ATAS/110/2018

Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2439/2016 ATAS/110/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 1er février 2018 3ème Chambre

En la cause FONDATION DE PREVOYANCE DE A______ BANK EN SUISSE, p.a B______ (Switzerland) SA, à NYON, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER demanderesse contre Q______ VORSORGEEINRICHTUNG, sise à ZURICH, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Bernhard WELTEN défenderesse

A/2439/2016

- 2/23 -

EN FAIT

1. En qualité d’employés de la banque C______ Bank Switzerland SA (ci-après : la Banque C______), Madame D______, Madame E______ et Monsieur F______ (ci- après : les assurés) étaient affiliés auprès de la Fondation Personal Vorsorgestiftung für Mitarbeiter der G______ in der Schweiz (ci-après : la Fondation G______) contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l’invalidité et du décès.

2. En mai 2008, la Banque C______ et ses employés ont été repris par le Groupe H______. La raison sociale de la banque a été modifiée en I______ Bank Switzerland SA (ci-après : la Banque I______) et ses employés ont été affiliés à la Fondation de prévoyance de A______ Bank en Suisse (ci-après : la Fondation A______).

3. Dans ce cadre, la Fondation G______ et la Fondation A______ ont conclu une convention de reprise, signée en juin et juillet 2009, prévoyant notamment ce qui suit (en traduction libre) : « Préambule (…) Les règles de liquidation partielle de la Fondation G______ requièrent le transfert de toutes les obligations en matière de rente et tous les actifs détenus sur le compte de la Banque I______ à la Fondation A______, sous réserve d’un accord entre la Fondation G______ et la Fondation A______ concernant les rentes en cours. La Fondation G______ assure elle-même les risques décès et invalidité avec une répartition du coût des sinistres entre les sociétés affiliées et il est ainsi nécessaire pour les parties de s’accorder sur la base de répartition des coûts de tout sinistre survenu en 2009 ou 2010 pour tout employé en incapacité au 31 décembre 2008. Désormais, les parties conviennent ce qui suit : (…) Dans l'éventualité où un employé mentionné dans le tableau 2 à l'annexe 1 de la présente convention obtiendrait un droit à une rente d'invalidité avant le 31 décembre 2010, la Fondation G______ serait alors responsable du versement de 88.6 % des coûts de la pension d'invalidité. Le coût de la pension d'invalidité sera calculé sur la base technique en vigueur à cette époque pour la Fondation G______ (au 31.12.2008: tables EVK2000, 3.75 % d'intérêt technique) ».

A/2439/2016

- 3/23 - Les trois assurés cités au début de cet arrêt étaient mentionnés dans la table 2 de l'annexe 1 à la convention, au nombre des employés non assurés par la Fondation A______ parce qu'étant déclarés en incapacité de travail pour maladie ou accident au 31 décembre 2008.

4. a. Madame D______, mère de deux enfants, a en effet été dans l’incapacité de travailler depuis le 3 décembre 2008 en raison d’une dépression sévère. Le 16 décembre 2009, elle a déposé une demande de prestations de l’assurance- invalidité qui lui a reconnu le droit à une rente entière du 1er juin 2010 au 31 mars 2011, puis dès le 1er décembre 2011 (des indemnités journalières lui ont été versées dans l’intervalle du 1er avril au 30 novembre 2011, durant lequel ont été mises en œuvre des mesures professionnelles ; cf. décisions du 26 avril 2012 de l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger [ci-après : OAIE]).

b. Par courrier du 23 mai 2012, Madame D______ a requis de la Fondation A______ le versement de prestations de prévoyance. Il lui a été répondu, par courrier du 25 septembre 2012, qu’il lui fallait s’adresser à la Fondation G______, puisque son incapacité de travail remontait au 8 décembre 2008. Au vu du refus de prester de la dite fondation, la Fondation A______ acceptait toutefois de verser à l’intéressée, à titre provisoire, les prestations légales de prévoyance.

c. Le 1er octobre 2012, Madame D______ a saisi la Cour de céans d’une demande dirigée contre la Fondation A______, visant au paiement d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle (obligatoire et surobligatoire), avec effet rétroactif au 1er juin 2010 et intérêts moratoires (procédure A/2954/2012). La Fondation A______ s’y est opposée en arguant que c’était à la Fondation G______ de verser à l’assurée et à ses enfants une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle minimale et étendue, sous imputation des prestations préalables de rentes minimales versées par elle-même. Elle demandait que la Fondation G______ soit par ailleurs condamnée à lui restituer les prestations préalables de rentes minimales versées à l’assurée jusqu’à la date d’entrée en force du jugement, avec intérêt moyen à 5%. Selon la Fondation A______, la convention de juin-juillet 2009 stipulait clairement que l’ouverture du droit d’un employé à une rente d’invalidité avant le 31 décembre 2010 était déterminante. Dans la mesure où l’assurée s’était vu reconnaître le droit à une rente entière de l’assurance-invalidité dès le 1er juin 2010, il appartenait à la Fondation G______ de prendre en charge les rentes d’invalidité qui lui étaient dues et de rembourser les prestations minimales versées dans l’intervalle. Appelée en cause dans cette procédure, la Fondation G______ a conclu pour sa part à ce que ce soit la Fondation A______ qui soit condamnée à verser à l’assurée les rentes d’invalidité de la prévoyance minimale et étendue dues pour elle-même et ses enfants depuis le 1er juin 2010, subsidiairement, à ce que la Fondation A______ soit condamnée à prendre en charge 11,4% des coûts totaux de la pension d’invalidité. La Fondation G______ a expliqué que, lors des négociations ayant

A/2439/2016

- 4/23 - précédé la signature de la convention, il avait été convenu que la Fondation A______ prendrait en charge les cas dans lesquels l’assurance-invalidité avait statué après le 31 décembre 2010. Or, tel était le cas de Madame D______. La Cour de céans a statué en date du 26 septembre 2013 (ATAS/945/2013) : elle a constaté que Madame D______ avait droit à une rente réglementaire d’invalidité de CHF 27'983.- par an, assortie de rentes complémentaires de CHF 5'597.- par an pour chacun de ses enfants ; la Fondation A______ devait lui verser 11,4% des rentes d’invalidité dues dès le 26 décembre 2011, avec intérêts ; quant à la Fondation G______, elle devait à l’assurée 88,6% des rentes d’invalidité dès le 26 décembre 2011, avec intérêts, sous déduction du montant des prestations préalables versées par la défenderesse à compter de cette même date ; la Fondation G______ devait également rembourser à la Fondation A______ 88,6% des prestations préalables avancées par cette dernière depuis le 26 décembre 2011, avec intérêts. En substance, la Cour a considéré que les termes « obtiendrait un droit à une rente d’invalidité avant le 31 décembre 2010 » contenus à l’art. 3 de la convention de juin-juillet 2009 se référaient au droit à la rente en tant que tel et non à la décision des organes de l’assurance-invalidité, de sorte que la date déterminante pour désigner l’institution de prévoyance compétente était celle à laquelle était né le droit à la rente, indépendamment de la durée du processus décisionnel au terme duquel ce droit avait été reconnu.

d. Saisi d’un recours des deux fondations, le Tribunal fédéral a statué le 30 avril 2014 (arrêt 9C_791/2013 et 9C_807/2013) : il a annulé l’arrêt du 26 septembre 2013 et renvoyé la cause à la Cour de céans pour qu’elle procède conformément aux considérants et rende une nouvelle décision. En substance, le Tribunal fédéral a considéré que la Cour avait eu tort de se fonder sur la convention de juin/juillet 2009 et son chiffre 3 pour examiner quelle institution était tenue d’allouer une rente de la prévoyance obligatoire et surobligatoire, dès lors que la délimitation des responsabilités entre institutions de prévoyance n’était pas à la libre disposition desdites institutions et ne dépendait pas d’une convention qu’elles auraient conclue, mais découlait de la loi et, en cas de prévoyance plus étendue, du règlement de prévoyance et des statuts applicables. Il convenait dès lors de réexaminer la cause sous ces angles.

e. Dès lors, la Cour s’est exécutée et, après avoir repris l’instruction de la cause A/2954/2012, a constaté, par arrêt ATAS/241/2015 du 7 mai 2015, que Madame D______ avait droit à des prestations d’invalidité dès le 26 décembre 2011 et condamné la Fondation A______ à lui verser, dès cette date, une rente d’un montant annuel de CHF 27'983.-, assortie de rentes d’enfants d’un montant annuel de CHF 5'597.- chacune, sous déduction des prestations déjà versées. S’y ajoutaient des intérêts moratoires. Non contesté, l’arrêt ATAS/241/2015 du 7 mai 2015 est entré en force.

A/2439/2016

- 5/23 -

f. Selon la fiche individuelle de prévoyance, état au 1er avril 2008, les prestations d’invalidité dues à Madame D______ pour une invalidité à 100% sont les suivantes :  une rente annuelle d’invalidité de CHF 27'983.- pour elle ;  une rente annuelle de CHF 5'597.- pour chacun de ses deux enfants.

5. a. En raison d’une sclérose en plaques, Madame E______ (née J______), mère d’un enfant né le 1er août 2013, a été en incapacité de travail depuis le 2 janvier 2008, à des taux oscillant entre 0% et 100%.

b. Le 18 juillet 2009, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité de Genève (ci-après : OAI), qui l’a rejetée par décision du 31 mai 2010, au motif que le taux moyen de l’incapacité de travail n’avait été que de 29% pendant le délai de carence d’un an, au terme duquel l’assurée avait recouvré une capacité de travail de 70% dans toute activité. Dans ces circonstances, il n’y avait pas d’incapacité de gain durable justifiant l’octroi d’une rente d’invalidité.

c. Suite à une aggravation de son état de santé, Madame E______ a redéposé une demande auprès de l’OAI qui, par décisions du 22 février 2013, lui a alors reconnu le droit à un quart de rente d’invalidité du 1er février au 30 avril 2012, puis à une demi-rente d’invalidité dès le 1er mai 2012.

d. Suite à une nouvelle aggravation de l’état de santé de l’intéressée, cette demi- rente a été remplacée par une rente entière à compter du 1er février 2017 (cf. décision du 26 octobre 2017).

e. Selon la fiche individuelle de prévoyance, état au 1er décembre 2008, les prestations d’invalidité due à Madame E______ pour une invalidité à 100% sont les suivantes :  une rente annuelle d’invalidité de CHF 60'712.- pour elle ;  une rente annuelle de CHF 12'142.- pour son enfant.

6. a. Monsieur F______, père de deux enfants, a été victime, le 14 février 2008, d’un accident qui lui a occasionné un traumatisme crânien sévère avec troubles cognitifs et syndrome cérébelleux. Depuis lors, il n’a pu reprendre d’activité professionnelle.

b. Le 16 décembre 2008, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’OAI, qui lui a reconnu, par décision du 4 mai 2011, le droit à une rente d’invalidité entière à compter du 1er juin 2009.

c. Selon la fiche individuelle de prévoyance, état au 1er décembre 2008, les prestations d’invalidité due à Monsieur F______ pour une invalidité à 100% sont les suivantes :  une rente annuelle d’invalidité de CHF 78’652.- pour lui ;  une rente annuelle d’un montant de CHF 15’730.- pour chacun de ses enfants.

A/2439/2016

- 6/23 -

7. Le 19 juillet 2016, la Fondation A______ (ci-après : la demanderesse) a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement concluant, sous suite de frais et dépens, à la condamnation de la Fondation G______ (ci-après : la défenderesse) au versement des montants suivants :  CHF 514'919.-, avec intérêts moratoires de 5% dès le 1er juin 2010, pour le cas de Madame D______ ;  CHF 645'162.-, avec intérêts moratoires de 5% dès le 1er août 2013, pour le cas de Madame E______ ;  CHF 1'777'148.-, avec intérêts moratoires de 5% dès le 1er juin 2009, pour le cas de Monsieur F______. La demanderesse a également conclu, s’agissant de Madame E______, à la constatation qu’en cas d’aggravation future due à la sclérose en plaques, la défenderesse devrait lui verser 88,6% du financement nécessaire à l’augmentation correspondante de la rente. À l’appui de ses conclusions, la demanderesse se réfère notamment à l’arrêt de la Cour du 26 septembre 2013. Selon elle, il convient de procéder à une interprétation littérale de l’art. 3 de la convention de juin/juillet 2009 et de retenir que si le droit au versement d’une rente d’invalidité est né avant le 31 décembre 2010, la défenderesse est tenue de lui verser 88,6% des coûts de la rente d’invalidité et ce, même dans l’hypothèse où la décision de l’assurance-invalidité a été rendue postérieurement à cette date.

8. Invitée à se déterminer, la Fondation G______ (ci-après : la défenderesse), dans sa réponse du 31 octobre 2016, a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, au rejet des demandes en paiement et en constatation et, subsidiairement, si elle devait être condamnée à verser certaines sommes à la demanderesse, à ce que ces dernières se limitent aux montants suivants :  CHF 487'617.- pour le cas de Madame D______ ;  CHF 544'064.- pour le cas de Madame E______ ;  CHF 149'246.- pour le cas de Monsieur F______. A l’appui de ses conclusions, la défenderesse rappelle tout d’abord que l’arrêt de la Cour du 26 septembre 2013 a été annulé par le Tribunal fédéral. Selon elle, l’art. 3 de la convention de juin-juillet 2009 doit être compris comme signifiant qu’une décision de l’OAI est déterminante pour le droit à une rente. Cela ressort du procès- verbal établi suite à la réunion du conseil de fondation de la défenderesse, le 10 juillet 2009, qui stipule notamment que si les quatre employés incapables de travailler au jour du transfert du rapport de prévoyance devaient être reconnus invalides par l’AI avant le 31 décembre 2010 pour invalidité antérieure au 31 décembre 2008, 88,6% du versement desdites rentes d’invalidité seraient à la charge de la défenderesse.

A/2439/2016

- 7/23 - Cette interprétation serait également confirmée par l’accord conclu le 27 septembre 2011 avec K______ AG (ci-après : K______), qui a créé sa propre fondation et dont les employés, auparavant assurés auprès de la défenderesse, ont été transférés. Selon cet accord de transfert, si une ou plusieurs des cinq personnes incapables de travailler au jour du transfert devaient décéder ou être déclarées invalides par un jugement de l’autorité compétente avant le 31 juillet 2012, la défenderesse devrait payer une partie des coûts. Enfin, cette interprétation serait corroborée par un courrier du 26 février 2013, rédigé par Madame L______ et Monsieur M______, anciens membres du conseil de fondation de la défenderesse ayant participé aux négociations, courrier dans lequel ils confirment que la défenderesse a accepté de payer une partie des coûts en cas de réalisation des deux conditions suivantes : 1) une incapacité de travail survenue avant le 31 décembre 2008 et 2) une décision d’invalidité de l’OAI compétent antérieure au 31 décembre 2010. La défenderesse, dans la mesure où les décisions concernant les trois assurés concernés ont été rendues postérieurement au 31 décembre 2010, considère que leur situation ne tombe pas sous le coup de la convention de juin-juillet 2009. Elle ajoute que le calcul de la réserve mathématique est incorrect dans les trois cas, la demanderesse ayant omis de prendre en considération les prestations de libre- passage qui lui ont été transférées, non plus que, s’agissant de Monsieur F______, les prestations versées par d’autres assurances (surindemnisation).

9. Dans sa réplique du 22 décembre 2016, la demanderesse a persisté dans ses conclusions. Elle argue notamment que le procès-verbal du conseil de fondation de la défenderesse n’exclut nullement la responsabilité de celle-ci en cas de décision d’invalidité antérieure au 31 décembre 2010. Elle ajoute qu’au demeurant, telle n’était pas sa volonté et fait remarquer au surplus que la défenderesse ne produit aucun document (pièces retraçant les pourparlers contractuels ou des minutes de séance communes aux deux parties) susceptible de donner à penser que le texte de l’art. 3 de la convention ne correspondrait pas exactement au sens voulu par les deux fondations. Quant au courrier des anciens membres du conseil de fondation de la défenderesse, il n’a pas été rédigé lors de la conclusion de la convention contestée, mais en mars 2013, alors que la procédure opposant Madame D______ aux deux fondations était déjà pendante. Certes, ces deux personnes ont été membres du conseil de fondation de la défenderesse pendant de nombreuses années. Elles ont toutefois également travaillé - ou travaillent encore au sein de K______, ce qui a pour conséquence le fait que leur interprétation de la convention litigieuse n’est pas impartiale. S’agissant de K______, aucune analogie ne peut être faite avec la convention signée avec cette société et la convention de juin-juillet 2009, le texte des deux écrits étant différent.

A/2439/2016

- 8/23 -

10. Dans sa duplique du 27 février 2017, la défenderesse a également persisté dans ses conclusions. Elle soutient que, conformément aux dispositions légales, le droit à la rente ne prend pas naissance pendant des mesures de réinsertion, raison pour laquelle Madame D______ ne s’est vu reconnaître le droit à une rente qu’à compter du 26 décembre 2011 (cf. arrêt de la Cour du 7 mai 2015). Pour le surplus, elle conteste les montants allégués en se référant à des attestations de N______ (Switzerland) SA du 9 février 2017 et sollicite la mise sur pied d’une expertise sur ce point. Selon elle, le procès-verbal du 10 juillet 2009 retranscrivait sa volonté interne et la demanderesse n’a pas démontré qu’il n’en allait pas de même la concernant. En cas d'absence de commune et réelle intention des parties, il convient de procéder selon le principe de la confiance et d’interpréter les déclarations et comportements des parties. Ainsi, la convention de transfert du 27 septembre 2011 conclue entre la défenderesse et K______ doit être prise en considération, dès lors qu’elle démontre la volonté de la défenderesse. Ce n’est donc pas la date d’ouverture du droit à la rente d’invalidité qui est déterminante, mais la date de la décision de l’autorité compétente. Ces deux conventions doivent selon elle être comparées pour déterminer la lecture à donner à l’article 3 de la convention de transfert, quand bien même la demanderesse n’y est pas partie.

11. Par écriture du 30 mars 2017, la demanderesse s’est prononcée sur les montants réclamés et a suggéré que les experts des deux fondations, à savoir B______ Suisse SA (ci-après : B______) pour elle et N______ (Switzerland) SA (ci-après : N______) pour la défenderesse, tentent de s’accorder sur les montants dus, ce qui rendrait une expertise superflue.

12. Par courrier du 4 mai 2017, la demanderesse a informé la Cour de céans que Mesdames O______ et P______ s’étaient rencontrées afin de discuter et d’examiner les points litigieux relatifs aux montants réclamés. Leur position commune avait été résumée dans un mémorandum établi le 4 mai 2017, dont il ressortait que les montants qui étaient éventuellement dus par la défenderesse à la demanderesse seraient les suivants :  CHF 487'617.- (soit [88,6% x CHF 581'174.-] - CHF 27'302.-) pour le cas de Madame D______ ;  CHF 581'045.- (soit 88,6% x [CHF 626'627.- + 41'740.-] – CHF 11'128.-) pour le cas de Madame E______ ;  CHF 338'107.- (soit [88,6% x CHF 510'779.-] – CHF 114'443.-) pour le cas de Monsieur F______. Selon la demanderesse, des intérêts moratoires de 5% devaient être ajoutés à ces montants dès le 1er juin 2010 en ce qui concernait le cas de Madame D______, dès

A/2439/2016

- 9/23 - le 1er août 2013 en ce qui concernait le cas de Madame E______ et dès le 1er juin 2009 en ce qui concernait Monsieur F______.

13. Interpellée par la Cour de céans, la défenderesse a confirmé, en date du 8 mai 2017, son accord avec les conclusions du mémorandum du 4 mai 2017, préparé par les experts des deux parties.

14. Le 28 juin 2017, la demanderesse a porté à la connaissance de la Cour de céans un fait nouveau, à savoir l’aggravation de l’état de santé de Madame E______, l’OAI ayant fait état, en date du 15 juin 2017, de son intention de remplacer la demi-rente d’invalidité par une rente entière à compter du 1er février 2017. Dans ces circonstances, il convenait de modifier le montant réclamé à la défenderesse et de le porter à CHF 581'045.-. Un délai au 31 juillet 2017 était sollicité pour pouvoir formellement recalculer le montant dû en prenant en considération ce fait nouveau.

15. Le 25 juillet 2017, la demanderesse a produit le mémorandum complémentaire établi le 19 juillet 2018 par Mesdames O______ et P______ et résumé les montants qui seraient dus, conformément aux deux mémorandums, de la manière suivante :  CHF 487'617.- (soit [88,6% x CHF 581'174.-] - CHF 27'302.-) pour le cas de Madame D______ ;  CHF 1'220'887.- (soit 88,6% x [CHF 1'221'301.- + 169'235.-] – CHF 11'128.-) pour le cas de Madame E______ ;  CHF 338'107.- (soit [88,6% x CHF 510'779.-] – CHF 114'443.-) pour le cas de Monsieur F______. Comme indiqué dans ses précédentes écritures, des intérêts moratoires – dont le calcul a été précisé par la demanderesse – s’ajouteraient aux montants précités. Pour le surplus, la demanderesse a persisté dans les conclusions et termes de ses précédentes écritures.

16. Par courrier du 15 août 2017, la défenderesse a confirmé son accord quant aux montants tels qu’établis par Mesdames O______ et P______. S’agissant des intérêts moratoires, la défenderesse a exprimé l’avis que les conclusions en ce sens avaient été faites hors délai, la demanderesse ne lui ayant en particulier adressé aucune mise en demeure, et que, partant, aucun intérêt moratoire n’était dû.

17. Le 3 novembre 2017, la demanderesse a produit la décision du 26 octobre 2017, par laquelle l’OAI a remplacé la demi-rente d’invalidité de Madame E______ par une rente entière dès le 1er février 2017.

18. Par courrier du 5 décembre 2017, Me WELTEN a informé la Cour de céans que la défenderesse, soit la Fondation G______, était en train de transférer tous ses actifs et passifs à la Fondation Q______ (ci-après : la Fondation Q______) avant d’être liquidée.

A/2439/2016

- 10/23 - Il demandait par conséquent à ce que la Fondation G______ soit remplacée par la Fondation Q______ en la présente cause, avec l’accord du conseil de la demanderesse.

19. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO ; RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP ; RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC ; RS 210]). Le tribunal compétent en matière de prévoyance professionnelle en vertu de l’art. 73 LPP connaît également des litiges opposant deux institutions de prévoyance lorsqu’ils portent sur un rapport de prévoyance concret (ATF 120 V 15 consid. 1b). La question de la réserve mathématique relative aux prestations dues aux rentiers passant à une nouvelle institution, qui doit être réglée dans le contrat de reprise entre deux caisses de prévoyance, relève du droit de la prévoyance professionnelle et non du droit civil. Cependant, pour savoir si la voie de droit de l’art. 73 LPP est ouverte ou s’il convient de s’adresser à l’autorité de surveillance prévue à l’art. 61 LPP, il est déterminant d’établir si l’affaire relève de la simple exécution du plan de répartition, auquel cas le tribunal est compétent. Il ne s’agit en revanche pas d’une simple exécution s’il est contesté que la réserve mathématique a été correctement calculée et s’il y a lieu de revenir sur l’éventuelle autorisation de l’autorité de surveillance (Ueli KIESER, Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 21 ad art. 53e LPP et arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 114/05 du 14 novembre 2006 consid. 7.2). En cas de liquidation partielle, le montant du capital versé par une institution à une autre ressortit en premier lieu à l'autorité cantonale de surveillance désignée selon l'art. 61 al. 1 LPP et en dernière instance au Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 22/00 du 27 mars 2001 consid. 5c).

b. En l’espèce, le litige porte sur l’exécution de la convention de juin-juillet 2009 et notamment sur la répartition, entre la demanderesse et la défenderesse, de la réserve mathématique concernant les cas de Mesdames D______ et E______, ainsi que celui de Monsieur F______. Concrètement, il s’agit uniquement de déterminer si la défenderesse doit prendre en charge 88,6% de la réserve mathématique. Les parties

A/2439/2016

- 11/23 - s’étant mises d’accord sur le montant total de la réserve concernant chaque cas, ce point n’est plus contesté. Par conséquent, conformément à la jurisprudence précitée, il s’agit d’un litige portant sur des rapports de prévoyance concrets, de sorte que la compétence de la Cour de céans est donnée.

2. L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984). La demande respecte en outre la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10). Partant, elle est recevable.

3. De jurisprudence constante, l’acquisition d’une entreprise avec actifs et passifs est un cas de succession universelle (ATF 106 II 346 ; voir également ATAS/620/2009 du 26 mai 2009 consid. 2). Par courrier du 5 décembre 2017, le Conseil de la défenderesse a informé la Cour de céans que les actifs et passifs de sa mandante étaient en train d’être repris par la Fondation Q______. Dans de telles circonstances, il y a lieu de procéder à une substitution des parties.

4. A titre liminaire, il convient de relever que le transfert des collaborateurs de C______ à I______ a eu pour conséquence une liquidation partielle de la défenderesse, comme cela ressort de la convention de juin-juillet 2009. La procédure en cas de liquidation partielle ou totale est prévue à l'art. 53d LPP. La loi sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301) prévoit une réglementation particulière pour le transfert de patrimoines de prévoyance (art. 69 à 77 et 98 LFus). En cas de liquidation partielle ou totale, l'institution de prévoyance peut déterminer si le transfert doit s'opérer selon la LFus. Le contrat de transfert doit expressément mentionner cette loi. Si les parties n'ont pas émis de déclaration de volonté claire en ce sens, elle n'est pas applicable et le transfert s'opère selon les règles de cession prévues à l'art. 181 du code des obligations (CO; RS 220) (VETTER-SCHREIBER, BVG-Kommentar, 2009, n° 33-34 ad art. 53d LPP). La procédure de liquidation n'est ici pas soumise à la LFus, à défaut de référence claire à cette loi dans la convention conclue par les deux fondations. Partant, elle relève d'une reprise avec actifs et passifs. Dans un tel cas, le transfert des droits et des obligations repose sur une base contractuelle et se déroule selon une procédure qui n'est régie ni par la LFus, ni par la LPP. Le contrat doit notamment prévoir le sort des assurés incapables de travailler qui pourraient éventuellement se voir octroyer une rente par la suite (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2ème éd. 2012,

p. 564-5 nn. 1513 à 1515).

A/2439/2016

- 12/23 - Un tel contrat doit être interprété selon les règles ordinaires et les principes généraux du droit privé (art. 1ss CO), notamment le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_128/2011 du 16 novembre 2011, consid. 4.2). Il y a ainsi lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 138 V 176 consid. 6). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt du Tribunal fédéral 9C_275/2012 du 14 mai 2013, consid. 6.3). Pour procéder à une interprétation selon le principe de la confiance, il convient de partir du texte du contrat avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1).

5. a. La clause conventionnelle régissant la prise en charge des prestations d'invalidité pour les cas reconnus après la liquidation partielle peut être traduite comme suit : « Dans l'éventualité où un employé mentionné dans le tableau 2 à l'annexe 1 de la présente convention obtiendrait un droit à une rente d'invalidité avant le 31 décembre 2010, la Fondation G______ serait alors responsable du versement de 88.6 % des coûts de la pension d'invalidité. Le coût de la pension d'invalidité sera calculé sur la base technique en vigueur à cette époque pour la Fondation G______ (au 31.12.2008: tables EVK2000, 3.75 % d'intérêt technique) ». Les parties ne s’accordent pas sur l’interprétation de la phrase « obtiendrait un droit à une rente d'invalidité avant le 31 décembre 2010 ». Pour la demanderesse, la responsabilité de la défenderesse est engagée, pour autant que le droit à la rente naisse avant le 31 décembre 2010, et ce, même si la décision de l'assurance- invalidité est postérieure à cette date. En revanche, pour la défenderesse, la décision de l’AI doit avoir été rendue antérieurement au 31 décembre 2010 pour qu’elle soit tenue de prester. Il convient donc de procéder à une interprétation de la phrase litigieuse.

b. Le libellé de la clause mentionnée plus haut se réfère au droit à la rente en tant que tel, non à la décision des organes de l'assurance-invalidité. Par conséquent, du point de vue littéral, la date déterminante pour désigner l'institution de prévoyance compétente est celle à laquelle naît le droit à la rente, indépendamment de la durée du processus décisionnel au terme duquel ce droit a été reconnu.

c. La défenderesse allègue toutefois qu’une telle analyse ne correspond pas à la volonté des parties, laquelle aurait, selon elle, été de faire dépendre l’obligation de prester du moment auquel serait rendue la décision des organes de l’assurance-

A/2439/2016

- 13/23 - invalidité. A l’appui de sa position, la défenderesse invoque notamment l’extrait du procès-verbal du 10 juillet 2009 de son Conseil de fondation, le courrier du 8 mars 2013 et la convention de reprise conclue avec K______. c/aa. S’agissant tout d’abord du procès-verbal de la séance du 10 juillet 2009 du Conseil de fondation de la défenderesse, il prévoit que (traduction libre) : « A la date de sortie de I______, quatre employés étaient malades […]. S'ils sont reconnus invalides par l'AI/IV au 31.12.2010, et si la cause de l'invalidité est survenue avant le 31 décembre 2008, une partie des coûts (88.6%) résultant du versement d'une rente d'invalidité sera prise en charge par la Fondation G______ dès lors que ces risques sont mis en commun au sein de la Fondation G______ ». Force est de constater que, les termes « s’ils sont reconnus invalides par l’AI/IV au 31.12.2010 » ne permet pas d’étayer sa position. A aucun moment en effet, il n’est fait expressément référence à une décision de l’AI/IV, encore moins à une décision rendue antérieurement au 31.12.2010. Tout comme l’art. 3 de la convention de juin- juillet 2009, le passage pertinent du procès-verbal est soumis à interprétation. Il ne saurait dès lors constituer en lui-même un indice en faveur de l’interprétation défendue par la défenderesse. c/bb. Quant au courrier du 8 mars 2013, il a été établi par deux anciens membres du Conseil de fondation de la défenderesse, lesquels ont attesté qu'ils comprenaient la convention de reprise en ce sens que la défenderesse verserait 88,6 % du coût des rentes d'invalidité en cas de cumul de deux critères : 1) une invalidité survenue avant le 31 décembre 2008 et 2) une décision de l’OAI reconnaissant l'invalidité des intéressés au 31 décembre 2010. Force est toutefois de constater que ce courrier a été établi en 2013, soit près de quatre ans après la conclusion de la convention litigieuse et que sa rédaction a été faite en marge de la procédure A/2954/2012, alors que la défenderesse avait été appelée en cause et que les deux institutions s’opposaient déjà sur l’interprétation de l’art. 3 de la convention litigieuse. Ce courrier a donc été établi dans un contexte particulier, afin de renforcer la position de la défenderesse. Par ailleurs, il n’est que le reflet de la compréhension de deux membres du Conseil de fondation, dont on ignore s’ils ont participé aux négociations. c/cc. Enfin, quand bien même ces deux documents devaient effectivement démontrer que la volonté interne de la défenderesse était de ne prendre en charge que les cas pour lesquels une décision de l'assurance-invalidité interviendrait avant le 31 décembre 2010, ils ne suffisent pas à conclure que telle était également l'intention de la demanderesse et que les parties s'accordaient sur ce point. La défenderesse ne produit en effet aucun document (pièces retraçant les pourparlers contractuels, minutes de séances communes aux deux parties ou encore correspondance entre les deux fondations confirmant cette interprétation) qui permettrait de considérer que le texte de la convention ne restitue pas exactement le

A/2439/2016

- 14/23 - sens de l'accord voulu et que les deux fondations s’entendaient sur l’interprétation à lui donner.

d. Quant à la convention de reprise du 21 septembre 2011 conclue par la défenderesse avec une autre institution de prévoyance que la défenderesse, elle ne lui est d’aucun secours. On peut traduire comme suit la clause de cet accord portant sur le sort des assurés incapables de travailler au moment de la reprise : « Les cinq cas étaient en état d’incapacité au 31 juillet 2010 avec pour résultat une potentielle responsabilité en cas d’octroi subséquent d’une rente d’invalidité. Si un employé décède ou est reconnu invalide par un jugement de l’autorité compétente [sic] durant la période courant jusqu’au 31 juillet 2012, la Fondation G______ prendra en charge les coûts du risque ». En premier lieu, cette convention n'a pas été conclue avec la demanderesse. Il s’agit d’une res inter alios acta qui ne peut servir de guide dans l’interprétation du contrat en cause dans le cas présent, lequel concerne d'autres parties. En second lieu, la teneur d'un contrat peut être influencée par une multitude de facteurs. Elle dépend notamment des circonstances, de la nature des affaires à régler et de la volonté du cocontractant. Le fait que la défenderesse soit parvenue à négocier une convention particulière avec une autre institution n’a donc aucune incidence sur le contenu de l’accord auquel elle est parvenue avec la demanderesse. Enfin, le fait que le contrat entre la défenderesse et une institution tierce stipule que le critère décisif pour déterminer la caisse de pension responsable est la date du « jugement de l’autorité compétente » tend justement à démontrer que si les parties avaient voulu que tel soit également le cas en l’espèce, elles l’auraient précisé expressément dans la convention litigieuse. Partant, cette argumentation de la défenderesse ne saurait convaincre.

e. Eu égard à l'absence de volonté concordante des parties, il convient de dégager le sens objectif de la clause litigieuse conformément au principe de la confiance. Comme on l’a vu, selon une interprétation littérale, cette disposition doit être comprise dans le sens où l’élément déterminant est la naissance du droit à la rente avant le 31 décembre 2010 et non le fait qu'une décision d'octroi soit rendue avant cette date. Cette analyse est corroborée par le fait que, lorsque deux parties au contrat sont rompues à l'usage de termes utilisés dans une branche, il s'agit d'une circonstance qui peut légitimement donner à penser à chacune d'entre elles que ses propres déclarations seront comprises par l'autre dans le sens que leur donne l'usage en question. Cette circonstance peut justifier, conformément au principe de la confiance, d'accorder un poids prépondérant à une interprétation littérale de la clause contractuelle litigieuse, en donnant aux termes utilisés leur sens habituel

A/2439/2016

- 15/23 - dans la branche considérée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_238/2010 du 20 mai 2010, consid. 3.2). Or, dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, il existe un lien étroit entre la prévoyance professionnelle et l'assurance-invalidité sur la question du début du droit à la rente d'invalidité, les constatations de l'assurance- invalidité liant en principe les institutions de prévoyance (Marc HÜRZELER, in Jacques-André SCHNEIDER/Thomas GEISER/Thomas GÄCHTER [édit.], Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 2 ad art. 26). Le facteur déterminant dans ce cadre est la date à laquelle naît le droit à des prestations et non celle à laquelle une décision de l’assurance-invalidité est rendue. De plus, le moment où intervient une décision de l'assurance-invalidité est un critère pour le moins aléatoire, qui peut être influencé par des circonstances sans aucun lien avec l’invalidité, telles que la charge de travail des organes de l’assurance-invalidité et les contingences de l’instruction. Il serait par ailleurs relativement aisé pour la défenderesse de se dégager de sa responsabilité en interjetant recours contre une décision d’octroi de rente rendue avant le 31 décembre 2010, afin de repousser l’entrée en force à une date postérieure. Ainsi, à défaut d’une précision textuelle suffisante, on ne peut objectivement admettre que les parties voulaient toutes deux se référer à un critère aussi insolite, qui ne correspond ni à l’usage ni aux principes légaux en matière de prévoyance professionnelle.

f. Il découle de ce qui précède que l'élément qui fait foi pour déterminer si la défenderesse est tenue de prendre en charge 88,6% de la réserve mathématique est la naissance du droit à la rente avant le 31 décembre 2010 et non la date de la décision de l'assurance-invalidité.

6. Pour la demanderesse, la notion de « naissance du droit à la rente » vise le moment où les assurés auraient pu prétendre une rente d’invalidité, soit l’expiration du délai d’attente d’un an.

a. Jusqu’au 31 décembre 2007, l’art. 28 LAI, intitulé « Evaluation de l’invalidité » prévoyait que : 1 L’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d’invalidité: Taux d'invalidité Droit à la rente en fraction d'une rente entière 40 % au moins 50 % au moins 60 % au moins 70 % au moins un quart une demie trois quarts rente entière

A/2439/2016

- 16/23 - L’article 29 LAI, intitulé « Naissance du droit » stipulait, quant à lui, que : 1 Le droit à la rente au sens de l’art. 28 prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle:

a. l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA), ou

b. l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA). 2 La rente est allouée dès le début du mois au cours duquel le droit à la rente a pris naissance, mais au plus tôt dès le mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l’assuré. Le droit ne prend pas naissance tant que l’assuré peut prétendre à une indemnité journalière au sens de l’art. 22. Ces deux dispositions ont été modifiées dans le cadre de la 5e révision de l’AI et depuis le 1er janvier 2008, l’art. 28 LAI, dont l’intitulé est « Principe », prévoit ce qui suit : 1 L'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:

a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;

b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA2) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable;

c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. 2 La rente est échelonnée selon le taux d'invalidité: Taux d'invalidité Droit à la rente en fraction d'une rente entière 40 % au moins un quart 50 % au moins une demie 60 % au moins trois quarts 70 % au moins rente entière Quant à l’art. 29 LAI, intitulé « Naissance du droit et versement de la rente », il stipule que : 1 Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29, al. 1, LPGA2, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l'assuré. 2 Le droit ne prend pas naissance tant que l'assuré peut faire valoir son droit à une indemnité journalière au sens de l'art. 22. 3 La rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.

A/2439/2016

- 17/23 - Ainsi, avec la 5e révision de l’assurance-invalidité « le droit à la rente doit dorénavant prendre naissance au plus tôt six mois après le dépôt de la demande à l’AI » (message du Conseil fédéral suite à la modification des art. 28 et 29 LAI, voir FF 2005 4290). Toutefois, conformément à l’art. 29 al. 2 LAI, le droit à la rente ne prend pas naissance tant que l’assuré peut prétendre à une indemnité journalière. Cela étant, lorsque des indemnités journalières sont versées alors que le droit à la rente est déjà né, le droit à la rente est suspendu jusqu’à ce que le droit à l’indemnité journalière prenne fin (voir Pratique VSI 1998 p. 183, RCC 1969 p. 178 et ATAS/462/2016 du 14 juin 2016 consid. 11d).

b. En matière de prévoyance professionnelle, l’art. 23 let. a LPP, intitulé « Droit aux prestations », prévoit notamment que : Ont droit à des prestations d’invalidité les personnes qui :

a. sont invalides à raison de 40% au moins au sens de l’AI et qui étaient assurées lorsqu’est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. L’art. 26 LPP porte sur le début et la fin du droit aux prestations et stipule que : 1 Les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (art. 29 LAI) s’appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d’invalidité. Dans son ATF 140 V 470 (consid. 3.2 et 3.3), le Tribunal fédéral a considéré que depuis l'entrée en vigueur de la 5e révision de l'AI, le droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire commençait avec la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité selon l'art. 29 al. 1 LAI et non pas avec l'expiration de la période d'attente de l'art. 28 al. 1 let. b LAI, l'ATF 132 V 159 étant désormais obsolète. Dans l’ATF 132 V 159 précité, le Tribunal fédéral avait considéré que le moment de la naissance du droit à la rente d'invalidité sur la base de l'art. 26 al. 1 LPP, se déterminait conformément à l’art. 29 LAI et que le droit à la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle naissait à l'expiration de la période de carence d'une année prévue à l'art. 29 al. 1 let. b LAI et ce indépendamment de la date à compter de laquelle la rente était allouée notamment en raison de la tardiveté de la demande (art. 48 al. 2 aLAI).

c. Enfin, tant le règlement de la Fondation G______ que celui de la Fondation A______ comportent des dispositions sur le droit à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle. Ainsi, l’art. 7.1 du règlement de la Fondation G______ prévoyait ce qui suit (traduction libre) :

A/2439/2016

- 18/23 - « Les assurés actifs devenus incapables de travailler peuvent prétendre à une rente d’invalidité lorsque l’AI a constaté l’incapacité de gain. Le Conseil de fondation peut s’écarter de la décision de l’AI en faveur de l’assuré. Les rentes d’invalidité sont payées aussi longtemps que dure l’incapacité de gain selon l’AI, mais au plus tard jusqu’à l’âge normal de la retraite. A partir de ce moment, l’assuré perçoit une rente de vieillesse ». S’agissant du règlement de la Fondation A______, il stipule, à son article 29, que : « 1. L’assuré qui est reconnu invalide par l’AI est également reconnu invalide par la Fondation dans la même mesure, pour autant qu’il ait été assuré auprès de la Fondation lorsqu’a débuté l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité ». Comme le relève à juste titre la demanderesse dans son écriture du 19 juillet 2016, les règlements des deux fondations se réfèrent à l’ouverture du droit à la rente d’invalidité de l’AI pour la naissance de la rente d’invalidité LPP.

7. En l’espèce, la demanderesse invoque essentiellement l’ATF 132 V 159, rendu en matière de prévoyance professionnelle, pour considérer que le droit à la rente d’invalidité du 2e pilier naît avec l’expiration du délai de carence d’un an prévu par l’art. 28 al. 1 let. b LAI, même si le versement a été différé en raison d’une demande tardive de l’assuré. En revanche, elle ne semble pas contester que, depuis le 1er janvier 2008, la rente d’invalidité servie par l’AI ne naît qu’à l’expiration du délai de 6 mois dès le dépôt de la demande. Force est de constater, tout d’abord, que l’art. 3 de la convention litigieuse ne se réfère pas à la rente LPP, mais bien à la rente AI, ce qui est d’ailleurs admis par les parties. En effet, dans la mesure où les deux fondations s’opposent sur la question de savoir si la décision de l’office compétent aurait dû être rendue avant le 31 décembre 2010 ou non pour qu’il y ait partage des responsabilités, elles admettent, à tout le moins implicitement, que la rente à laquelle il est fait référence dans la disposition litigieuse est celle servie par l’assurance-invalidité et non celle du 2e pilier. C’est donc au regard des dispositions en matière d’assurance-invalidité qu’il convient d’examiner la question de la naissance de la rente d’invalidité. Or, selon l’art. 29 LAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, le droit à la rente d’invalidité prend naissance six mois après le dépôt de la demande et non plus, comme c’était le cas jusqu’au 31 décembre 2007, avec la survenance du cas d’assurance. Par surabondance de moyens, la Cour de céans relèvera encore qu’on arriverait à la même solution en examinant ce point en regard des dispositions applicables en matière de prévoyance professionnelle, comme le préconise la demanderesse. L’ATF 132 V 129 sur lequel se fonde notamment la demanderesse a été rendu en lien avec les art. 28 et 29 LAI dans leur teneur jusqu’au 31 décembre 2007. Or,

A/2439/2016

- 19/23 - jusqu’à cette date, la naissance du droit à la rente d’invalidité coïncidait en principe avec la survenance du cas d’assurance. Certes, comme le soulève la demanderesse, ce n’est que par arrêt du 21 octobre 2014 que le Tribunal fédéral a formellement considéré que l’ATF 132 V 159 du 2 février 2006 était devenu obsolète. Cela ne suffit cependant pas pour considérer que l’ATF 132 V 159 continuait à s’appliquer alors même que la teneur des dispositions légales qui y étaient examinées avaient été modifiées de manière substantielle avec effet au 1er janvier 2008. En effet, selon les travaux préparatoires relatifs à la 5e révision de la LAI, le législateur était d’avis que les modifications de la LAI devaient également s’appliquer en matière de LPP (voir FF 2005 p. 4342). Fort de cette constatation, l’office fédéral des assurances sociales (OFAS) a précisé ce point dans son Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 107, daté du 12 août 2008, au point 653, et a notamment considéré que : « Selon l’al. 1 de l’actuel art. 29 LAI, le droit à la rente prend désormais naissance au plus tôt 6 mois après que la personne assurée a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. L’art. 26 al. 1 LPP renvoie à l’art. 29 LAI en ce qui concerne la naissance du droit aux prestations d’invalidité. La modification de la LAI relative à la naissance du droit aux prestations d’invalidité a aussi des répercussions sur le droit aux prestations LPP (voir le Message de la 5e révision de l’AI, FF 2005 4215, ch. 3.4 : http://www.admin.ch/ch/f/ff/2005/4215.pdf). Lors de l’adaptation des dispositions de la LPP, le renvoi de l’art. 26 al. 1 LPP à l’art. 29 LAI n’a pas été modifié. Il s’agit là d’une inadvertance rédactionnelle. Le renvoi exact est le suivant : « (art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI) ». La correction de ce renvoi a été entre-temps effectuée dans le Recueil systématique (RS) : voir la note de bas de page n° 53 relative à l’art. 26 al. 1 LPP: actuellement «art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI» : http://www.admin.ch/ch/f/rs/8/831.40.fr.pdf). Il en résulte que le droit aux prestations d’invalidité LPP prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de 6 mois à compter de la date à laquelle la personne assurée a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, c.-à-d. en même temps que la naissance du droit à la rente AI ». Ainsi, lors de la conclusion de la convention de juin-juillet 2009, les directives de l’OFAS étaient claires : le droit à la rente d’invalidité du 2e pilier prenait naissance en même temps que la rente d’invalidité servie par l’AI, soit à l’expiration du délai de six mois à compter du dépôt de la demande. Par ailleurs, les auteurs de doctrine étaient du même avis et cela même avant que le Tribunal fédéral ne rende son arrêt du 21 octobre 2014 (ATF 140 V 470 consid. 3.3.3). Ainsi en allait-il notamment d’Isabelle VETTER-SCHREIBER dont le commentaire sur la LPP a été publié en 2009 (VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, n° 3 ad Art. 26 LPP).

A/2439/2016

- 20/23 - Par conséquent, au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le droit à une rente d’invalidité naît six mois après le dépôt de la demande de prestations AI.

8. Il convient à présent d’examiner le cas de chaque assuré au regard des considérations qui précèdent.

a. Madame D______ est incapable de travailler depuis le 8 décembre 2008. Elle a déposé une demande de prestations le 16 décembre 2009 et l’OAI lui a reconnu, par décision du 26 avril 2012, le droit à une rente entière du 1er juin 2010 au 31 mars 2011, puis à nouveau dès le 1er décembre 2011, des indemnités journalières ayant été versées dans l’intervalle, consacrées à des mesures professionnelles. Dans le cas de Madame D______, le cas d’assurance est survenu le 8 décembre

2009. En revanche, son droit à la rente est né le 1er juin 2010, soit six mois après le dépôt de la demande, conformément à l’art. 29 al. 1 LAI. Contrairement à ce qu’allègue la défenderesse, le droit à la rente n’a pas été supprimé par le versement d’indemnités journalières, mais uniquement suspendu (voir supra consid. 6a in fine). Par ailleurs, l’octroi de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle à compter du 26 décembre 2011 seulement (voir ATAS/241/2015 du 7 mai 2015) est lié à l’ATF 123 V 269 consid. 2c et à l’art. 17 du règlement de prévoyance de la défenderesse, lesquels prévoient en substance que le droit à la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle ne naît qu’à partir du moment où l’assuré ne perçoit plus de salaire ou de prestations d’assurance. Cette situation n’influe toutefois en rien le fait que le droit à la rente d’invalidité de l’AI est bien né le 1er juin 2010 conformément à l’art. 29 LAI et qu’il a été simplement suspendu – et non supprimé – pendant les mesures de réinsertion. Dans ces circonstances, il doit être considéré que le droit à la rente de Madame D______ est né le 1er juin 2010, soit antérieurement au 31 décembre 2010, de sorte que la défenderesse doit prendre en charge 88,6% du montant de la réserve mathématique, soit CHF 581'174.-.

b. Madame E______ est en incapacité de travail depuis le 2 janvier 2008 pour cause de sclérose en plaques, à des taux oscillant entre 0% et 100%. Selon l’OAI, elle a atteint une incapacité de travail moyenne de 41% le 1er décembre 2010. Toutefois, compte tenu du dépôt tardif de sa demande, le droit à un quart de rente ne lui a été reconnu qu’à compter du 1er février 2012. Ainsi, dans le cas de Madame E______, le cas d’assurance est bien survenu le 1er décembre 2010 - dès lors que c’était à cette date que les conditions matérielles du droit étaient réunies. Cependant, la rente d’invalidité n’a été octroyée par l’OAI qu’à compter du 1er février 2012, soit postérieurement au 31 décembre 2010. Dès lors, la défenderesse n’a pas à intervenir dans la prise en charge des coûts, celle-ci étant intégralement à la charge de la demanderesse.

c. Monsieur F______ est incapable de travailler depuis le 14 février 2008. A l’issue du délai d’attente, le 14 février 2009, les conditions matérielles du droit à la rente -

A/2439/2016

- 21/23 - à savoir l’existence d’une invalidité au sens de l’art. 28 LAI - étaient réalisées. Il a déposé sa demande le 16 décembre 2008 et bénéficie depuis le 1er juin 2009 d’une rente d’invalidité entière. Cette date étant antérieure au 31 décembre 2010, la défenderesse doit prendre en charge 88,6% des coûts occasionnés par le versement de la rente d’invalidité.

d. En résumé, la défenderesse doit s’acquitter des montants suivants, reconnus par les deux parties :  CHF 487'617.- (soit [88,6% x CHF 581'174.-] - CHF 27'302.-) pour le cas de Madame D______ ;  CHF 338'107.- (soit [88,6% x CHF 510'779.-] – CHF 114'443.-) pour le cas de Monsieur F______.

9. Reste à examiner le sort des intérêts moratoires réclamés par la demanderesse. Comme cela a été relevé ci-dessus, la convention de juin-juillet 2009 doit être considérée comme un contrat, lequel est soumis au droit privé.

a. A teneur de l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation est en demeure par l’interpellation du créancier. L’intérêt moratoire est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l’interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 17 ad art. 102). À défaut d’une telle interpellation, l’intérêt moratoire n’est dû, en cas d’ouverture d’une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Il y a lieu de souligner qu’un débiteur peut valablement être interpellé avant même l’exigibilité de la créance (ATF 103 II 102 consid. 1a ; Rolf WEBER, Berner Kommentar, 2000, n. 102 ad art. 102 CO). La demeure ne déploie toutefois ses effets qu’avec l’exigibilité de la créance. Un envoi postal est en principe réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement. Lorsque ce dernier ne peut pas être atteint et qu'une invitation est déposée dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, la date de retrait de l'envoi est déterminante. Toutefois, si l'envoi n'est pas retiré dans un délai de garde de sept jours, il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai lorsque son destinataire devait s'attendre à le recevoir (ATF 130 III 399, consid. 1.2.3). Selon l’art. 104 al. 1 CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel.

b. En l’espèce, force est de constater que la demanderesse n’allègue ni ne prouve avoir mis en demeure la défenderesse de payer les montants réclamés dans les cas de Madame D______ et de Monsieur F______.

A/2439/2016

- 22/23 - Partant, conformément à l’arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 ci-dessus, l’intérêt moratoire est dû dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée à la défenderesse. Dite demande a été déposée au greffe de la Cour de céans le 19 juillet 2016 et envoyée par recommandé le lendemain à la défenderesse, qui l’a reçue le 21 juillet 2016. Partant, l’intérêt moratoire à 5% court dès le 22 juillet 2016.

10. a. Eu égard à ce qui précède, il est fait partiellement droit aux conclusions de la demanderesse. Il y a donc lieu de condamner la défenderesse au paiement de CHF 487'617.- avec intérêts à 5% dès le 22 juillet 2016 (cas de Madame D______) et de CHF 338'107.- avec intérêts à 5% dès le 22 juillet 2016 (cas de Monsieur F______).

b. La demanderesse conclut à l’octroi de dépens. Toutefois, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause n’ont pas droit à des dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance professionnelle (ATF 126 V 143 consid 4a). Ce principe a également été confirmé par le Tribunal fédéral des assurances dans un cas opposant deux assureurs sociaux (voir arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 83/01 du 12 octobre 2001 consid. 5). Partant, aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP).

A/2439/2016

- 23/23 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant Préalablement :

1. Rectifie la qualité des parties, en ce sens que la Fondation Personal Vorsorgestiftung für Mitarbeiter der G______ in der Schweiz devient la Fondation Q______. À la forme :

2. Déclare la demande recevable. Au fond :

3. L’admet partiellement au sens des considérants.

4. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de CHF 487'617.- avec intérêts à 5% dès le 22 juillet 2016 (cas de Madame D______) ;

5. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de CHF 338'107.- avec intérêts à 5% dès le 22 juillet 2016 (cas de Monsieur F______).

6. Dit que la procédure est gratuite.

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SÉCHAUD

La Présidente

Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le