 1er mai 2013, avec suite de dépens : le SMR avait considéré que l’atteinte à la santé subie par le recourant avait donné lieu à une incapacité totale de travail dans son domaine d’activité habituelle jusqu’au mois de janvier 2014, puis de 50 % à dater du mois de février de la même année, la pleine capacité étant reconnue dès le mois de mars 2014. Dans une activité adaptée, l’intimé estimait que l’incapacité de travail était de 50 % dès le 1er mai 2013, et la pleine capacité était entièrement retrouvée dès le 1er janvier

2014. Or, le médecin traitant du recourant ne partage pas ce point de vue car selon lui la capacité de travail dans son activité de peintre en bâtiment ne serait à ce jour que de 25 %. L’intimé avait retenu comme revenus de l’activité habituelle sans invalidité un montant annuel de CHF 39'355.-. Or selon les décomptes de salaire du recourant, il peut obtenir un revenu moyen annuel de l’ordre de CHF 67'000.- : Il avait en effet gagné CHF 74’281.- en 2011, en qualité de peintre en bâtiment ; payé CHF 29.25/heure, indemnité vacances non comprise, pour une activité de 42,5 heures par semaine, soit à raison de 4,2 semaines par mois et 12 mois par année, il avait réalisé un revenu de CHF 63'616.- en 2012, et de CHF 62'653.- en 2013.- . En 2014 il avait perçu des indemnités journalières de CHF 190.31 x 30 x 12, soit, pour l’année, CHF 68’561.60. Dans la mesure où l’intimé avait reconnu un salaire de CHF 27'997.- pour un travail adapté à son handicap, son revenu sans invalidité se montant en réalité au moins à CHF 67’000.- par année, la perte de gain était de CHF 39’003.- et non de CHF 11'357.-, ce qui lui donne un droit à une demi-rente.

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- 9/19 - Le recourant a produit à l'appui de ses écritures diverses pièces, soit notamment un certificat médical du Dr D______ du 23 juillet 2014, une fiche de salaire de juin 2011, des attestations de l'impôt à la source pour les périodes fiscales 2011 et 2012, ainsi que 3 décomptes d'indemnités journalières, lesquelles seront, dans la mesure utile, commentées et détaillées dans les motifs.

24. L'intimé a répondu le 8 septembre 2014 : il a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le salaire du recourant avant l’atteinte à la santé ne peut être déterminé sûrement : engagé par son dernier employeur en mars 2007 à 100 % pour un salaire de CHF 27.-/heure, il ressort du questionnaire employeur du 30 janvier 2013 que l’assuré percevait en 2011 un salaire de CHF 29.25 /heure plus l’indemnité de vacances de "CHF 8.33" (recte : 8,33 %). L’horaire hebdomadaire était de 40 heures par semaine. L’atteinte à la santé et l’incapacité de travail durable ayant débuté le 25 novembre 2011, il convient dès lors d’examiner les conditions salariales avant cette date. Selon l’extrait de compte individuel de l’assuré du 27 novembre 2011, il apparaît que l’intéressé n’a jamais travaillé à plein temps et a reçu, dès 2007, un salaire bien inférieur à celui correspondant à 100 %, et le salaire reçu en 2011 est sensiblement supérieur aux précédentes années. Le recourant n’a pas justifié la soudaine augmentation de son salaire, de sorte qu’il n’est pas possible de se référer uniquement à l’année 2011. Le recourant avance le chiffre de CHF 67'000.- sans que ce montant soit corroboré par le moindre document. Il ne produit d’ailleurs aucun document médical faisant état d’éléments objectifs susceptibles de modifier l’appréciation de l’intimé, rappelant que celle-ci est fondée sur le rapport d’expertise du Dr. G______ de janvier 2014.

25. Par courrier du 20 octobre 2014, le recourant a persisté dans ses conclusions, en précisant qu'il n'avait pas d'autres remarques à formuler.

26. Par courrier du 22 octobre 2014 la chambre de céans a sollicité du recourant copie des attestations fiscales de l'impôt à la source pour les années 2007 à 2010 inclus.

27. Par courrier recommandé du 6 novembre 2014, le conseil du recourant a communiqué à la chambre de céans les documents demandés. Les revenus bruts déclarés à l’impôt à la source sont les suivants :

Années 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 Revenus bruts déclarés 3 6 ' 3 0 4 4 1 ’ 8 9 5 3 3 ’ 7 2 6 3 5 ' 0 6 0 7 4 ' 2 8 1

28. Par courrier du 2 décembre 2014, l'intimé a commenté les documents fiscaux produits et persisté intégralement dans ses précédentes conclusions : les documents fournis par le recourant indique des montants légèrement différents de ceux figurant dans les CI, et le recourant n’explique nullement les raisons pour lesquelles ces

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- 10/19 - montants sont revus à la hausse. Ceci dit, les notions de revenus sont différentes en droit fiscal et en droit des assurances sociales. À défaut d’explication sur cette variation, l’intimé ne saurait s’écarter des CI. Quoi qu’il en soit, même dans l’hypothèse où le calcul de l’invalidité se fonderait sur les revenus déclarés à l’administration fiscale, le taux d’invalidité n’atteindrait pas 40 %. En effet, la moyenne des salaires jusqu’en 2010, additionnée des revenus figurant sur les CI pour l’année 2011, serait de CHF 42'333.- qui, comparée au salaire raisonnablement exigible de CHF 27'997.- détermine un taux d’invalidité de 35 %.

29. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.

3. Le litige porte sur la question du droit du recourant à une rente invalidité, la contestation portant d'une part sur le taux de capacité de travail exigible retenu par l'intimé, se fondant sur l'expertise indépendante qu'il a ordonnée, et d'autre part sur le revenu sans invalidité.

4. Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Aux termes de l’art. 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

5. Selon l'art. 7 al.1 LAI l'assuré doit entreprendre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui pour réduire la durée et l'étendue de l'incapacité de travail (art. 6 LPGA) et pour empêcher la survenance d'une invalidité (art. 8 LPGA). Selon l'art. 7 al.2 LAI l'assuré doit participer activement à la mise en œuvre de toutes les mesures raisonnablement exigibles contribuant soit au maintien de son emploi actuel, soit à sa réadaptation à la vie professionnelle ou à l'exercice d'une

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6. Selon l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes :

a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être établie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ;

b. il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable ;

c. aux termes de cette année, il est invalide à 40 % au moins.

7. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).

8. Il existe différentes méthodes pour évaluer l'invalidité d'un assuré en fonction du statut de ce dernier. L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il s'agit là de la méthode dite de comparaison des revenus, qu'il convient d'appliquer aux assurés exerçant une activité lucrative (ATF 128 V 29 consid. 1). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 128 V 174 consid. 4a). Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (arrêt du

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9. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge s’il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à apporter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4).

10. Dans l’assurance-invalidité, l’instruction des faits d’ordre médical se fonde sur le rapport du médecin-traitant destiné à l’office de l’assurance-invalidité, les

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11. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen d’une preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008 dans la cause 9C_773/2007 consid. 2.1).

12. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien- fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).

13. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).

14. On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre

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- 14/19 - un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15

15. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

16. En l'occurrence, il y a tout d'abord lieu d'observer, à titre liminaire, que la question de savoir si l'assuré a entrepris, depuis la survenance de l'incapacité de travail, en novembre 2011, tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui pour réduire la durée et l'étendue de l'incapacité de travail au sens de l'art. 7 LAI, notamment en refusant à 2 reprises le traitement chirurgical proposé par le service de neurochirurgie des HUG, peut rester ouverte, dans la mesure où il n'a pas été tenu compte par l'intimé dans le cadre de la décision entreprise.

17. Ceci dit, le recourant conteste tout d'abord l'avis du SMR en tant qu'il a considéré que l’atteinte à la santé subie par le recourant avait donné lieu à une incapacité totale de travail dans son domaine d’activité habituelle de 100 % jusqu’au mois de janvier 2014, puis de 50 % à dater du mois de février de la même année, la pleine capacité étant reconnue dès le mois de mars 2014, et dans une activité adaptée, que l’incapacité de travail était de 50 % dès le 1er mai 2013, la pleine capacité de travail étant retrouvée dès le 1er janvier 2014. Il fonde sa contestation sur le seul certificat médical établi par le docteur D______, médecin traitant du recourant, en date du 23 juillet 2014, lequel a la teneur suivante : « Monsieur (nom, prénom, date de naissance du recourant), que j'ai vu ce jour, présente une capacité de travail en tant que peintre en bâtiment de 25 % à partir du 21 juillet 2014, pour une durée indéterminée. »

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18. Reste à examiner le second point litigieux, soit la manière dont l'intimé a procédé à l'évaluation du revenu du recourant, avant l'atteinte à la santé, respectivement sans invalidité.

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19. Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de CHF 200.-.

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- 19/19 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

Le président

Mario-Dominique TORELLO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le