ATAS/1024/2014

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Dana DORDEA, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/1280/2014 ATAS/1024/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 24 septembre 2014 4ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE

recourant

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE

intimé

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- 2/8 - EN FAIT

1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1972, s’est inscrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) en date du 12 juin 2013, pour un emploi à 80 % et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er juillet 2013 au 30 juin 2015. L’assuré exerce en outre depuis 2006 une activité à 20 % auprès de l’IFAGE, en qualité de responsable de formation en finance et controlling.

2. L’assuré, au bénéfice d’un diplôme d’économiste d’entreprise HES et d’un diplôme d’expert en finance et controlling, a travaillé en dernier lieu du 18 juillet 2011 au 30 juin 2013 en qualité d’adjoint de direction à la Ville de Genève, à 80 %, pour un salaire mensuel brut de CHF 10’639.-. Il a été indemnisé sur la base d’un salaire assuré de CHF 10'500.- et perçoit une indemnité de chômage moyenne brute de CHF 7'350.-.

3. Par courrier du 21 octobre 2013, l’entreprise B______ SA, société fiduciaire et de révision, sous la signature de Monsieur C______, a informé le directeur de l’OCE qu’il avait une place de cadre comptable/administratif à pourvoir, qu’il était entré en contact avec l’assuré et que ce dernier était bloqué par son placeur qui lui imposait une formation d’anglais, coûteuse et inutile pour la place en question. L’entreprise s’étonnait sérieusement sur le rôle, l’utilité et les compétences des offices régionaux de placement.

4. Suite à la réponse du directeur de l’OCE, Monsieur C______, administrateur de la société, par courrier recommandé du 13 janvier 2014 comportant des annexes I à IX, s’est déclaré scandalisé qu’un chômeur, célibataire et sans emploi, puisse librement choisir s’il souhaite accepter ou non un emploi. Il a exigé qu’une enquête complète soit menée au sujet de ce cas, par des personnes indépendantes et constaté qu’à teneur de son CV, l’assuré a bénéficié de mandats de la part de la Ville de Genève, de sorte qu’il avait l’impression « que ce Monsieur bénéficie en fait de protections en haut lieu ». Copie de ce courrier a été adressé aux directeurs du SECO, du contrôle fédéral des finances et au directeur général de la FER.

5. Par décision du 7 février 2014, l’OCE a prononcé une suspension de 31 jours dans l’exercice du droit à l’indemnité de l’assuré, motif pris que c’est sans raisons valables qu’il avait refusé un poste de cadre comptable auprès de l’entreprise B______ SA, ce qui constitue une faute grave. L’OCE a considéré que la première proposition émise par la société de l’employeur en qualité de cadre administratif à plein temps pour un salaire annuel brut de CHF 120'000.-, plus un bonus discrétionnaire, de même que la deuxième (salaire annuel brut de CHF 120'000.- plus la totalité des mandats amenés) représentaient quoi qu’il en soit une rémunération minimum de CHF 10'000.- par mois, que l’assuré était tenu d’accepter. Par ailleurs, l’analyse officielle de 2009 menée par Swisco sur les rémunérations d’usage pour les experts en finance et controlling ne constitue aucunement une base légale et impérative qu’un employeur serait tenu de respecter.

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6. Par courrier du 17 février 2014, l’assuré a invoqué la violation de son droit d’être entendu, dès lors que l’OCE ne lui avait pas donné l’occasion de s’expliquer ou de se justifier. Pour réparer ce vice majeur, il a requis sans délai la suspension du délai d’opposition, la formulation de toutes les questions lui permettant d’apporter des informations sur ce qui lui est reproché, de lui communiquer la totalité des échanges intervenus entres les services de l’OCE et la société B______ SA/M. C______ et, pour autant que l’OCE maintienne sa décision, de faire courir un nouveau délai d’opposition de trente jours dès réception desdits documents.

7. Le 21 février 2014, l’OCE a informé le recourant que conformément à loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, il n’est pas nécessaire d’entendre les assurés avant la prise d’une décision sujette à opposition. L’OCE lui a communiqué les documents requis et lui a octroyé un délai au 14 mars 2014 pour motiver son opposition.

8. Par écriture du 27 février 2014, l’assuré a relevé qu’il était absolument nécessaire de l’entendre dans le cadre de la procédure de suspension d’indemnités, en raison de sa gravité. De plus, alors qu’il avait requis la totalité des pièces en vertu de son droit de disposer de tous les éléments à l’appui de la décision de suspension, il n’avait pas reçu le document cité par l’entreprise, à savoir un courrier de l’OCE. L’opposition ayant pour but de réparer l’exercice du droit d’être entendu, il a requis à tout le moins de suspendre l’exécution de la décision du 7 février 2014 jusqu’à droit connu sur son opposition et de lui communiquer l’intégralité des courriers manquants, notamment la réponse de l’OCE à la société.

9. Par écriture datée du 28 février 2014, reçue par l’OCE le 3 mars 2014, l’assuré a exposé en substance que Monsieur C______ a tenté de faire pression sur lui pour le convaincre d’accepter une proposition d’embauche qui non seulement ne correspondait pas à son profil professionnel, mais également lui assurait une rémunération ridicule et très avantageuse pour la société. Il était ainsi fondé à refuser d’accéder au chantage, le travail proposé n’étant pas convenable. L’assuré invoquait préalablement la violation de son droit d’être entendu, le respect de ce dernier étant indispensable pour permettre une appréciation globale des faits et décider si et dans quelle mesure l’assuré doit être suspendu. Il soulignait encore n’avoir pas eu connaissance de toutes les pièces afin de pouvoir se déterminer à leur sujet et n’avoir pas d’autre choix que de remettre son opposition afin de respecter le délai légal. Il a maintenu sa demande de prendre connaissance de l’intégralité du dossier constitué à son encontre.

10. L’OCE, par décision du 5 mars 2014, a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif.

11. Par décision du 11 avril 2014, l’OCE a rejeté l’opposition. Se référant notamment au courrier du SECO du 13 février 2014, il a considéré que le recourant s’était contenté de son indemnité de chômage, alors que la rémunération proposée par la

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- 4/8 - société B______ SA était de CHF 10'000.- par mois, soit un salaire convenable que l’assuré était tenu d’accepter pour diminuer le dommage à l’assurance-chômage.

12. Par acte du 5 mai 2014, l’assuré interjette recours. Invoquant préalablement la violation de son droit d’être entendu, le recourant conclut à la condamnation de l’intimé à une indemnité de dommages-intérêts pour tort moral de CHF 500.- . Il fait grief à l’intimé de ne pas l’avoir informé de la dénonciation, ni transmis les différentes correspondances reçues de M. C______ pour lui permettre de se prononcer sur leur contenu, de ne pas avoir cherché à obtenir de lui d’éventuelles justifications quant à son comportement, et de s’être finalement fondé sur des allégations mensongères pour prendre une décision grave. En outre, l’intimé ne lui a pas communiqué, malgré sa demande, la première réponse de l’OCE lui donnant raison, ni la prise de position du SECO qui n’a été portée à sa connaissance qu’en même temps que la décision sur opposition. Sur le fond, il relève en substance qu’il est inscrit au chômage à 80%, que ses revenus réalisés entre juin 2012 et juin 2013 totalisaient CHF 207'521.- en tenant compte des revenus provenant de son activité d’enseignant et de responsable de formation auprès de l’IFAGE. Il expose encore que le dénonciateur est, selon de nombreux témoignages, coutumier du fait de proposer à des chômeurs des conditions salariales abusivement basses, sous menace de dénonciation auprès de l’autorité, et de faire appel à des stagiaires payés par l’assurance-chômage. Les conditions de travail au sein de l’entreprise ont d’ailleurs appelé plusieurs interventions de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) et ont entraîné différents litiges aux Prud’hommes. Le recourant considère qu’il était fondé à refuser le poste inadéquat, sous-payé et proposé sous la menace et conclut à l’annulation de la décision litigieuse.

13. Dans sa réponse du 4 juin 2014, l’intimé s’en est rapporté à justice en ce qui concerne les mesures d’instruction sollicitées par le recourant et persiste dans les conclusions de sa décision sur opposition.

14. Le 27 juin 2014, le recourant a communiqué de nouveaux témoignages et persisté dans ses conclusions.

15. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 10 septembre 2014, le recourant a confirmé avoir invoqué la violation de son droit d’être entendu, dans la mesure où il n’a pas eu connaissance de tous les éléments ayant fondé la décision, puis la décision sur opposition de l’intimé, notamment le courrier du directeur de l’OCE, singulièrement en sa faveur. Selon sa conseillère, Monsieur C______ était connu de l’intimé et l’entreprise serait sur liste rouge. Le recourant a rappelé qu’il n’avait pas rencontré le patron de l’entreprise pour un entretien d’embauche, mais pour qu’il le mette en contact avec son réseau. Il a déclaré que le patron de B______ SA l’avait quasiment menacé et reproché à l’intimé de favoriser le dumping salarial pratiqué par cette entreprise. L’intimé a déclaré être lié par l’avis du SECO.

16. A l’issue de l’audience, la chambre de céans a gardé la cause à juger.

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17. Le 15 septembre 2014, le recourant a communiqué un échange de courriels avec sa conseillère ainsi que copie d’un contrat de mission pour la période du 1er septembre au 15 décembre 2014, daté du 25 août 2014, pour un salaire brut de CHF 45'000.-.

18. Ces documents ont été transmis à l’intimé pour information en date du 19 septembre 2014.

EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Selon l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance- chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la présente loi n’y déroge expressément.

3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

4. L’objet du litige porte sur le point de savoir si l’intimé était fondé à prononcer la suspension du droit à l’indemnité de chômage du recourant pour une durée de 31 jours.

5. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait, entre autres conditions, aux exigences du contrôle (art. 8 al. 1 let. g LACI). A cet effet, il est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 1ère phrase LACI). Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable. La jurisprudence considère que cette dernière éventualité est réalisée non seulement lorsque l'assuré refuse expressément le travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34 consid. 3b

p. 38; DTA 2002 p. 58, C 436/00, consid. 1; consid. 1 de l'arrêt ATF 130 V 125, publié dans SVR 2004 ALV no 11 p. 31).

b) La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). L'art. 45 al. 3 OACI dispose

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- 6/8 - qu'il y a faute grave notamment lorsque l'assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. La jurisprudence considère cependant que lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable au sens de cette disposition, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125 consid. 3.4.3 et 3.5 p. 130 s.). Enfin, il convient de rappeler que la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sichereit, SBVR, Vol. XIV, 2 ème éd., n. 855 p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. p. ex. DTA 2006 n o 20 p. 229 consid. 2 [C 285/05]; arrêt 8C_33/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.2).

6. Préalablement, le recourant invoque un grief de nature formelle, à savoir la violation de son droit d’être entendu commise par l’intimé dans le cadre de la procédure préalable, qu’il convient d’examiner en premier lieu. La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (arrêts du Tribunal fédéral I 658/04 du 27 janvier 2006, 9C_621/2007 du 8 octobre 2008 ; ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités). En l’espèce, suite à la décision de l’intimé, le recourant a formé opposition, invoquant la violation de son droit d’être entendu, l’intimé ne lui ayant pas donné

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- 7/8 - l’occasion de s’expliquer ou de se justifier, et a requis expressément la communication de la totalité des échanges intervenus entre l’intimé et l’entreprise dénonciatrice. Cette demande a été réitérée le 27 février 2014. Enfin, dans son opposition circonstanciée du 28 février 2014, le recourant a maintenu sa demande de prendre connaissance de l’intégralité du dossier constitué à son encontre, aspect inaliénable du droit d’être entendu. A cette date en effet, il n’avait pas eu connaissance de l’intégralité des documents, notamment de la première réponse du directeur de l’OCE à l’attention de l’entreprise, ni de la position du SECO, cette dernière ne lui ayant été remise qu’avec la décision sur opposition. Force est de constater que le recourant n’a ainsi pas été en mesure de se prononcer sur leur contenu lors de la procédure d’opposition. De surcroît, l’intimé n’a procédé à aucune instruction quant aux circonstances évoquées par le recourant à l’appui de son opposition, se ralliant sans autre aux allégués - pourtant contestés - du dénonciateur. Le dossier est à cet égard incomplet. Quoi qu’il en soit, la chambre de céans constate que l’intimé a statué sans avoir communiqué au recourant des pièces pourtant essentielles. Il s’agit là d’une violation grave du droit d’être entendu, ce d’autant que le recourant avait expressément demandé à ce que l’intégralité du dossier constitué à son encontre lui soit communiqué. Compte tenu de sa gravité (voir p. ex. l'arrêt N. du 21 juillet 2005, I 453/04, consid. 2.3), la violation du droit d'être entendu ne peut pas être réparée devant la chambre de céans malgré le plein pouvoir d'examen dont elle dispose. La réparation d'un tel vice ne doit du reste avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 I 72 consid. 2, 126 V 132 consid. 2b et les références).

7. Pour ces seuls motifs, la décision querellée doit être annulée et la cause renvoyée à l’intimé afin qu’il statue à nouveau au regard des motifs invoqués, cas échéant après avoir donné l’occasion au recourant de se déterminer et instruction complémentaire.

8. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

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- 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. L’admet.

3. Annule la décision du 11 avril 2014 et renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le