ATAS/1110/2016, Genf

Sachverhalt

pertinents (art. 177 CPC). Même si un certificat médical constitue un titre selon certains auteurs (Heinrich Andreas MÜLLER, op. cit., n. 9 ad art. 177 CPC ; contra : Oliver KÄLIN, Das Arztzeugnis als Beweismittel bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in PCEF 2006 p. 335, 337, pour qui il s’agit de simples allégations d’une partie), le Tribunal fédéral est d’avis que sous l’angle de sa portée probatoire, un tel document ne diffère pas d’une expertise privée (ATF 140 III 24 consid. 3.3.3). En effet, il paraîtrait incohérent de considérer que lorsqu’une partie prend l’initiative de produire à la fois un certificat médical et un rapport d’expertise privée, on admette qu’il s’agit d’un moyen de preuve pour le premier et d’une allégation pour le second, ce à plus forte raison qu’un certificat se distingue principalement d’une expertise privée (le plus souvent du moins) par son absence de motivation (Oliver KÄLIN, op. cit. p. 337). En conséquence, sous l’empire de la jurisprudence inaugurée par l’arrêt 4A_178/2015, la partie qui produit un certificat de son médecin traitant à l’appui d’une incapacité de travail alléguée ne produit pas de moyen de preuve, elle ne fait que remplir son « devoir de substantification » (Substanzierungspflicht), c’est-à-dire préciser son allégation de manière suffisante pour permettre ensuite sa preuve et/ou sa contre-preuve. Dans son sens étroit, la charge de substantification doit permettre la preuve et la contre-preuve, soit une détermination suffisamment claire de la partie adverse lui permettant de déterminer quelle part du fait est contestée et quelle autre part est le cas échéant admise, de façon à fixer l’étendue de l’instruction probatoire. Lorsqu’une partie a rempli ce devoir en produisant un certificat médical, une contestation toute générale de la part de la partie adverse ne suffit pas. En d’autres termes : si cette dernière ne conteste pas ledit certificat de façon détaillée et motivée, l’incapacité de travail alléguée est réputée non contestée. Dans l’hypothèse inverse, le demandeur qui a produit le

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- 13/20 - certificat médical a toujours la possibilité de solliciter l’audition de l’auteur du certificat en qualité de témoin, de sorte que c’est le témoignage de ce dernier qui devient moyen de preuve (Oliver KÄLIN, op. cit. p. 338-339).

6. Enfin, sous l’angle procédural, l’art. 58 al. 1 du CPC dispose que le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.

7. La loi fédérale sur le contrat d'assurance ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 133 III 185 consid. 2 p. 186). Conformément à l’art. 1 des CGA, l’assureur accorde sa garantie pour les conséquences économiques d’une incapacité de travail résultant de la maladie ou de l’accident (…). Par maladie, on entend toute atteinte involontaire à la santé physique ou mentale, médicalement et objectivement décelable, qui n’est pas due à un accident ou à ses suites et qui exige un examen, un traitement médical ou engendre une incapacité de travail (art. 3 ch. 1 CGA). A teneur de l’art. 3 ch. 5 des CGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité. L’indemnité journalière est versée à partir de 50 % d’incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci (art. 8 du contrat-cadre SG/SSE). L’indemnité journalière est versée pendant 720 jours dans une période de 900 jours, sous déduction du délai d’attente. Sont imputés sur cette durée les jours pendant lesquels les assurés ont perçu des indemnités journalières d’un éventuel assureur précédent (art. 9 du contrat-cadre SG/SSE et police d’assurance du 16 août 2013).

8. À titre liminaire, il convient de rappeler ce qui suit. La défenderesse a versé des indemnités journalières à 100% du 1er mai 2013 au 10 novembre 2013, puis à 50% du 11 novembre au 13 décembre en se fondant sur une expertise psychiatrique du Dr H______. Le 3 février 2014, le demandeur a requis le maintien des indemnités journalières complètes en se prévalant d’un rapport du Dr E______, mentionnant des cervico- brachialgies intenses pour lesquelles un traitement rhumatologique avait débuté le 28 janvier chez le Dr I______. Le 20 mars 2014, le Dr I______ a transmis à la défenderesse un rapport retenant le diagnostic incapacitant de cervico-brachialgies C6-C7, en précisant que l’assuré

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- 14/20 - l’avait consulté le 28 janvier 2014 et en y joignant un bilan IRM du docteur N_____. Sur la base des rapports des Drs I______ et E______, la défenderesse a accepté de reprendre le versement des indemnités journalières dès le 28 janvier 2014, date de la première consultation du demandeur chez le Dr I______. Toutefois, elle a simultanément décidé de mettre fin aux indemnités dès le 7 février 2016, en invoquant une suspension de la couverture d’assurance en relation avec un arriéré de prime.

9. Il convient en premier lieu d'examiner si la défenderesse était fondée à mettre fin aux prestations dès le 7 février 2014 en se prévalant d’une suspension de la couverture d’assurance.

a. La LCA contient une réglementation spéciale sur les conséquences du retard dans le paiement des primes. Si la prime n'est pas payée à l'échéance ou dans le délai de grâce accordé par le contrat, le débiteur doit être sommé par écrit, à ses frais, d'en effectuer le paiement dans les quatorze jours à partir de l'envoi de la sommation; celle-ci doit rappeler les conséquences du retard (art. 20 al. 1 LCA). Le débiteur qui ne paie pas dans le délai imparti et entre en demeure encourt les effets suivants: dans un premier temps, l'obligation de l'assureur est suspendue (art. 20 al. 3 LCA). Si l'assureur ne poursuit pas le paiement de la prime en souffrance dans les deux mois après l'expiration du délai de quatorze jours, il est censé s'être départi du contrat et avoir renoncé au paiement de la prime arriérée (art. 21 al. 1 LCA); s'il poursuit le paiement de la prime ou l'accepte ultérieurement, son obligation reprend effet à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais (art. 21 al. 2 LCA). Le régime des art. 20 s. et 93 LCA est semi-impératif, en ce sens qu'il ne peut pas être modifié au détriment du preneur d'assurance ou de l'ayant droit (art. 98 al. 1 LCA).

b. L'on admet que l'assureur n'est pas tenu d'attendre les deux mois prévus par l'art. 21 LCA pour se départir du contrat; il peut le faire dès que le débiteur est en demeure (ATF 138 III 2 consid. 4.1 i.f.). Selon la doctrine, l'assureur peut annoncer ce choix au stade de la sommation déjà, dans la mesure où la position du débiteur ne s'en trouve pas aggravée; les conditions générales peuvent aussi prévoir la résiliation du contrat dès l'entrée en demeure du débiteur (Franz Hasenböhler, in Basler Kommentar, n° 83 ad art. 20 LCA et n° 9 ad art. 21 LCA, et les auteurs cités; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, p. 107 s.; THIERRY DE MESTRAL, La prime et son paiement, 2000, p. 140; cf. aussi arrêt TF du 25 février 1943 in RBA IX n° 56 p. 143). Selon la jurisprudence, la sommation doit indiquer le montant de la ou des primes dont le paiement est exigé, ainsi que le délai de paiement de 14 jours. Elle doit en outre annoncer les conséquences de la demeure de manière explicite, claire et complète. L'assureur ne peut pas se contenter de mentionner la suspension de la couverture d'assurance

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- 15/20 - (art. 20 al. 3 LCA); il doit notamment aussi évoquer la possibilité de se départir du contrat et la présomption découlant de l'art. 21 al. 1 LCA. Un simple renvoi aux art. 20 s. LCA est insuffisant, tout comme le renvoi aux règles correspondantes des conditions générales d'assurance (ATF 138 III 2 consid. 4.2; 128 III 186 consid. 2e). Peu importe que l'assureur ait annexé à la sommation les dispositions de la LCA et que l'assuré soit représenté par un avocat. En effet, l'art. 20 LCA exige que l'assureur lui-même expose à l'assuré toutes les conséquences de la demeure; il ne peut donc pas partir du principe que l'avocat de l'assuré va faire cette tâche à sa place (arrêt du Tribunal fédéral 4A_397/2010 du 28 septembre 2010 consid. 4.4). La sommation qui n'informe pas correctement le débiteur des conséquences de la demeure est irrégulière; elle ne saurait déployer les effets qu'elle omet de mentionner (ATF 138 III 2 consid. 4.2 i.f. p. 7; 128 III 186 consid. 2b et 2f). En bref, l'assureur peut se prévaloir des conséquences de la demeure et résilier l'assurance ou la transformer pour autant qu'il ait valablement sommé le débiteur de payer des primes qui étaient dues et exigibles, et que celui-ci n'ait pas agi dans le délai imparti (arrêt du Tribunal fédéral 4A_134/2015 du 14 septembre 2015).

c. S’agissant de la suspension de l’obligation de l’assureur, il convient de préciser encore que dès la fin du délai de grâce donné au débiteur, les effets de l’assurance sont suspendus. Cela signifie que le contrat reste en vigueur, mais en cas de sinistre, l’assureur n’est pas tenu au versement de ce que le contrat prévoit, alors même qu’il conserve son droit à la prime. Le fait que la suspension n’intervienne qu’en cas de demeure qualifiée du preneur (en l’occurrence au terme du délai de grâce) est important : un sinistre survenant pendant le délai de 14 jours (ou d’un éventuel délai plus long donné par l’assureur) ne permet aucunement à l’assureur de refuser le versement de sa prestation, quand bien même ce dernier ne parviendrait finalement pas à disposer de la prime (BRULHART, Droit des assurances privées,

p. 255, n° 563). Ainsi, par la suspension de l’obligation de couverture d’assurance, l’assureur se soustrait à l’obligation de répondre d’un sinistre survenu après le délai de mise en demeure (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, p. 31).

10. En l’espèce, même si l’on devait admettre que la sommation satisfaisait aux conditions strictes permettant une suspension de la couverture d’assurance - ce qui paraît douteux dès lors qu’elle invite le demandeur à payer la prime en souffrance dans les 14 jours, soit jusqu’au 7 février 2014, tandis que le bulletin de versement qui l'accompagne mentionne un délai au 17 février 2014 (arrêt du Tribunal fédéral 5C.258/2001 du 8 mai 2002 consid. 2 dd) - cette suspension n’autoriserait pas la demanderesse à refuser le versement des indemnités journalières au demandeur. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine précédemment citées, la défenderesse ne pourrait se soustraire à l’obligation de verser des prestations que si le sinistre était survenu après le délai de mise en demeure. En revanche, elle ne saurait se prévaloir d’une suspension de la couverture d’assurance pour faire obstacle au

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- 16/20 - versement de prestations nées d’un événement assuré survenu avant la suspension alléguée. Or, il est constant que l’incapacité de travail du demandeur – autrement dit l’événement assuré ouvrant droit aux prestations de la part de la défenderesse – est née au plus tard le 28 janvier 2014, ce que ce que cette dernière a admis par actes concluants accordant des indemnités journalières dès cette date. Cette incapacité est donc antérieure à la suspension de la couverture d’assurance et ce, que l’on considère que la suspension débute à la date invoquée par la défenderesse, soit dès le 7 février 2014 (le 14ème jour suivant la sommation du 24 janvier 2014), ou au lendemain du terme fixé dans le bulletin de versement, soit dès le 18 février 2014. Il appert ainsi que l’évènement assuré est antérieur à la suspension de couverture alléguée dès le 7 février 2014, laquelle ne pouvait dès lors être invoquée par la défenderesse pour mettre fin aux indemnités journalières.

11. Il convient à présent de déterminer la durée pendant laquelle des indemnités doivent être versées et partant, la capacité de travail du demandeur.

a. Dès le 28 janvier 2014, la défenderesse a reconnu au demandeur une incapacité de travail totale et lui a versé des indemnités journalières en se fondant sur des rapports des Drs I______ et E______, attestant notamment de cervico-brachialgies intenses irradiant vers les trapèzes, le bras droit et le dos de la main droite. La défenderesse a ensuite mis fin aux indemnités dès le 7 février 2014, en excipant d’une suspension de la couverture d’assurance. Toutefois, comme on l’a vu, la défenderesse n’était pas en droit de mettre fin aux indemnités journalières en relation avec la suspension de couverture invoquée (cf. supra consid. 10).

b. Pour le reste et sous l’angle médical, la Chambre de céans constate que le demandeur a produit, à l’appui de l’incapacité de travail persistante dont il se prévaut, des rapports concordants des Drs I______ et E______, ainsi que des certificats d’incapacité de travail à 100% de ce même médecin, couvrant toute la période du 1er décembre 2013 au 30 juin 2014 pour laquelle il conclut au paiement d’indemnités journalières. L’atteinte cervicale qu’il invoque paraît au demeurant corroborée par le bilan IRM du Dr N_____ du 31 janvier 2014, qui témoigne notamment de discopathies étagées de C3 à C7 et d’une uncarthrose. La défenderesse, de son côté, se borne à affirmer que les cervico-brachialgies n’ont pas entraîné d’incapacité de travail antérieurement au 28 janvier 2014, date à laquelle le demandeur a consulté le Dr I______. En revanche, elle ne soutient pas dans ses écritures que, postérieurement au 28 janvier 2014, les cervico-brachialgies auraient disparu ou que le demandeur aurait recouvré sa pleine capacité de travail. La défenderesse ne conteste donc pas, en tout cas de manière intelligible, le fait que le demandeur soit demeuré totalement incapable de travailler au-delà du 6 février 2014 et jusqu’au 15 juin 2014, comme il le prétend. Etant donné que la persistance d’une incapacité de travail du 7 févier au 15 juin 2014 n’est pas contestée, elle n’a

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- 17/20 - pas à être prouvée (art. 150 al. 1 CPC), de sorte que le demandeur peut en principe prétendre aux indemnités journalières pendant cette période. À titre superfétatoire, on relèvera que même si la défenderesse soutenait, pour étayer son refus de verser des indemnités journalières au-delà du 6 février 2014, que le demandeur avait récupéré sa pleine capacité de travail - ce qui ne ressort toutefois pas de ses écritures - il lui appartiendrait de le démontrer, conformément au principe jurisprudentiel selon lequel le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant un droit incombe à la partie qui invoque la perte de ce droit (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références ; ATF 130 III 321 consid. 3.1). Or, même si telle était l’argumentation de la défenderesse, il faudrait relever qu’elle n’apporte pas la moindre preuve susceptible de démontrer un amendement des cervico- brachialgies ou de l’incapacité de travail entre le 7 février et le 15 juin 2014. Aucun rapport au dossier ne permet d’ailleurs d’étayer une telle hypothèse, étant précisé que l’on ne peut notamment rien tirer en ce sens du rapport établi sur dossier par le Dr F______ en juin 2013 ou de l’expertise psychiatrique du Dr H______. Partant, même si l’on devait considérer que la question de la persistance d’une incapacité de travail au-delà du 6 février 2014 était contestée, la défenderesse supporterait quoi qu’il en soit les conséquences du défaut de preuve relatif à sa disparition.

c. Reste à examiner si le demandeur subissait déjà une incapacité de travail résultant de cervico-brachialgies entre le 11 novembre 2013 et le 27 janvier 2014, comme il l’affirme. La Chambre de céans constate que le Dr E______ a certifié une incapacité de travail totale dès le 1er décembre 2013 et que dans son rapport du 30 janvier 2014, il a indiqué que des cervico-brachialgies bilatérales intenses étaient apparues « depuis quelques temps ». Quant au Dr I______, il n’a certes été consulté que le 28 janvier 2014, comme le relève la défenderesse, mais il relate dans son rapport que le demandeur souffrait déjà de cervicalgies « exacerbées » avant que celui-ci ne tente de reprendre le travail en avril 2013. De « très fortes douleurs cervicales » sont également mentionnées par l’assuré dans son courrier du 27 novembre 2013, tandis qu’un rapport antérieur des HUG de janvier 2013 mentionne également des douleurs de même nature. Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans s’en tiendra à la date mentionnée dans le premier certificat de travail du Dr E______, soit le 1er décembre 2013, pour fixer le début de l’incapacité de travail résultant des cervico-brachialgies. Il ne paraît pas impossible que cette atteinte ait déjà entraîné une incapacité de travail en novembre 2013, mais cela n’est pas démontré au degré de vraisemblance requis.

12. En définitive, la Chambre de céans retiendra, au degré la vraisemblance prépondérante, que le demandeur a été totalement incapable de travailler du 1er décembre 2013 au 15 juin 2014, soit pendant 197 jours. Il a donc droit au versement d’indemnités journalières à 100% pendant la période correspondante.

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- 18/20 - L’indemnité journalière - dont le montant n’est pas contesté - s’élève à CHF 151.-, de sorte que le demandeur peut prétendre au versement d’un montant de CHF 29'747.- au total (197 x CHF 151.-). Dans la mesure où la défenderesse a déjà versé au demandeur des indemnités à hauteur de CHF 5'511.50 (cf. chargé défenderesse, pièces 35 et 36), cette dernière sera condamnée à lui verser le solde, soit CHF 24'235.50 (29'747 – 5'511.50). Pour le surplus, on relèvera que des intérêts moratoires ne peuvent être accordés au demandeur, puisque celui-ci n’y conclut pas et que l’art. 58 al. 1 CPC n’autorise pas la Chambre de céans à statuer ultra petita.

13. Enfin, il convient d’examiner la demande reconventionnelle que la défenderesse a formée dans le cadre de sa réponse.

a. Selon l’art. 224 al. 1 CPC, le défendeur peut déposer une demande reconventionnelle dans la réponse si la prétention qu’il invoque est soumise à la même procédure que la demande principale. La demande reconventionnelle est une demande indépendante dans le cadre d’un autre procès. Elle n’est ni un moyen d’attaque, ni une défense, mais une demande au même titre que la demande principale, une contre-attaque à l’attaque, par laquelle le défendeur poursuit un but indépendant, en soulevant une prétention indépendante, non comprise dans la demande principale (ATF 123 III 35 c. 3c ; JdT 1997 I 322).

b. L’art. 28 al. 4 des CGA de la défenderesse prévoit que l’assureur intervient subsidiairement pour la part de perte de gain ou de salaire non-couvert par un assureur social, et ceci dans les limites des prestations prévues dans la police. Selon l’art. 29 des CGA, les prestations de l’assureur ou leur concours avec celles d’autres assureurs, y-compris les assurances sociales telles qu’AI, la LAPG, LAA et LPP ne doivent pas entraîner de surindemnisation des assurés. La surindemnisation, à savoir la part de l’indemnité journalière versée supérieure aux prestations prévues dans la police, doit être remboursée à l’assureur.

c. L’intérêt moratoire n’est dû que depuis le début de la demeure, c’est-à-dire le jour suivant la réception de l’interpellation du débiteur - cas échéant le lendemain de la notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (Luc THEVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations I, ad art. 104 CO, n. 9, p. 621).

d. En l’espèce, la défenderesse a intégré à sa réponse une demande reconventionnelle tendant au remboursement par le demandeur de CHF 8'607.55 avec intérêts à 5%. Elle a exposé que cette somme correspondait aux indemnités journalières qu’elle lui a versées du 1er mai au 26 juin 2013, alors que la perte de gain du demandeur était déjà couverte par des indemnités journalières de la SUVA.

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- 19/20 - Dans sa réplique, le demandeur a accepté de restituer le montant de CHF 8'607.55 et reconnu que, du 1er mai au 26 juin 2013, il a bénéficié simultanément des indemnités journalières de la défenderesse et de celles de la SUVA. La prétention en remboursement de la défenderesse n’étant pas contestée, le demandeur sera condamné à lui verser la somme de CHF 8'607.55, avec intérêts à 5% l’an à compter du 6 janvier 2015, date du dépôt de la demande reconventionnelle. Enfin, on relèvera incidemment que, conformément à l’art. 30 al. 2 des CGA, le demandeur ne peut pas invoquer la compensation pour éteindre sa dette de CHF 8'607.55 envers la défenderesse.

14. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC). Le demandeur, qui est représenté par une avocate, obtient partiellement gain de cause, de sorte que la défenderesse sera condamnée à lui verser une indemnité de CHF 3'300.– à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC), au vu de la valeur litigieuse. La défenderesse ne peut prétendre à une indemnité de dépens, les conditions exceptionnelles permettant l’octroi de dépens à une partie non représentée par un avocat n’étant pas réalisées (ATF 125 II 518 consid. 5b ; 110 V 72 consid. 7). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).

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- 20/20 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1 a. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1). L’assurance en cause dans le litige déféré à la Chambre de céans est une assurance perte de gain en cas de maladie soumise à la LCA, comme cela ressort de la police d’assurance conclue par les parties. La compétence à raison de la matière de la Chambre de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

b. S’agissant de la compétence à raison du lieu, l’art. 33 des conditions générales de l’assurance couverture collective d’indemnité journalière maladie selon la LCA, édition 2011 (ci-après : les CGA), prévoit qu’en cas de contestations, le preneur d'assurance ou l'ayant droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse, soit ceux du siège de l'assureur. Une telle élection de for est admissible en vertu de l’art. 17 CPC, auquel renvoie implicitement l’art. 46a LCA.

c. Selon l’art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for de l’action principale lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la demande principale.

d. Le demandeur étant domicilié à Genève, la Chambre de céans est compétente à raison du lieu pour statuer sur la demande principale. Elle l’est également à l’égard de la demande reconventionnelle, dès lors qu’un lien de connexité entre celle-ci et la demande principale doit être admis.

e. Pour le reste, la demande principale du 24 septembre 2014 et la demande reconventionnelle du 5 janvier 2016 respectent les conditions formelles prescrites par les art. 130 et 244 CPC, et les autres conditions de recevabilité prévues par l’art. 59 CPC. Elles seront donc déclarées recevables.

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- 10/20 -

E. 2 Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6). Tel est le cas à Genève (art. 134 al. 1 let. c LOJ ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011).

E. 3 Au vu des conclusions de la demande principale, le litige porte sur le droit du demandeur à l’indemnité journalière à 50% du 11 novembre au 13 décembre 2013, et à 100% du 14 décembre 2013 au 27 janvier 2014 et du 7 février au 15 juin 2014, étant précisé que le demandeur a repris une activité professionnelle le 16 juin 2014.

E. 4 La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance- maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter (ATF 125 III 231 consid. 4a). La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a). En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).

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- 11/20 - Toujours sous l’angle de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).

E. 5 a. En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid. 3a, 519 consid. 2a).

b. Jusqu’à l’arrêt 4A_178/2015 du 11 septembre 2015, partiellement publié aux ATF 141 III 433 et traduit in SJ 2016 I 162, le Tribunal fédéral était d’avis que rien ne justifiait de ne pas se référer au principe de libre appréciation des preuves – applicable lorsqu’il s’agit de se prononcer sur des prestations en matière d’assurance sociale – lorsque, comme en l’espèce, une prétention découlant d’une assurance complémentaire à l’assurance sociale était en jeu. Selon ce principe, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt que sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, l'élément déterminant n'est ni son origine ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c et les références; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 4.2).

c. Dans l’arrêt 4A_178/2015 précité, le Tribunal fédéral est revenu partiellement sur ces principes en refusant d’admettre l’expertise privée en tant que moyen de preuve au sens de l’art. 168 al. 1 CPC de manière générale et pas seulement comme expertise au sens de l’art. 168 al. 1 let. d CPC (cf. consid. 2.5.3) En procédure civile, une expertise privée ne constitue par conséquent pas un moyen de preuve et la jurisprudence valant en droit des assurances sociales (ATF 125 V 351) n’est pas applicable au CPC. Il convient cependant de ne pas perdre de vue que seules les allégations de fait qui sont expressément contestées doivent être prouvées. Les contestations doivent être suffisamment précises pour déterminer, parmi les allégations du demandeur, celles qui sont contestées (ATF 117 II 113 consid. 2) ; la contestation doit, conformément à son but, être précise, afin que la partie adverse

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- 12/20 - sache quelles sont les allégations de fait qu’elle doit prouver (ATF 115 II 1 consid. 4). Le degré de motivation d’une allégation influe sur le degré nécessaire de motivation de la contestation ; plus les différents faits allégués par une partie dans son état de fait global sont détaillés, plus la partie adverse doit expliquer concrètement quels faits elle conteste. En d’autres termes, plus l’exposé d’une partie est détaillé, plus les exigences de motivation de la contestation sont élevées. Ces exigences sont certes moins grandes que celles posées en matière d’allégation (cf. ATF 117 II 113 consid. 2 ; Hans-Peter WALTER, in Berner Kommentar, 2012,

n. 2014 ad art. 8 CC ; Jürgen BRÖNIMANN, in Berner Kommentar, 2012, n. 15 ad art. 150 CPC); toutefois, une contestation en bloc ne suffit pas. Une prise de position claire sur l’exactitude d’une allégation particulière et concrète de la partie adverse est exigée (Hans-Peter WALTER, op. cit., n. 191 ad art. 8 CC).

d. L’arrêt 4A_178/2015 reste cependant muet sur les conséquences de la « rupture » avec la jurisprudence valant en droit des assurances sociales (ATF 125 V 351) sur les autres types de rapports médicaux.

e. Les titres (art. 168 let. b CPC) sont des documents, tels les écrits, les dessins […] les fichiers électroniques et les données analogues propres à prouver des faits pertinents (art. 177 CPC). Même si un certificat médical constitue un titre selon certains auteurs (Heinrich Andreas MÜLLER, op. cit., n. 9 ad art. 177 CPC ; contra : Oliver KÄLIN, Das Arztzeugnis als Beweismittel bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in PCEF 2006 p. 335, 337, pour qui il s’agit de simples allégations d’une partie), le Tribunal fédéral est d’avis que sous l’angle de sa portée probatoire, un tel document ne diffère pas d’une expertise privée (ATF 140 III 24 consid. 3.3.3). En effet, il paraîtrait incohérent de considérer que lorsqu’une partie prend l’initiative de produire à la fois un certificat médical et un rapport d’expertise privée, on admette qu’il s’agit d’un moyen de preuve pour le premier et d’une allégation pour le second, ce à plus forte raison qu’un certificat se distingue principalement d’une expertise privée (le plus souvent du moins) par son absence de motivation (Oliver KÄLIN, op. cit. p. 337). En conséquence, sous l’empire de la jurisprudence inaugurée par l’arrêt 4A_178/2015, la partie qui produit un certificat de son médecin traitant à l’appui d’une incapacité de travail alléguée ne produit pas de moyen de preuve, elle ne fait que remplir son « devoir de substantification » (Substanzierungspflicht), c’est-à-dire préciser son allégation de manière suffisante pour permettre ensuite sa preuve et/ou sa contre-preuve. Dans son sens étroit, la charge de substantification doit permettre la preuve et la contre-preuve, soit une détermination suffisamment claire de la partie adverse lui permettant de déterminer quelle part du fait est contestée et quelle autre part est le cas échéant admise, de façon à fixer l’étendue de l’instruction probatoire. Lorsqu’une partie a rempli ce devoir en produisant un certificat médical, une contestation toute générale de la part de la partie adverse ne suffit pas. En d’autres termes : si cette dernière ne conteste pas ledit certificat de façon détaillée et motivée, l’incapacité de travail alléguée est réputée non contestée. Dans l’hypothèse inverse, le demandeur qui a produit le

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E. 6 Enfin, sous l’angle procédural, l’art. 58 al. 1 du CPC dispose que le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.

E. 7 La loi fédérale sur le contrat d'assurance ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 133 III 185 consid. 2 p. 186). Conformément à l’art. 1 des CGA, l’assureur accorde sa garantie pour les conséquences économiques d’une incapacité de travail résultant de la maladie ou de l’accident (…). Par maladie, on entend toute atteinte involontaire à la santé physique ou mentale, médicalement et objectivement décelable, qui n’est pas due à un accident ou à ses suites et qui exige un examen, un traitement médical ou engendre une incapacité de travail (art. 3 ch. 1 CGA). A teneur de l’art. 3 ch. 5 des CGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité. L’indemnité journalière est versée à partir de 50 % d’incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci (art. 8 du contrat-cadre SG/SSE). L’indemnité journalière est versée pendant 720 jours dans une période de 900 jours, sous déduction du délai d’attente. Sont imputés sur cette durée les jours pendant lesquels les assurés ont perçu des indemnités journalières d’un éventuel assureur précédent (art. 9 du contrat-cadre SG/SSE et police d’assurance du 16 août 2013).

E. 8 À titre liminaire, il convient de rappeler ce qui suit. La défenderesse a versé des indemnités journalières à 100% du 1er mai 2013 au

E. 10 En l’espèce, même si l’on devait admettre que la sommation satisfaisait aux conditions strictes permettant une suspension de la couverture d’assurance - ce qui paraît douteux dès lors qu’elle invite le demandeur à payer la prime en souffrance dans les 14 jours, soit jusqu’au 7 février 2014, tandis que le bulletin de versement qui l'accompagne mentionne un délai au 17 février 2014 (arrêt du Tribunal fédéral 5C.258/2001 du 8 mai 2002 consid. 2 dd) - cette suspension n’autoriserait pas la demanderesse à refuser le versement des indemnités journalières au demandeur. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine précédemment citées, la défenderesse ne pourrait se soustraire à l’obligation de verser des prestations que si le sinistre était survenu après le délai de mise en demeure. En revanche, elle ne saurait se prévaloir d’une suspension de la couverture d’assurance pour faire obstacle au

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E. 11 Il convient à présent de déterminer la durée pendant laquelle des indemnités doivent être versées et partant, la capacité de travail du demandeur.

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E. 12 En définitive, la Chambre de céans retiendra, au degré la vraisemblance prépondérante, que le demandeur a été totalement incapable de travailler du 1er décembre 2013 au 15 juin 2014, soit pendant 197 jours. Il a donc droit au versement d’indemnités journalières à 100% pendant la période correspondante.

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E. 13 Enfin, il convient d’examiner la demande reconventionnelle que la défenderesse a formée dans le cadre de sa réponse.

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E. 14 Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC). Le demandeur, qui est représenté par une avocate, obtient partiellement gain de cause, de sorte que la défenderesse sera condamnée à lui verser une indemnité de CHF 3'300.– à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC), au vu de la valeur litigieuse. La défenderesse ne peut prétendre à une indemnité de dépens, les conditions exceptionnelles permettant l’octroi de dépens à une partie non représentée par un avocat n’étant pas réalisées (ATF 125 II 518 consid. 5b ; 110 V 72 consid. 7). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).

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- 20/20 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

Dispositiv

Déclare recevables la demande principale déposée par Monsieur A______ et la demande reconventionnelle de Mutuel assurances SA. Au fond :
Admet partiellement la demande principale, en ce sens que Mutuel assurances SA est condamnée à verser à Monsieur A______ la somme de CHF 24'235.50.
Admet la demande reconventionnelle, en ce sens que Monsieur A______ est condamné à verser à Mutuel assurances SA la somme de CHF 8'607.55, avec intérêts à 5% l’an dès le 6 janvier 2015.
Condamne Mutuel assurances SA à verser au demandeur une indemnité de CHF 3'300.- à titre de dépens, TVA et débours inclus.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2893/2014 ATAS/1110/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 22 décembre 2016 3ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à THONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Monique STOLLER FÜLLEMANN

demandeur principal et défendeur reconventionnel

contre

MUTUEL ASSURANCES SA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY

défenderesse principale et demanderesse reconventionnelle

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- 2/20 - EN FAIT

1. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré), né en 1965, a travaillé à compter de septembre 2012 comme poseur de planchers pour l'entreprise B______ SA, à Carouge. Il était assuré à titre collectif par son employeur auprès de la CMBB (désormais Mutuel assurances SA ; ci-après : Mutuel assurances) pour une indemnité journalière maladie, conformément au contrat-cadre des métiers du gros œuvre de la société suisse des entrepreneurs, section Genève (ci-après : contrat- cadre SG/SSE).

2. Le 24 janvier 2013, alors qu’il se trouvait sur un chantier, l'assuré a chuté en arrière en marchant sur une plaque et sa tête a heurté le sol.

3. L’assuré s’est rendu le jour-même aux urgences des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), où a été diagnostiquée une contusion du rachis cervico-dorsal. À titre d’antécédents, étaient mentionnés : une hernie discale paramédiane C4-C5, des troubles de l'adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive et des troubles de la personnalité. Il était relaté que l'assuré avait heurté son bassin et sa tête en chutant, sans perdre connaissance. Il souffrait de vertiges, de nausées, de douleurs cervicales irradiant les trapèzes, ainsi que d’une légère perte de sensibilité au membre supérieur droit. Ces douleurs descendaient au niveau dorsal et une gêne était ressentie au niveau lombaire.

4. La Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la SUVA) a versé des indemnités journalières dès le 27 janvier 2013.

5. Dans un rapport du 13 février 2013, le docteur C______, spécialiste FMH en radiologie, a indiqué qu’un scanner cérébral n’avait pas révélé d'image pathologique.

6. Dans un rapport du 23 mai 2013, le docteur D______, spécialiste FMH en neurologie, a qualifié la gravité de l’accident de faible. Selon lui, la symptomatologie de l'assuré s'inscrivait très probablement dans le cadre d'un syndrome post-traumatique persistant, peut-être exacerbé par la reprise du travail. On devait s'attendre à une diminution, voire une disparition de la plupart des symptômes dans l'année suivant l'accident, même si des symptômes résiduels mineurs pouvaient persister plus longtemps.

7. Du 15 au 29 avril 2013, l'assuré a tenté en vain de reprendre son activité à 100%.

8. Sur questions de la SUVA, le docteur E______, spécialiste FMH en médecine interne générale et médecin-traitant, a indiqué que, lors du nouvel arrêt dès le 29 avril 2013, l’assuré ne s’était pas plaint de douleurs de l'épaule droite, mais de vertiges, de céphalées, d'une instabilité, ainsi que de troubles de la mémoire et de la concentration. Des facteurs psychologiques pouvaient peut-être jouer un rôle, car l'assuré serait prochainement licencié.

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- 3/20 -

9. Dans un rapport établi sur dossier du 20 juin 2013, le docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la SUVA, a souligné que l’accident, dont la gravité avait été considérée comme légère par les médecins de l’assuré, n’avait vraisemblablement joué qu’un rôle minime dans la rechute annoncée le 22 mai 2013. L’accident avait cessé « dès à présent » de déployer ses effets sur le plan somatique. Un licenciement et des facteurs psychologiques semblaient jouer un rôle dans l’évolution du cas.

10. Le 28 juin 2013, l'employeur a annoncé à Mutuel assurances que l’assuré était en incapacité de travail depuis le 29 avril 2013 et qu’il l’avait licencié pour le 30 juin 2013.

11. Le 27 juin 2013, la SUVA a cessé le versement de ses prestations (cf. décision sur opposition du 30 septembre 2013).

12. Le 1er juillet 2013, l’assuré s’est affilié à titre individuel auprès de Mutuel assurances pour une assurance collective d’indemnité journalière en cas d’incapacité de travail ; la police d’assurance prévoyait une indemnisation en cas de maladie de 730 jours sur 900, à l’issue d’un délai d’attente de 3 jours ; le montant assuré s’élevait à CHF 151.-.

13. Questionné par Mutuel assurances, le Dr E______ a indiqué le 30 juillet 2013 que, suite au traumatisme cranio-cérébral du 24 janvier 2013, l’assuré demeurait incapable de travailler, car il souffrait toujours de vertiges, de céphalées, d’une instabilité, d’un ralentissement psychomoteur et de troubles de la mémoire. Un suivi psychiatrique avait été sollicité.

14. Le 21 août 2013, le docteur G______, médecin conseil de Mutuel assurances, a suggéré, en dépit d’un pronostic favorable, la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique en raison du choc post-traumatique lié à l'accident et au licenciement.

15. Mutuel assurances a confié cette expertise au docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. L’expert a diagnostiqué des facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des maladies ou à des troubles classés ailleurs, sans critères de gravité jurisprudentiels remplis (F54). Tenant compte de l’ensemble du tableau clinique et du déconditionnement de l’assuré, il a conclu, d’un point de vue purement psychiatrique, à une capacité de travail de 0% jusqu’au 31 octobre 2013, de 50% du 1er au 30 novembre 2013, puis de 100%, sans diminution de rendement, dès le 14 décembre 2013, dans toute activité adaptée au status somatique.

16. Par courrier du 7 novembre 2013, Mutuel assurances a indiqué qu’elle mettrait un terme au versement des indemnités journalières le 14 décembre 2013, puisqu’une reprise du travail serait possible à 50% dès le 11 novembre, puis à 100% dès le 14 décembre 2013.

17. Mutuel assurances a donc versé des indemnités journalières à 100% du 1er mai au 10 novembre 2013, puis à 50% du 11 novembre au 13 décembre 2013.

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- 4/20 -

18. Le 27 novembre 2013, l'assuré s'est opposé à l'interruption des prestations, en faisant valoir qu’il restait incapable de travailler en raison de troubles somatiques.

19. Le 24 janvier 2014, Mutuel assurances a adressé à l’assuré une sommation concernant le paiement de sa facture de cotisations (n°1______). Elle l’invitait à régler l'intégralité du montant dû dans un délai de 14 jours, l’avertissant qu’à défaut, ses obligations seraient suspendues conformément à la loi fédérale sur le contrat d’assurance. Du bulletin de versement annexé, daté du 18 janvier 2014, il ressortait qu’un délai au 17 février 2014 (sic) avait été fixé à l’assuré pour acquitter son arriéré de prime (CHF 502.65).

20. Le 3 février 2014, l'assuré a requis le paiement d’indemnités journalières à 50% du 11 novembre au 13 décembre 2013, puis à 100% du 14 décembre 2013 au 31 janvier 2014. Il a joint à sa demande un rapport du Dr E______ du 30 janvier 2014. Ce médecin attestait d’un arrêt de travail prolongé pour céphalées, troubles de l'équilibre et de la concentration et vertiges survenus après le traumatisme cranio-cérébral. L'évolution avait été lentement favorable, puis étaient apparues depuis quelques temps des cervico-brachialgies bilatérales intenses qu’un traitement anti- inflammatoire et physiothérapeutique n'avait pas permis d’amender. Un suivi rhumatologique avait débuté le 28 janvier 2014 chez le docteur I______. Le médecin suggérait la mise en œuvre d’une expertise rhumatologique et neurologique.

21. Le 25 février 2014, Mutuel assurances, se référant à sa sommation du 24 janvier 2014, a confirmé à l’assuré que, faute de paiement dans le délai imparti, ses obligations étaient suspendues depuis le 7 février 2014.

22. Le 3 mars 2014, l'assuré a requis derechef le maintien des indemnités journalières, en joignant un nouveau certificat du Dr E______ pour la période du 1er décembre 2013 au 14 février 2014. Par ailleurs, il a invité Mutuel assurances à déduire son arriéré de prime des prestations dues.

23. Le Dr I______ a transmis un rapport à Mutuel assurances le 20 mars 2014 : il avait examiné l’assuré les 28 janvier et 4 février 2014 et retenu le diagnostic incapacitant de cervico-brachialgies C6-C7 droites non déficitaires. Le médecin a relaté qu’après sa chute, en janvier 2013, l'assuré avait souffert de maux de tête, vertiges, troubles mnésiques puis cervicalgies ; ces dernières s’étaient exacerbées et avaient fait échouer une reprise du travail en avril 2013. L’assuré se plaignait également d’une faiblesse. Les cervicalgies fluctuantes irradiaient vers les trapèzes, le bras droit et le dos de la main droite. L’examen clinique révélait une mobilité très variable de la colonne cervicale avant, pendant et après l'examen clinique formel, ainsi qu’une sensibilité diffuse à la palpation, sans déficit neurologique. L’activité professionnelle habituelle avait exacerbé les cervicalgies. S’agissant du taux d’incapacité de travail, le Dr I______ renvoyait à l’avis du Dr E______.

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- 5/20 - Un rapport d'imagerie par résonance magnétique (IRM) cervicale du 31 janvier 2014 concluait à des discopathies étagées de C3 à C7 avec une « uncarthrose » entraînant notamment un certain degré de rétrécissement du trou de conjugaison gauche aux niveaux C3-C4, C4-C5 et C6-C7, ainsi qu’à une hernie discale postéro- médiane C4-C5.

24. Le 7 mai 2014, l'assuré a contesté une nouvelle fois la suppression des prestations en reprochant à Mutuel assurances de s’être fondée sur une expertise psychiatrique alors que son incapacité de travail persistante résultait de troubles somatiques (cervicalgies sévères, maux de tête, vertiges et trouble mnésiques).

25. Le 17 juin 2014, Mutuel assurances lui a répondu que son médecin conseil avait réexaminé les éléments du dossier et qu’elle lui reconnaissait une incapacité de travail totale dès le 28 janvier 2014, date de la première consultation chez le rhumatologue I______. Comme l’assuré n’avait pas payé ses primes, les prestations ne lui étaient toutefois versées que jusqu’au 6 février 2014, date au-delà de laquelle le contrat était suspendu. En application de quoi, Mutuel assurances a versé des indemnités journalières complètes du 28 janvier au 6 février 2014.

26. Le 30 juin 2014, l'assuré s’est étonné que Mutuel assurances retienne, pour le même accident, une capacité de travail depuis le 14 décembre 2013 puis une incapacité de travail dès le 28 janvier 2014. Il a fait valoir qu’il n’y avait aucune raison de considérer qu'il avait été capable de travailler du 14 décembre 2013 au 28 janvier

2014. En outre, il a contesté l’interruption des prestations motivée par son arriéré de primes, dont il a fait remarquer qu’il résultait précisément de la suppression de ses indemnités journalières.

27. Le 18 juillet 2014, Mutuel assurances lui a répondu que la date de la prise en charge de la nouvelle incapacité, soit le 28 janvier 2014, correspondait au jour où l’affection avait été formellement mise en évidence par le Dr I______. Elle a ajouté que l’assuré n’étant pas couvert pour le risque accident, elle se réservait le droit de réclamer le remboursement des prestations versées en cas d'accident avéré.

28. Le 24 septembre 2014, l'assuré a saisi la Chambre de céans d’une demande à l'encontre d'Avenir assurances maladie SA en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement, à l'audition du Dr E______, principalement, à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser la somme de CHF 28'916. 50 à titre d’indemnités journalières à 100% entre le 11 novembre 2013 et le 30 juin 2014. Le demandeur déplore que ses indemnités journalières aient été supprimées sur la base d’une expertise psychiatrique alors qu’il souffre de troubles somatiques (cervico-brachialgies bilatérales irradiant dans les trapèzes, le bras et le dos de la main droite). Il considère qu’en lui reconnaissant une incapacité de travail à 100% dès le 28 janvier 2014, sur la base du rapport rhumatologique du Dr I______, la défenderesse a implicitement admis que l’expertise du Dr H______ n’était pas adéquate pour se prononcer sur son cas.

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- 6/20 - Le demandeur soutient que pour la période litigieuse, seuls sont pertinents les certificats d’incapacité de travail du Dr E______, attestant d’une incapacité de travail totale du 1er décembre 2013 au 30 juin 2014. Quant à son arriéré de prime, il explique qu’il est la conséquence de la suppression des prestations. A cet égard, il rappelle avoir déclaré, le 3 mars 2014, compenser sa dette de prime avec sa créance en paiement d’indemnités journalières. Le demandeur en déduit que les obligations prétendument suspendues de la défenderesse ont repris au plus tard à cette date.

29. Le 15 janvier 2015, Mutuel assurances a informé la Chambre de céans qu’elle avait repris le portefeuille de la CMBB.

30. Par ordonnance du 19 janvier 2015, la Chambre de céans a rectifié la qualité de la partie défenderesse, en ce sens qu’Avenir assurances maladie SA a été remplacée par Mutuel assurances SA.

31. Dans sa réponse du 5 janvier 2015, la défenderesse a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande et à ce que le demandeur soit condamné reconventionnellement à lui restituer le montant de CHF 8'607.55, avec intérêts à 5% dès le 24 septembre 2014. La défenderesse affirme qu’en laissant entrer en force la décision sur opposition de la SUVA, le demandeur a implicitement reconnu qu’au-delà du 26 juin 2013, son incapacité de travail ne se justifiait plus sur le plan somatique. Par ailleurs, elle considère que les certificats du Dr E______ ne sauraient justifier le versement d’indemnités journalières à 100% du 11 novembre au 13 décembre 2013, puis dès le 14 décembre 2013, car ils ne sont pas motivés et ne permettent pas de s’écarter des conclusions probantes du Dr H______, lequel a estimé que le demandeur pouvait reprendre son activité habituelle à 100% dès le 14 décembre 2013. La défenderesse estime avoir repris à juste titre le versement des indemnités journalières dès le 28 janvier 2014 en raison du nouveau diagnostic de cervico- brachialgies, avant d’y mettre fin le 7 février 2014, au motif que la couverture d’assurance était suspendue. Les difficultés financières alléguées par le demandeur pour justifier son arriéré de prime sont selon elle dénuées de pertinence. Enfin, elle sollicite à titre reconventionnel le remboursement de CHF 8'607.55, somme correspondant aux indemnités journalières versées du 1er mai au 26 juin 2013, période durant laquelle le demandeur percevait déjà des indemnités de la SUVA.

32. Le demandeur a répliqué le 16 février 2015. Selon lui, la défenderesse ne saurait déduire du fait qu’il n’a pas recouru contre la décision de la SUVA la reconnaissance du caractère exclusivement psychiatrique de son incapacité de travail au-delà du 26 juin 2013. Que la SUVA ait mis fin aux

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- 7/20 - indemnités journalières sur la base d’une rupture du lien de causalité ne signifie pas que ses atteintes somatiques ont disparu. En outre, il maintient que la défenderesse aurait dû ordonner une expertise somatique et conteste que ses cervico-brachialgies n’aient pas été évoquées avant le 28 janvier 2014. Enfin, il accepte de rembourser à la défenderesse les indemnités perte de gain maladie touchées du 1er mai au 26 juin 2013, soit CHF 8'607.55, qu’il a effectivement perçues en sus de celles versées par la SUVA.

33. La défenderesse a dupliqué le 5 mars 2015. Elle réfute toute lacune dans l’instruction des atteintes somatiques et relève que la décision de la SUVA se fonde notamment sur un rapport du Dr F______, dont il ressort qu’au 20 juin 2013, les troubles du demandeur ne justifiaient plus d’incapacité de travail somatique. La défenderesse fait valoir que l’existence d’atteintes rhumatologiques n’a pas été démontrée médicalement avant que le demandeur ne consulte le Dr I______, le 28 janvier 2014 de sorte que le versement d’indemnités journalières ne se justifie pas avant cette date.

34. Les 1er et 30 avril 2015, le demandeur a signalé à la Chambre de céans qu’il avait subi une opération de l'épaule droite le 17 mars 2015, suite à une rupture du sus- épineux, de l’infra-épineux et d’une ténosynovite du long chef du biceps. Il a produit un compte-rendu opératoire et un rapport du Dr J______ du 15 avril 2015, dont il ressort que ce médecin s’est entretenu avec l’assuré à trois reprises en janvier et février 2015 et a diagnostiqué un conflit sous-acromial de l’épaule droite avec calcifications, une déchirure incomplète du muscle sus-épineux et une arthrose lombaire L4-L5-S1.

35. Par écritures du 3 juin 2015, la défenderesse a rétorqué que l'on ne saurait déduire des pièces versées à la procédure que le demandeur souffrait en 2013 de troubles, notamment à l’épaule droite, nécessitant une expertise somatique.

36. Sur demande, la SUVA a transmis son dossier à la Chambre de céans le 19 janvier 2016.

37. Par écritures du même jour, le demandeur a persisté dans ses conclusions tendant au paiement d’indemnités journalières. À son sens, la défenderesse aurait dû investiguer l’ensemble de ses troubles plutôt que de se cantonner aux atteintes examinées par la SUVA, dont le dossier ne couvre du reste que la période de février à mai 2013.

38. Le 21 janvier 2016, le demandeur a produit un rapport établi en août 2015 par le docteur K______, spécialiste FMH en médecine interne, qui le suit depuis septembre 2014 et confirme une rupture du sus-épineux et une ténosynovite du long

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- 8/20 - chef du biceps sur acromion agressif. Le médecin envisageait une reprise du travail à 50% dès septembre 2015 puis à 100% dès janvier 2016.

39. Par écritures du 5 février 2016, la défenderesse a répété que les cervicalgies ont été mises en évidence pour la première fois par les Drs I______ et E______ dans leurs rapports respectifs des 28 et 30 janvier 2014. À supposer qu’elles aient entraîné une incapacité de travail avant le 28 janvier 2014, selon ses conditions générales, le début de l’incapacité de travail peut être fixé à la date de la première consultation médicale.

40. Sur questions de la Chambre de céans, le Dr E______ a expliqué, le 22 mars 2016, que le demandeur avait changé de médecin depuis environ deux ans et qu’il lui avait remis son dossier. Selon son souvenir, le demandeur s’était d’abord adressé au docteur L_____, rhumatologue aux HUG, pour des cervico-brachialgies ayant débuté dans les années 2010. Il était ensuite venu le consulter, début 2013, pour une récidive de cervico-brachialgies, pour lesquelles il l’avait suivi jusqu’en 2014. Ces cervico- brachialgies étaient totalement incapacitantes raison pour laquelle le médecin avait établi des certificats d’arrêts de travail à 100% en novembre 2013 et juin 2014. Les autres certificats du demandeur se rapportaient aux mêmes troubles (cervico- brachialgies bilatérales, céphalées, asthénie et vertiges).

41. Par courrier du 22 avril 2016, la défenderesse a soutenu que ce rapport n’était pas probant, dans la mesure où y est mentionnée une consultation pour des cervico- brachialgies « début 2013 » alors que, dans un rapport antérieur, de mai 2013, le médecin n’évoquait pas cette atteinte. La défenderesse en tire la conclusion qu’aucune incapacité de travail ne peut être retenue avant le 28 janvier 2014, date à laquelle l’intéressé a consulté le Dr I______.

42. Le 28 juin 2016, le demandeur a allégué avoir été suivi par le Dr E______ d’octobre 2009 à septembre 2014, puis par le Dr K______, d’octobre 2014 à septembre 2015. Ce médecin a confirmé la persistance d’une incapacité de travail. En juillet-août 2014, le demandeur a tenté, en vain, de reprendre son travail. Il ajoute que le Dr E______ a conservé son dossier, hormis le volet radiologique qu’il lui a restitué. Le demandeur a encore produit, notamment, un rapport du Dr E______ du 10 décembre 2013 et divers certificats d’incapacité de travail émanant : - du Dr E______ pour les périodes du 1er au 30 juin et du 1er au 14 septembre 2014 ; - du Dr K______ pour celle du 1er octobre 2014 et le 30 septembre 2015 ; - et du docteur M_____ pour celle du 1er octobre 2015 au 31 mai 2016.

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43. Par écritures du 25 juillet 2016, la défenderesse a persisté dans ses conclusions, en faisant valoir que les explications du demandeur destinées à compléter le rapport du Dr E______ n’étaient pas justifiées par pièces.

44. Cette écriture transmise au demandeur, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1. a. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1). L’assurance en cause dans le litige déféré à la Chambre de céans est une assurance perte de gain en cas de maladie soumise à la LCA, comme cela ressort de la police d’assurance conclue par les parties. La compétence à raison de la matière de la Chambre de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

c. Selon l’art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for de l’action principale lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la demande principale.

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2. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6). Tel est le cas à Genève (art. 134 al. 1 let. c LOJ ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011).

3. Au vu des conclusions de la demande principale, le litige porte sur le droit du demandeur à l’indemnité journalière à 50% du 11 novembre au 13 décembre 2013, et à 100% du 14 décembre 2013 au 27 janvier 2014 et du 7 février au 15 juin 2014, étant précisé que le demandeur a repris une activité professionnelle le 16 juin 2014.

4. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance- maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces ; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter (ATF 125 III 231 consid. 4a). La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a). En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).

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5. a. En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid. 3a, 519 consid. 2a).

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9. Il convient en premier lieu d'examiner si la défenderesse était fondée à mettre fin aux prestations dès le 7 février 2014 en se prévalant d’une suspension de la couverture d’assurance.

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11. Il convient à présent de déterminer la durée pendant laquelle des indemnités doivent être versées et partant, la capacité de travail du demandeur.

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13. Enfin, il convient d’examiner la demande reconventionnelle que la défenderesse a formée dans le cadre de sa réponse.

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- 20/20 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare recevables la demande principale déposée par Monsieur A______ et la demande reconventionnelle de Mutuel assurances SA. Au fond :

2. Admet partiellement la demande principale, en ce sens que Mutuel assurances SA est condamnée à verser à Monsieur A______ la somme de CHF 24'235.50.

3. Admet la demande reconventionnelle, en ce sens que Monsieur A______ est condamné à verser à Mutuel assurances SA la somme de CHF 8'607.55, avec intérêts à 5% l’an dès le 6 janvier 2015.

4. Condamne Mutuel assurances SA à verser au demandeur une indemnité de CHF 3'300.- à titre de dépens, TVA et débours inclus.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SÉCHAUD

La présidente

Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le