ATAS/1216/2018

Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Christian PRALONG et Maria Esther SPEDALIERO, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3918/2016 ATAS/1216/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 décembre 2018 2ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE, représentée par APAS- association pour la permanence de défense des patients et des assurés

demanderesse

contre SYMPANY VERSICHERUNGEN AG, sise Peter Merian-Weg 4, BÂLE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Isabelle JAQUES

défenderesse

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- 3/17 - EN FAIT

1. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la demanderesse), née en 1955, a travaillé pour l’entreprise B______ SA (ci-après : l’employeur) dès 1998. Elle était assurée par son employeur auprès de SYMPANY ASSURANCES SA (ci-après : l’assurance ou la défenderesse) pour une assurance d’indemnité journalière en cas de maladie, soumise à la loi sur le contrat d’assurance.

2. Le 21 janvier 2016, le docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne générale, a attesté d’une totale incapacité de travail de l’assurée pour cause de maladie dès le jour même, pour une durée initiale d’un mois, renouvelée le 12 février 2016 jusqu’au 19 mars 2016.

3. Le 25 janvier 2016, l’employeur a annoncé le cas à l’assurance, précisant que l’assurée exerçait la fonction de responsable administrative pour un salaire mensuel brut de base de CHF 11'190.- et un bonus de CHF 2'626.-.

4. Par rapport du 7 mars 2016, le Dr C______ a diagnostiqué un état anxio-dépressif sévère, dont les symptômes remontaient à une année et étaient en aggravation. L’incapacité de travail était totale depuis le 21 janvier 2016, pour une durée indéterminée. Le pronostic était moyen et une prise en charge psychiatrique était en cours.

5. À partir du 15 mars 2016, le docteur D______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a attesté d’une totale incapacité de travail.

6. L’assurance a versé des indemnités journalières (CHF 324.60 par jour) dès le 21 mars 2016, soit à l’issue d’un délai de carence de 60 jours dès le début de l’incapacité de travail.

7. Dans un rapport du 27 avril 2016, le Dr D______ a diagnostiqué, lui aussi, un état dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2). À l’anamnèse, il a relaté que sa patiente, d’origine roumaine, en Suisse depuis l’âge de 32 ans, avait pu être un peu complexée par son origine. Loyale, droite et révérencieuse, elle était depuis dix-huit ans dans la même entreprise, avec le même directeur, lequel était parti à la retraite en 2015. Elle avait visiblement subi la politique de changement mise en place par la nouvelle équipe en janvier 2016. Précédemment, elle avait toujours été bien notée et appréciée, et s’entendait bien avec ses collègues, essentiellement masculins. L’année 2015 avait été marquée par le début d’un mal-être lié aux changements en cours. Au début du mois de janvier, elle avait été convoquée de manière assez coercitive, avec un projet de contrat de travail visant à baisser son salaire de 30 %, d’une manière plutôt inélégante, voire dépréciative, comportant une notion de chantage. Cette manière de procéder était à l’origine de la descente dépressive, arrivant comme un choc et vécu avec un sentiment d’humiliation et comme un piège. Trois jours après cet entretien, elle avait consulté le Dr C______, qui avait signé l’arrêt de travail et constaté l’état dépressif devant une réaction anxieuse marquée, avec des tremblements, des vertiges, une voix enrouée, des somatisations probables du choc ayant abouti à la rupture. Lors de son examen, le

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- 4/17 - Dr D______ avait mis en évidence un état dépressif majeur. L’assurée présentait des phénomènes anxieux (angoisses et sentiment d’oppression), des éléments dépressifs (tristesse, culpabilité, anhédonie, repli), des éléments mélancoliformes (sentiments de honte, d’humiliation, atteinte narcissique marquée, avec un sentiment de doute et une déstabilisation relative). Elle suivait une psychothérapie et bénéficiait d’un traitement médicamenteux (Deroxat et Tranxilium). La capacité de travail était nulle, mais pourrait naturellement être retrouvée au vu des ressources et compétences de base de l’assurée. La situation devrait être réévaluée dans un délai de trois à quatre mois.

8. L’assurance a confié une expertise psychiatrique à la doctoresse E______, psychiatre auprès de la Clinique Corela.

9. Par courrier du 18 juin 2016, la Dresse E______ a indiqué à l’assurance que l’assurée disposait d’une pleine capacité de travail dans sa profession habituelle.

10. Le 21 juin 2016, l’assurance a informé l’employeur qu’elle suspendait le versement des indemnités journalières, compte tenu des conclusions de l’expertise de la Clinique Corela.

11. Par courrier du 21 juin 2016, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assurée pour le 30 septembre 2016, terme reporté au 31 octobre 2016 en raison d’une nouvelle incapacité de travail.

12. Le Dr C______ a attesté d’une totale incapacité de travail pour une durée d’un mois dès le 28 juin 2016, en raison de douleurs lombaires et cervicales, avec des difficultés à se mobiliser.

13. Dans son rapport du 8 juillet 2016, l’experte E______ a retenu le diagnostic de trouble de l’adaptation avec une prédominance de la perturbation d’autres émotions (F43.23), en cours de rémission. Elle a indiqué avoir retenu le diagnostic de trouble de l’adaptation, car les symptômes étaient apparus au cours du mois ayant suivi une exposition à un facteur de stress psychosocial identifiable. Ces symptômes significatifs étaient apparus de manière réactionnelle et ne répondaient ni aux critères d’un trouble de l’humeur en l’absence d’au moins deux symptômes majeurs non réactionnels, ni à ceux d’un trouble anxieux névrotique, ni à un trouble des conduites. L’état anxio-dépressif sévère évoqué par le Dr C______ pouvait être inclus dans le diagnostic de trouble de l’adaptation, des symptômes d’allure dépressive étant effectivement retrouvés (tristesse, perte d’envie, troubles du sommeil et fatigue). S’agissant de l’état dépressif sévère sans symptômes psychotiques retenu par le Dr D______, l’experte l’écartait, considérant que les critères diagnostiques n’étaient pas remplis. En effet, durant la phase aiguë de l’épisode, n’avaient été retrouvés qu’un critère majeur, soit la perte d’énergie durant quinze jours, actuellement en rémission, et deux critères mineurs, à savoir la perte d’appétit et des troubles du sommeil, également en rémission. Les scores de l’échelle de Hamilton (0 concernant la dépression et 3 s’agissant de l’anxiété) témoignaient par ailleurs d’une absence de dépression ou d’anxiété. Actuellement,

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- 5/17 - l’assurée présentait encore des plaintes de perturbation émotionnelle en lien avec la situation professionnelle stressante vécue en janvier 2016, avec un sentiment d’injustice, d’humiliation, de honte, de colère indirecte et de non-reconnaissance de ses compétences, mais l’asthénie et les troubles du sommeil présentés au début de l’épisode n’étaient plus retrouvés. Les troubles de l’appétit, nuancés par rapport à la symptomatologie décrite, étaient en rémission. La rémission complète de la perturbation émotionnelle en lien avec un facteur de stress psychosocial était censée intervenir dans les prochaines semaines. Aucune limitation fonctionnelle n’était retenue sur les plans de la concentration, de la compréhension, de l’adaptation ou du rythme de travail, compte tenu de l’absence d’asthénie objectivable, de troubles anxieux caractérisés et de troubles de la concentration objectivable. Au jour de l’expertise, la capacité de travail était entière, sans baisse de rendement, dans la profession habituelle, ainsi que dans toute autre activité correspondant aux compétences de l’assurée.

14. Également mandaté par l’assurance, le docteur F______, spécialiste en médecine interne et pneumologie auprès de la Clinique Corela, a rendu un rapport le 25 juillet 2016 : l’examen clinique était strictement normal et aucun problème somatique ne pouvait expliquer les douleurs lombosacrées, dorsales et cervicales dont se plaignait l’assurée. En l’absence de lésion somatique objective, aucune limitation fonctionnelle n’était retenue. Il concluait à une incapacité de travail temporaire pendant le traitement d’un épisode de cervico-dorso-lombalgies dont l’assurée avait souffert, c’est-à-dire pendant dix jours dès le 28 juin 2016.

15. Par courrier du 20 juillet 2016, l’assurance a informé l’employeur que les conditions pour la prise en charge du cas d’assurance n’étaient pas remplies, dès lors que selon les experts de la Clinique Corela, l’assurée était apte à exercer son activité habituelle.

16. Dans un rapport du 9 août 2016, le Dr D______ a confirmé le diagnostic d’état dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2), en péjoration pour des motifs mixtes. Il persistait chez l’assurée une fixation sur les personnes à l’origine de sa mise à l’écart et les démarches administratives demeuraient assez « énergivores » pour elle. Selon son examen médical, il persistait un état dépressif très marqué, d’aspect évolutif, avec probablement des phénomènes de colère interne de restauration narcissique, ensemble qu’il qualifierait de dépression hostile. Le traitement consistait en une psychothérapie et la prise d’antidépresseurs. S’agissant de la capacité de travail, il a rappelé que sa patiente avait été licenciée après dix-huit ans dans la même entreprise et aurait droit à la retraite dans trois ans. Ses compétences lui permettraient de retrouver un emploi lorsqu’elle en serait médicalement apte.

17. Par courrier du 12 septembre 2016, l’assurée a contesté toute valeur probante au rapport de la Dresse E______ et requis la reprise du versement des indemnités journalières.

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18. Dans un rapport du 19 octobre 2016, le Dr D______ a maintenu le diagnostic d’état dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2) et contesté les conclusions de l’experte E______. En particulier, il a souligné que cette dernière décrivait, dans la partie consacrée au retentissement des plaintes, un isolement et une anhédonie sans les nommer. Concernant les tests relatifs à l’anxiété et à la dépression, l’annulation pure et simple de l’impression clinique par la psychiatre apparaissait suspecte. La Dresse E______ avait décrit une dépression hostile, de sorte qu’il était inadéquat de retenir que le manque d’envie témoigné par l’intéressée n’était pas un critère majeur de dépression, mais plutôt une réaction indirecte à la colère reliée à la situation. Par ailleurs, l’hypersomnie était bien un signe de dépression et ne contre-indiquait pas les benzodiazépines, surtout s’il persistait une anxiété diurne. Selon lui, la Dresse E______ se contredisait concernant la confiance en soi et la non-reconnaissance et il estimait que le sentiment de dévalorisation subi et décrit était important. Il avait observé un sentiment de culpabilité, de doute, de honte et de mise en cause des décisions. En outre, il avait constaté la survenue d’idées de mort lors de sa consultation du 6 juillet 2016. L’hypersomnie était un signe de dépression, le terme « appétit » utilisé par la Dresse E______ était peu clair et son appréciation à cet égard n’était étayée par aucune vérification réelle. S’agissant des résultats de l’échelle de Hamilton pour la dépression et l’anxiété, les scores étaient volontairement sous cotés et invraisemblables au vu des critères observés. La Dresse E______ avait clairement décrit une dépression hostile majeure et le diagnostic posé ne correspondait pas au tableau décrit. L’appréciation de la capacité de travail ne reposait sur aucune évaluation et les questions des aptitudes de concentration et d’attention en conditions réelles, de résistance physique et au stress n’étaient pas abordées. Selon lui, il persistait toujours un état dépressif très marqué, d’aspect évolutif, avec probablement des phénomènes de colère interne de restauration narcissique, ensemble qu’il qualifiait de dépression hostile. La compliance était satisfaisante et l’incapacité de travail demeurait totale.

19. Par rapport du 28 octobre 2016, le Dr C______ a répondu à un questionnaire de l’assurance et confirmé les diagnostics d’état anxio-dépressif réactionnel (avec des troubles du sommeil, du système neuro-végétatif, un repli sur soi, une phobie, des crises de panique, une perte de poids de 8 kg, un côlon irritable et un suivi psychiatrique), une spondylarthe L5 avec une discopathie L4-L5, une lombosciatalgie chronique, une tachycardie sinusale. Il a exposé que sa patiente présentait des nausées matinales avec des pensées négatives qu’elle ruminait à longueur de journée. Elle se réfugiait tant qu’elle pouvait dans le sommeil par crainte de vivre, ne s’alimentait pas correctement et était repliée sur elle-même. L’incapacité de travail était totale. Il a joint un rapport d’imagerie par résonnance magnétique établi le 13 octobre 2016 par le professeur G______, spécialiste FMH en radiologie, concluant à une réaction inflammatoire au niveau des ligaments inter-épineux L3- L4 et L4-L5, ainsi qu’à une discopathie L4-L5 accompagnée de deux hernies

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- 7/17 - focales, l’une médiane avec une contrainte potentielle sur la racine L4 droit et l’autre en fonction foraminale et extra-foraminale gauche.

20. Le 15 novembre 2016, l’assurée a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) d’une demande contre l’assurance, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser CHF 48'040.- avec intérêts à 5 % dès la date moyenne (indemnités journalières du 22 juin au 15 novembre 2016), sous réserve d’amplification au moment du jugement, et à poursuivre le versement des indemnités journalières au-delà du 15 novembre 2016, jusqu’à la fin de son incapacité de travail. À titre préalable, elle a requis la mise en œuvre d’une expertise, ainsi que son audition et celle de divers témoins. En substance, la demanderesse a contesté toute valeur probante aux rapports des Drs E______ et F______, relevant notamment que ces médecins n’étaient pas au bénéfice d’un titre FMH et n’avaient pas contacté ses médecins traitants. En outre, la Dresse E______ ne l’avait pas suffisamment écoutée et l’anamnèse de son rapport était truffée d’erreurs, s’agissant notamment de ses précédents emplois, mais également de ses activités et difficultés professionnelles auprès de son ex-employeur. Ce document décrivait ses plaintes de manière incomplète et ses conclusions, contradictoires, n’étaient pas motivées, comme l’avaient constaté ses médecins traitants. Au niveau somatique, les atteintes ressortant de l’IRM du 13 octobre 2016 étaient bien plus importantes que le pincement « banal pour l’âge » du disque intervertébral dont avait fait mention le Dr F______. Le rapport de ce médecin était dénué de valeur probante puisque des atteintes avaient été objectivées. En raison de son état dépressif sévère, elle était toujours totalement incapable de travailler et réclamait le versement d’indemnités journalières jusqu’à la fin de son arrêt de travail.

21. Dans sa réponse du 15 décembre 2016, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens.

22. Dans sa réplique du 23 janvier 2017, la demanderesse a indiqué qu’elle demeurait incapable de travailler et joint des certificats du Dr D______, attestant d’une totale incapacité de travail du 12 décembre 2016 au 12 février 2017.

23. Par duplique du 27 février 2017, la défenderesse a persisté dans ses conclusions tendant au rejet de la demande.

24. Le 29 mars 2017, la demanderesse a informé la CJCAS que l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI) lui avait reconnu une totale incapacité de travail dès le 1er janvier 2016 et qu’il envisageait de lui octroyer une rente entière à compter du 1er janvier 2017.

25. Sur demande, l’OAI a transmis à la CJCAS son dossier le 3 juillet 2017. Il en ressort que, par décision entrée en force du 29 mars 2017, ledit office a accordé à la demanderesse une rente entière d’invalidité dès le 1er janvier 2017.

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26. Par courrier du 12 décembre 2017, la CJCAS a informé les parties de son intention de mettre en œuvre une expertise psychiatrique et leur a communiqué le nom de l’experte pressentie (la doctoresse H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie) ainsi que les questions envisagées, en leur impartissant un délai pour faire valoir une éventuelle cause de récusation et se déterminer sur les questions posées.

27. Par courrier du 21 décembre 2017, la demanderesse a indiqué qu’elle n’avait pas de motif de récusation à faire valoir à l’encontre de l’experte pressentie et que le mandat d’expertise lui semblait complet.

28. Par courrier du 9 janvier 2018, la défenderesse s’est opposée à la désignation de la Dresse H______ comme experte.

29. Par ordonnance du 12 janvier 2018, la CJCAS a diligenté une expertise judiciaire, qu’elle a confiée à la Dresse H______, écartant les griefs formulés par la défenderesse contre la désignation de cette experte.

30. La Dresse H______ a rendu son rapport d’expertise le 8 octobre 2018. Elle a retenu les diagnostics de dépression sévère sans symptômes psychotiques (F 32.2) et de personnalité anankastique (F 60.5). L’examen neuropsychologique avait mis en évidence une atteinte de l’attention, une altération de la mémoire à court terme, des vitesses de traitement et exécutives diminuées, une flexibilité mentale à la limite inférieure de la norme, ainsi qu’une fatigabilité et une thymie très basse. Quant à l’examen clinique, il en était ressorti une diminution de l’attention, de la concentration, de l’estime de soi, de l’appétit, de l’intérêt et du plaisir, une culpabilité, une attitude pessimiste face à l’avenir, une grande fatigabilité, une humeur dépressive et triste, un sommeil perturbé de manière persistante et des idées de suicide par intermittence. Cette symptomatologie était présente depuis le mois de janvier 2016 et affectait sévèrement l’assurée dans ses fonctions familiales, sociales et professionnelles. Contrairement à ce qu’indiquait l’expertise de la Clinique Corela, l’anamnèse ne mettait pas en évidence une période de rémission, car hormis l’hypersomnie diurne, tous les symptômes persistaient et handicapaient lourdement l’assurée dans son quotidien. La symptomatologie dépressive avait émergé brutalement sur un terrain de personnalité anankastique, l’assurée ayant fonctionné pendant plusieurs années sur un « mode dédié au travail et au contrôle, cherchant à assumer de la façon la plus parfaite possible toutes les tâches résultant de ses fonctions de mère, d’épouse et de directrice administrative et financière ». Sa journée-type témoignait d’un travail « à plus de 120 % » et d’une organisation maniaque à domicile, où les repas familiaux étaient cuisinés à l’avance pour toute la semaine et les soirées consacrées à retourner au travail pour vérifier toutes sortes de paramètres (portes, coffres), sans aucune place pour le repos. Ce terrain avait poussé l’assurée à fonctionner de façon supra-optimale pour ses employeurs, en faisant d’elle une employée modèle disposée à accepter toutes sortes de tâches, mais il l’avait également empêchée d’en déléguer certaines. Une revalorisation narcissique lui avait permis de « tenir », mais elle avait finalement « volé en

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- 9/17 - éclats » en janvier 2016 : à l’issue d’un repas au restaurant, ses deux nouveaux patrons lui avaient demandé de signer un nouveau contrat prévoyant qu’elle acceptait une diminution de salaire de plus de 20 %, sous peine de se voir licenciée. Cet événement avait été vécu comme catastrophique par l’assurée. Se ralliant à l’avis exprimé par le Dr D______, l’experte a jugé la capacité de travail nulle depuis le mois de janvier 2016. Enfin, elle a souligné que l’expertise de la Clinique Corela banalisait voire occultait certains signes cliniques, respectivement anamnésiques, et a exposé les raisons pour lesquelles elle s’écartait des conclusions de cette expertise.

31. À la demande de la CJCAS, les parties se sont déterminées sur le rapport d’expertise judiciaire :

a. Le 31 octobre 2018, la demanderesse a relevé que le rapport d’expertise judiciaire était probant et satisfaisait pleinement aux réquisits jurisprudentiels topiques : il reposait sur une anamnèse ainsi qu’un examen clinique complets, et l’experte H______, dont les conclusions rejoignaient celles du Dr D______, avait justifié les diagnostics, les limitations fonctionnelles et l’incapacité de travail qu’elle retenait depuis janvier 2016. À l’inverse, l’expertise de la Clinique Corela n’avait aucune valeur probante. En effet, il ressortait de la jurisprudence du Tribunal fédéral que des manquements graves avaient été commis au sein de cet établissement et qu’il n’était « pas admissible de reprendre les conclusions d’une expertise qui [avait] été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l’institution mandatée pour l’expertise en cause ». Son incapacité de travail ayant débuté le 21 janvier 2016, le délai de carence (60 jours) arrivait à échéance le 20 mars 2016 et son droit aux indemnités journalières courait jusqu’au 19 mars 2018. Elle concluait au versement de CHF 236'958.- (730 jours x CHF 324.60), dont à déduire les indemnités journalières qui lui avaient déjà été versées par la défenderesse du 21 mars au 21 juin 2016 (93 jours x CHF 324.60 = CHF 30'187.80) ; aussi réclamait-elle le paiement d’un solde de CHF 206'770.20, avec intérêts à 5 % l’an dès le 20 mars 2017, date moyenne.

b. Le 20 novembre 2018, la défenderesse a indiqué qu’elle se ralliait aux conclusions de l’experte judiciaire et reconnaissait à la demanderesse le droit à des indemnités journalières sur la base des incapacités de travail reconnues par la Dresse H______.

32. La défenderesse a modifié sa détermination le 28 novembre 2018, en invitant la CJCAS à déduire du montant à verser à la demanderesse, compte tenu du « droit de subrogation de l’OAI », la somme que l’assurance devrait rembourser à l’assurance-invalidité.

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- 10/17 - EN DROIT

1. a. Conformément à l’art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l’art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la CJCAS connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10) relevant de la loi fédérale sur le contrat d’assurance du 2 avril 1908 (LCA - RS 221.229.1). L’assurance en cause dans le litige déféré à la chambre de céans est une assurance perte de gain en cas de maladie soumise à la LCA, comme cela ressort de la police d’assurance conclue par B______ SA. La compétence à raison de la matière de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

b. S’agissant de la compétence à raison du lieu, l’art. 13 CGA prévoit qu’en cas de litige découlant du contrat d’assurance, la partie plaignante peut saisir au choix soit le tribunal de son lieu de domicile, soit celui de son lieu de travail en Suisse, soit celui du siège de l’assurance. Une telle élection de for est admissible en vertu de l’art. 17 CPC, auquel renvoie implicitement l’art. 46a LCA. La demanderesse étant domiciliée à Genève, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour statuer sur la demande. c. Pour le reste, la demande respecte les conditions formelles prescrites par les art. 130 et 244 CPC ainsi que les autres conditions de recevabilité prévues par l’art. 59 CPC, de sorte qu’elle est recevable.

2. La procédure simplifiée s’applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d’office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l’introduction du CPC, prévoyant l’application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l’assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d’office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Ce principe n’est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s’assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de l’invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d’étendre à bien plaire l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).

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- 11/17 - La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l’art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), en l’absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 du 4 février 2009 consid. 3.1). En revanche, l’art. 8 CC ne régit pas l’appréciation des preuves, de sorte qu’il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; ATF 127 III 248 consid. 3a ; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition n’exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l’administration d’une preuve supplémentaire au motif qu’il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s’applique que si le juge, à l’issue de l’appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 ; ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l’appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l’inexistence d’un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).

3. L'art. 8 CC règle la répartition du fardeau de la preuve et, partant, les conséquences de l'absence de preuve ; il confère au surplus le droit à la preuve et à la contre-preuve. Le juge enfreint en particulier cette disposition s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par la partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit. En revanche, l'art. 8 CC n'accorde pas le droit à des mesures probatoires déterminées, pas plus qu'il ne s'oppose à une appréciation anticipée des preuves ou à une preuve par indices. Il ne dicte pas non plus comment le juge doit forger sa conviction. Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'une allégation a été établie ou réfutée, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et l'art. 9 Cst. est alors seul en cause (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; 130 III 591 consid. 5.4 ; 128 III 22 consid. 2d et les arrêts cités). Selon l'art. 150 al. 1 CPC, la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés. Cette norme ne concerne pas le fardeau de la preuve, qui relève du droit matériel. Elle a pour vocation de régir le droit à la preuve ainsi que les conditions et les modalités de l'administration de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4A_502/2012 du 22 janvier 2013 consid. 3.1). Est pertinent un fait de nature à influencer la solution juridique du litige (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 4). Quant à savoir si et dans quelle mesure un fait est contesté, il s'agit d'une question qui relève de la constatation des faits, respectivement de l'appréciation des

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- 12/17 - preuves (arrêt du Tribunal fédéral 5A_91/2014 du 29 avril 2014 consid. 3.2). Les faits allégués peuvent être reconnus expressément ou tacitement (Hans Schmid, in Kurzkommentar ZPO, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 150 CPC et les auteurs cités ; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2e éd., 2014, n° 2 ad art. 150 CPC). Concernant la charge de la contestation, chaque partie peut se borner à contester les faits allégués par l'autre, mais elle doit le faire de manière assez précise pour que cette dernière sache quels allégués sont contestés en particulier et qu'elle puisse en administrer la preuve (Denis Tappy, Code de procédure civile commenté, 2011, n° s 19 et 20 ad art. 222 CPC ; cf. sur ce devoir en général : ATF 115 II 1 consid. 4 ; Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n° 802 p. 155/156 ; arrêt 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 2.3.1 et les références). Admettre que les faits sont prouvés (car non contestés par la partie adverse) ne signifie pas encore admettre la demande : l'admission d'une prétention suppose que soient réalisées les conditions de fait établies par la norme sur laquelle elle est fondée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_420/2011 du 23 mars 2012 consid. 3.5.2 et les références). Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. inclut le droit à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence ou que la preuve apparaisse manifestement inapte à la révélation de la vérité. Par ailleurs, le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 131 I 153 consid. 3 ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATF 125 I 417 consid. 7b).

4. Enfin, sous l’angle procédural, l’art. 58 al. 1 du CPC dispose que le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.

5. La LCA ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 133 III 185 consid. 2). Dans le cas d’espèce, la police d’assurance perte de gain conclue par l’ex-employeur auprès de la défenderesse prévoit le versement d’une indemnité journalière pour le personnel en cas de maladie, à hauteur de 80 % du salaire assuré durant 730 jours, sous déduction d’un délai d’attente de 60 jours. Selon l’édition 2008 des CGA, à laquelle renvoie le contrat d’assurance, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n’est pas due à un accident, qui exige un examen ou un traitement médical et qui provoque une incapacité de travail (art. 8.1.1 CGA). Il y a incapacité de travail lorsqu’en raison d’une maladie, d’un accident ou d’un accouchement, la personne assurée n’est plus en mesure, totalement ou

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- 13/17 - partiellement, d’exercer sa profession ou une autre activité lucrative qui peut raisonnablement être exigée d’elle. Il y a incapacité partielle de travail lorsque le degré de l’incapacité de travail est de 25 % au moins (art. 8.1.4 CGA). Le droit aux prestations prend naissance à l’expiration du délai d’attente convenu. Le délai d’attente débute le jour où commence l’incapacité de travail selon le certificat médical, mais au plus tôt trois jours avant le premier traitement médical. Sauf accord contraire, les délais d’attente sont calculés à nouveau pour chaque cas de maladie ou d’accident (art. 8.3 CGA). Le délai d’attente convenu est imputé sur la durée des prestations. Sont réputés jours d’attente les jours où l’incapacité de travail est d’au moins 25 % (art. 8.4.2 CGA). Lorsque des assurances sociales sont tenues de verser des prestations, les indemnités journalières assurées sont réduites du montant des prestations des assurances sociales. Le droit à des prestations doit être annoncé à l’assurance sociale concernée (art. 11.1.3 CGA). Les prestations fournies sur la base des CGA, cumulées avec des prestations de tiers, ne doivent pas constituer une source de profit pour les personnes assurées ou pour le preneur d’assurance. En cas de surassurance, les prestations sont réduites en conséquence. Les prestations fournies en trop devront être restituées. Les jours avec des prestations partielles pour cause de réduction opérée par suite d’un droit aux prestations de tiers sont comptés comme des jours entiers pour le calcul de la durée des prestations et du délai d’attente (art. 11.3.1 CGA).

6. a. En l’occurrence, la demanderesse, se référant aux conclusions de l’expertise judiciaire, requiert le versement d’une somme de CHF 206'770.20 correspondant à 730 indemnités journalières, après déduction des 93 indemnités qu’elle a déjà perçues jusqu’au 21 juin 2016.

b. De son côté, la défenderesse, après avoir contesté l’intégralité des prétentions formulées contre elle, a finalement indiqué à l’issue des échanges d’écritures qu’elle se ralliait aux conclusions de l’expertise judiciaire et reconnaissait à la demanderesse le droit à des indemnités journalières sur cette base. C’est le lieu de relever qu’au terme d’un rapport satisfaisant pleinement aux réquisits jurisprudentiels en matière de valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3), l’experte H______ a conclu à une incapacité de travail de 100 % dès janvier 2016, tout en précisant que ladite incapacité persistait au jour de son expertise, le 18 juin

2018. Se ralliant à ces conclusions, la défenderesse ne conteste plus à ce stade que la demanderesse soit demeurée totalement incapable de travailler au-delà du 21 juin 2016 et à tout le moins jusqu’au terme des 730 jours prévus par le contrat, terme qui échoit en l’occurrence le 19 janvier 2018. Étant donné que la persistance d’une incapacité de travail au-delà du 21 juin 2016 et jusqu’au 19 janvier 2018 n’est plus contestée, elle n’a pas à être prouvée (art. 150 al. 1 CPC), de sorte que la demanderesse peut prétendre au versement des indemnités journalières pendant la

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- 14/17 - durée d’indemnisation maximale. Corollairement, dans la mesure où il est admis que l’incapacité de travail s’est poursuivie, il est superflu d’administrer d’autres preuves à ce propos, par appréciation anticipée. Au vu de ce qui précède, il est établi que la demanderesse a été totalement incapable de travailler du 21 janvier 2016 jusqu’au 19 janvier 2018 au plus tôt, soit pendant 730 jours. Cela étant, conformément à l’art. 8.4.2 des CGA, le délai d’attente prévu par la police – en l’occurrence de 60 jours – doit être imputé sur la durée des prestations – ici de 730 jours –, de sorte que la demanderesse a finalement droit au versement de 670 indemnités journalières et non 730. L’indemnité s’élève à CHF 324.60 par jour, si bien que la demanderesse peut prétendre au versement d’une somme de CHF 217'482.- au total (670 x CHF 324.60.-). c. De cette somme, il convient de déduire, en premier lieu, les 93 indemnités journalières qui ont déjà été versées à la demanderesse jusqu’au 21 juin 2016, soit CHF 30'188.-, selon le décompte figurant dans le bordereau de la défenderesse.

d. En second lieu, la défenderesse invite la chambre de céans à déduire du solde d’indemnités journalières la somme qu’elle « devra rembourser à l’office AI », afin de tenir compte du « droit de subrogation de l’office AI ». En l’occurrence, il ne ressort ni du dossier de l’assurance-invalidité, ni du bordereau de la défenderesse que cette dernière serait redevable d’un quelconque montant envers l’assurance-invalidité. On peine dès lors à saisir quelle somme la défenderesse voudrait déduire des indemnités journalières restant dues. Dans la mesure où une rente d’invalidité a été octroyée à la demanderesse dès le 1er janvier 2017, il est vraisemblable que la défenderesse souhaite en réalité retrancher du solde d’indemnités journalières les rentes d’invalidité versées à l’assurée. Conformément aux CGA applicables, qui prescrivent de réduire les indemnités journalières des montants versés par des assurances sociales (cf. art. 11.1.3 et 11.3.1 des CGA ; ATAS/947/2017 du 24 octobre 2017 consid. 17), il y a effectivement lieu de déduire de la créance de la demanderesse les rentes d’invalidité qui lui ont été versées entre le 1er janvier 2017 – début du droit au versement de la rente d’invalidité – et le 19 janvier 2018 – terme du droit aux indemnités journalières –, soit CHF 16'409.- (CHF 1'301.- x 12 mois + CHF 797.- pour les 19 jours du mois de janvier 2018). En définitive, c’est un solde de CHF 170'885.- (CHF 217'482.- – CHF 30'188.- – CHF 16'409.-) que la défenderesse sera condamnée à verser à la demanderesse.

7. La demanderesse conclut au paiement d’intérêts à 5 % l’an dès la date moyenne du 20 mars 2017. a. La LCA, qui régit le contrat en cause, règle le moment de l'échéance de la créance résultant du contrat d'assurance : selon l’art. 41 al. 1 LCA, celle-ci est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. (arrêt du

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- 15/17 - Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.2). Si le délai est fixé par semaines, la dette est échue le jour qui, dans la dernière semaine, correspond par son nom au jour de la conclusion du contrat. Cette règle est également applicable si le délai court à partir d’une époque autre que celle de la conclusion du contrat (art. 77 al. 1 ch. 2 et 77 al. 2 CO). La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l’art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d’une obligation est en demeure par l’interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L’intérêt moratoire est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l’interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012,

n. 17 ad art. 102). À défaut d’une telle interpellation, l’intérêt moratoire n’est dû, en cas d’ouverture d’une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Il y a lieu de souligner qu’un débiteur peut valablement être interpellé avant même l’exigibilité de la créance (ATF 103 II 102 consid. 1a ; Rolf WEBER, Berner Kommentar, 2000, n. 102 ad art. 102 CO). La demeure ne déploie toutefois ses effets qu’avec l’exigibilité de la créance. L’assureur qui est en demeure doit un intérêt moratoire au taux de 5 % l’an, conformément à l’art. 104 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_307/2008 du 27 novembre 2008 consid. 6.3.1).

b. En l’occurrence, les CGA ne stipulant pas de terme de paiement pour les indemnités journalières, on doit admettre que la créance est exigible quatre semaines après réception des renseignements nécessaires, conformément à l’art. 41 LCA. La défenderesse a régulièrement versé les indemnités journalières jusqu’au 21 juin 2016, date à laquelle elle y a mis fin. Pour la période postérieure au 21 juin 2016, différents certificats d’arrêt de travail ont été établis, mais l’on ignore d’une part à quelles dates la défenderesse les a reçus et d’autre part, leurs conclusions étaient diamétralement opposées à celles des experts de la Clinique Corela, de sorte que jusqu’à réception du rapport d’expertise judiciaire, des doutes subsistaient sur l’obligation de la défenderesse de poursuivre le versement des indemnités journalières. C’est seulement dès réception du rapport d’expertise judiciaire, en octobre 2018, que la défenderesse a été en possession de tous les éléments lui permettant de se convaincre du droit de l’assurée à des indemnités journalières au-delà du 21 juin 2016 et partant, que le solde d’indemnités journalières est devenu exigible. Une copie du rapport d’expertise judiciaire a été transmise à la défenderesse le 8 octobre 2018, laquelle l’a vraisemblablement reçue le 9 octobre 2018. Aussi, l’intérêt moratoire de 5 % est dû quatre semaines après le 9 octobre 2018, soit le 6 novembre 2018.

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- 16/17 -

8. Au vu de ce qui précède, la défenderesse sera condamnée à verser à la demanderesse la somme de CHF 170'885.-, avec intérêts à 5 % dès le 6 novembre 2018.

9. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). À Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1, 84 et 85 RTFMC). La demanderesse, représentée par un conseil, obtient en grande partie gain de cause, de sorte que la défenderesse sera condamnée à lui verser une indemnité de CHF 16'500.- à titre de dépens, TVA et débours inclus, au vu de la valeur litigieuse (art. 106 al. 1 CPC ; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05] ; art. 84 et 85 du RTFMC).

10. La procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC). ******

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- 17/17 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme :

1. Déclare la demande recevable. Au fond :

2. L’admet partiellement.

3. Condamne la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de CHF 170'885.- avec intérêts à 5 % dès le 6 novembre 2018.

4. Condamne la défenderesse à payer à la demanderesse une indemnité de CHF 16'500.- à titre de dépens, TVA et débours inclus.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie NIERMARÉCHAL

Le président

Raphaël MARTIN

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le