ACPR/662/2020

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/12121/2010 ACPR/662/2020 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du lundi 21 septembre 2020

Entre A______ SA, sise ______ (VD) comparant par Me Luc RECORDON, avocat, rue du Grand- Chêne 4 et 8, case postale 7283, 1002 Lausanne, recourante, contre l'ordonnance de classement rendue le 12 mai 2020 par le Ministère public et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/10 - P/12121/2010 EN FAIT : A.

a. Par acte expédié le 25 mai 2020, A______ SA recourt contre l'ordonnance du 12 précédent, notifiée le 13 mai 2020, par laquelle le Ministère public a classé sa plainte du 4 mai 2011. La recourante conclut à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il mette B______ et C______ en prévention pour violation présumée des art. 146 et 150 (recte : 158) CP et D______ de violation présumée de l'art. 146 CP et qu'il complète notamment l'instruction par l'estimation de son dommage.

b. La recourante a versé les sûretés en CHF 1'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

a. Dans sa plainte pénale, déposée contre E______ [mort en 2012] et son fils C______, A______ SA se présente comme une société spécialisée dans le financement des entreprises ("corporate finance"), créée par un animateur doté d'une vaste expérience dans les opérations bancaires de diverses natures, l'analyse des stratégies d'entreprise, la levée de capitaux et la prise de participations. A______ SA expose avoir été escroquée par E______ et C______, qui lui avaient fait miroiter pendant de longues années, et en tout cas à teneur d'un mandat qui lui avait été confié le 17 mai 2000, une rémunération de 8 % sur la vente avec profit de plusieurs hôtels de prestige, principalement situés en Suisse. Ce mandat plaçait en outre E______ dans une position de gérant vis-à-vis d'elle, pour lui avoir donné des assurances sur la perspective de gains. Or, elle n'avait jamais été rétribuée – sous réserve de CHF 700'000.- versés à titre de "commission forfaitaire", en mars 2000, en exécution d'une convention passée le 7 mars 2000, et de CHF 1'000'000.-, payés en 2010 par l'un des participants à la valorisation hôtelière, F______ –. En effet, G______ LTD, société débitrice selon les deux contrats susmentionnés, avait été dissoute en catimini en novembre 2009. C______ et, dans une moindre mesure, son frère B______ avaient assumé aux côtés de leur père un rôle déterminant qui en faisait des coauteurs de ce dernier. Il convenait à tout le moins d'entendre ces personnes, ainsi que D______, qui était un "témoin clé", pour avoir été un partenaire d'affaires de la famille B______/C______/E______, en particulier dans la réalisation "des actifs restants".

b. Il ressort de pièces jointes à la plainte ou produites par les parties que :  le 29 juin 2009, une société H______ LTD a racheté G______ LTD à F______ pour le prix de CHF 12'500'000.-;  en mars 2010, A______ SA a victorieusement intenté par-devant le Tribunal civil de Genève une action en reddition de compte contre

- 3/10 - P/12121/2010 F______, lequel admit en audience, le 15 mars 2010, devoir CHF 1'000'000.- à A______ SA [et passa avec elle un accord écrit en ce sens, le 3 mai 2010];  le montant précité, égal à 8 % du prix de vente de G______ LTD à H______ LTD, a été payé par F______ le 14 mai 2010. c. Le 26 février 2013, le représentant de A______ SA a confirmé au Ministère public la teneur de la plainte pénale. Il avait rédigé la convention du 7 mars 2000. Ayant confiance en E______ et en F______, dont la banque avait au surplus une filiale à I______ (Bahamas), il ne s'était pas formalisé du changement de débiteur par une société [G______ LTD] constituée aux Bahamas. Il avait également rédigé le mandat du 17 mai 2000, qui reprenait leurs accords précédents [passés depuis 1998 et signés par les deux prénommés à titre personnel] et qui prévoyait désormais sa rétribution par une commission sur les profits, plutôt que par la couverture de ses frais. À l'occasion de l'instance en reddition de comptes, il avait appris que H______ LTD avait repris l'actionnariat de G______ LTD, avant d'être liquidée elle aussi. Il avait fait notifier à E______ et C______ des commandements de payer de CHF 30'000'000.- [une attestation de découvert pour ce montant en capital a été délivrée le 8 avril 2015, à charge de la succession répudiée de E______].

d. Entendu en qualité de témoin les 26 février 2013 et 30 septembre 2014, puis de personne appelée à renseigner les 12 juin 2015 et 20 septembre 2018, C______ a déclaré avoir remplacé, dès le début 2008, son frère B______ dans les divers conseils d'administration où celui-ci siégeait. Il n'avait entretenu que des relations peu fréquentes avec A______ SA, qui cherchait à se faire confier un mandat exclusif de vente des hôtels, ce qui n'était pas souhaité par la famille B______/C______/ E______. H______ LTD, filiale de la holding luxembourgeoise cherchant à valoriser les établissements, avait racheté G______ LTD, qui détenait des actions de la holding, à F______, à la demande urgente de celui-ci, désireux de se désengager et d'être indemnisé. Après cette opération, H______ LTD n'avait plus eu d'activité et avait été dissoute. Les prétentions de A______ SA étaient infondées. e. D______, entendu en qualité de témoin le 31 octobre 2017, puis de personne appelée à renseigner le 20 septembre 2018, s'est déclaré encore attelé à la valorisation des deux derniers hôtels de la holding luxembourgeoise, dont il était un administrateur et dans lequel B______ n'avait occupé aucune fonction, à la différence de C______, qui avait succédé à F______. Il n'avait pas prêté d'attention particulière à A______ SA et serait incapable d'apprécier le travail accompli par celle-ci. f. B______, entendu en qualité de témoin le 23 novembre 2017, puis de personne appelée à renseigner le 20 septembre 2018, a qualifié d'"honorifique" son rôle d'administrateur de la holding. L'animateur de A______ SA harcelait son père en lui réclamant des sommes "astronomiques" pour des services rendus dans la mise en

- 4/10 - P/12121/2010 place "d'affaires" ou dans la structuration du groupe, activités auxquelles lui-même n'avait jamais participé.

g. Une procédure de médiation, à l'initiative du Ministère public, s'est déroulée sur ces entrefaites, mais en vain, jusqu'au mois de mai 2019.

h. Le 29 mai 2019, A______ SA a demandé "l'inculpation" de C______, B______ et D______. Le 3 juin 2019, elle a soutenu être créancière d'au moins CHF 7'200'000.- depuis 2017. i. Le 23 septembre 2019, le Ministère public a émis l'avis de prochaine clôture de l'instruction, laissant augurer d'un classement de la poursuite. j. Le 7 février 2020, A______ SA s'est opposée au classement et a demandé que C______, B______ et D______ se voient notifier "des charges" [d'escroquerie et de gestion déloyale]. C. Dans la décision querellée, le Ministère public relève que les conventions des 7 mars et 17 mai 2000 avaient été rédigées par le propre administrateur de A______ SA. La substitution de F______ et E______ par G______ LTD n'empêchait pas que A______ SA pût et dût se renseigner sur les risques inhérents à l'entrée d'une société offshore dans les relations contractuelles. On pouvait douter qu'à la conclusion des accords susmentionnés, "les parties" eussent déjà présente à l'esprit la commission d'une escroquerie de la plaignante dix ans plus tard. Le désaccord entre la plaignante, d'une part, et E______ et C______, d'autre part, portait sur le montant de la rémunération due; il était purement civil. Ni la position de E______ ni de "quiconque" n'était celle d'un gérant des intérêts pécuniaires de A______ SA, au vu de la teneur du mandat du 17 mai 2000. D.

a. À l'appui de son recours, A______ SA renvoie principalement à sa plainte pénale. Placer in fine une société offshore comme sa débitrice n'avait rien d'inhabituel pour l'époque, mais créait une situation défavorable en cas d'inexécution. La famille B______/C______/E______ avait fait ce qu'il fallait pour échapper à l'exécution forcée de la créance, notamment par l'éviction de F______ et par la rétention des informations nécessaires à calculer sa rémunération. La liquidation de G______ LTD consommait l'escroquerie, même si son préjudice n'avait jamais pu être précisément estimé. Or, E______ avait été assisté activement par C______ et B______ et par D______. En outre, C______ et B______ avaient omis de prendre en considération sa créance contractuelle, "plus que connue", rendant tout recouvrement illusoire, contrairement à leur devoir de gérants.

b. À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger.

- 5/10 - P/12121/2010 EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 384 let. b, 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance de classement sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). 2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérants qui suivent. 3. La recourante s'affirme victime d'une escroquerie. 3.1. Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie suppose, sur le plan objectif, que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur ou l'ait confortée dans une erreur préexistante, que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212). 3.2. La tromperie que suppose l'escroquerie peut consister soit à induire la victime en erreur, par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, soit à conforter la victime dans son erreur. Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté. L'affirmation peut résulter de n'importe quel acte concluant. Il n'est donc pas nécessaire que l'auteur ait fait une déclaration, et il suffit qu'il ait adopté un comportement dont on déduit qu'il affirme un fait. La tromperie par dissimulation de faits vrais est réalisée lorsque l'auteur s'emploie, par ses propos ou par ses actes, à cacher la réalité. S'il se borne à se taire, à ne pas révéler un fait, une tromperie ne peut lui être reprochée que s'il se trouvait dans une position de garant, à savoir s'il avait, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation de parler. Quant au troisième comportement prévu par la loi, consistant à conforter la victime dans son erreur, il ne suffit pas que l'auteur, en restant purement passif, bénéficie de l'erreur d'autrui. Il faut que, par un comportement actif, c'est-à- dire par ses paroles ou par ses actes, il ait conforté la dupe dans son erreur; cette hypothèse se distingue des deux précédentes en ce sens que l'erreur est préexistante (arrêts du Tribunal fédéral 6B_817/2018 du 23 octobre 2018 consid. 2.3.1;

- 6/10 - P/12121/2010 6B_446/2018 du 17 juillet 2018 consid. 2.1; 6B_136/2017 du 17 novembre 2017 consid. 3.1; 6S.18/2007 du 2 mars 2007 consid. 2.1.1. et 6S.380/2001 du 13 novembre 2001 consid. 2b/aa non publié in ATF 128 IV 255 et les références). L'erreur de la dupe provoquée par la tromperie astucieuse doit l'avoir déterminée à effectuer des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Le dommage doit découler directement – c'est-à-dire sans autre comportement délictueux de l'auteur – de l'acte accompli par la dupe sous l'effet de l'erreur (ATF 126 IV 113 consid. 3a p. 116 ss). Il doit donc exister un rapport de causalité ou de motivation entre l'erreur et la disposition du patrimoine (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 32 ad art. 146 CP). 3.3. En l'espèce, la recourante réclame, sous couvert d'accusations d'escroquerie et de gestion déloyale, le paiement de ce qui peut apparaître comme sa commission de courtage (art. 412 CO), telle que prévue par le mandat du 17 mai 2000, qui est d'ailleurs soumis au droit suisse. Elle affirme, en dernier lieu, avoir droit à un salaire (au sens de l'art. 413 al. 1 CO) non inférieur à CHF 7'200'000.-. C'est avec raison que le Ministère public a souligné l'importance – à décharge – de l'écoulement du temps entre la signature du mandat et la disparition de G______ LTD. On ne voit pas ce qui pourrait laisser supposer que G______ LTD s'engageait contractuellement en mai 2000 en sachant qu'elle cesserait (volontairement) ses activités neuf ans plus tard ou qu'elle avait d'emblée l'intention de ne jamais rémunérer la recourante. Que l'interposition d'une société offshore ne fût pas insolite à l'époque dans les opérations analogues, comme l'écrit la recourante, n'y change rien, au contraire. Elle signifie, en l'espèce, que l'animateur de la recourante – qui se décrit comme un professionnel de la finance, doué d'une vaste expérience dans les opérations bancaires de diverses natures, l'analyse des stratégies d'entreprise, la levée de capitaux et la prise de participations, et qui a lui-même rédigé le texte du mandat – était nécessairement au clair sur les implications d'une substitution de débiteur, notamment en termes d'exécution forcée de sa créance. La recourante n'allègue ni n'établit avoir été dissuadée de se renseigner (ou trompée) sur les raisons de la modification de débiteur. On ne voit pas non plus ce qui, préalablement à la signature du mandat, l'empêchait de se faire communiquer les états financiers de G______ LTD, société formellement mandataire et débitrice, ne serait-ce que pour vérifier la nature et la composition des actifs et l'état de l'endettement, voire d'exiger

– comme l'esquisse la plainte (p. 9) – que des sûretés soient d'ores et déjà constituées en sa faveur. La recourante n'est pas convaincante lorsqu'elle affirme avoir cru aux promesses réitérées de "gain" qui lui étaient faites, tout en prétendant avoir été amenée, si l'on comprend bien (cf. sa lettre du 22 décembre 2014), à ne pas faire valoir ses droits à

- 7/10 - P/12121/2010 cet égard, c'est-à-dire à ses salaires échus. Le dossier n'offre aucun appui à de pareilles allégations. Le droit du mandat, applicable (art. 412 al. 2 CO), ne la laissait pas démunie pour revendiquer sa rémunération (cf. not. art. 394 al. 3, 402 et 406 CO), et ce, "dès que" (art. 413 al. 1 CO) son intercession s'avérait fructueuse. Elle pouvait donc agir avant 2010, c'est-à-dire plus tôt qu'elle ne l'a fait par l'action en reddition de compte, qu'au demeurant elle n'a pas dirigée contre les personnes mises en cause dans sa plainte. Quoi qu'il en soit, son abstention d'agir ne serait pas en elle-même un acte diminuant directement sa fortune, au sens de l'ATF 96 IV 185 (qu'elle cite). Toute son attitude, telle que la procédure la met en évidence – et singulièrement les faits retenus dans l'ordonnance du Tribunal civil du 18 mars 2010 –, montre qu'elle n'a pas renoncé à sa prétention, mais qu'elle l'a différée. De ce qui précède, il faut conclure que le mandat du 17 mai 2000 a été préparé et signé en toute connaissance de cause par la recourante et que celle-ci a retardé – pendant de longues années et pour des raisons qui lui appartiennent – sa prétention à être rémunérée pour ce qu'elle affirme avoir accompli dans l'intervalle en exécution de ce contrat. En 2010, la recourante et les représentants de la holding étaient précisément en désaccord sur l'effectivité ou l'étendue de l'assistance que la recourante aurait prodiguée depuis 10 ans. Cela ne signifie pas encore qu'un tel litige, portant sur l'exigibilité d'une commission de courtage, aurait une connotation pénale. Selon C______, qui n'a pas été démenti, la famille B______/C______/E______ n'entendait pas confier à la recourante un mandat exclusif de valorisation des hôtels. Le texte même du mandat ne le prévoit pas, à la différence du premier mandat, en 1998, lequel est au demeurant lié à un seul hôtel. Par ailleurs, si G______ LTD intervenait uniquement comme un canal – par hypothèse, réticent, au sens juridique – de rémunération, la recourante n'explique pas ce qui l'a empêché de se tourner vers le réel bénéficiaire de l'activité qu'elle prétend avoir déployée, soit la holding, d'autant plus que les parties s'accordent à dire que G______ LTD en était une filiale. Le grief d'escroquerie est, par conséquent, rejeté. 4. La recourante estime que la liquidation de G______ LTD constituerait un acte de gestion déloyale à son préjudice. 4.1. Les éventuels devoirs de l'intéressé s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts du Tribunal fédéral 6B_233/2013 du 3 juin 2013 consid. 3.2 et 6B_446/2010 du 14 octobre 2010, consid. 8.4.1).

- 8/10 - P/12121/2010 4.2. Or, la recourante ne fait pas la démonstration que C______, personnellement, était lié à elle par une obligation de veiller sur ses intérêts pécuniaires, au sens de l'art. 158 ch. 1 CP. C______ n'était pas chargé d'accroître le patrimoine de la recourante. Il n'est ni allégué ni établi (ni même apparent) qu'il aurait signé le mandat du 17 mai 2000. Quoi qu'il en soit, par ce contrat, G______ LTD promettait simplement une rémunération à la recourante, mais sans obligation de veiller aux intérêts pécuniaires de celle-ci. Le grief est dénué de fondement. 5. Quant à la mise en cause de D______, la recourante l'a formulée pour la première fois le 29 mai 2019, après l'échec de la médiation. Jusque-là, elle le tenait pour un témoin clé, sans l'avoir jamais rattaché au mandat formellement reçu de G______ LTD. On chercherait en vain un indice de la participation de D______, dans les pièces du dossier. Aux audiences des 31 octobre 2017 et 20 septembre 2018, la recourante ne lui a posé aucune question à ce sujet. Elle paraît plutôt avoir cherché à savoir de lui quels actifs (hôtels) de la holding restaient à valoriser. Si elle a, certes, demandé qu'il soit réentendu (cf. ses réquisitions de preuve du 7 février 2020), la recourante n'explicite pas pourquoi, tout comme elle ne montre pas ce qui, dans l'état du dossier, au terme de l'instruction, révélerait déjà (c'est-à-dire : indépendamment de la réaudition) une prévention suffisante d'escroquerie ou de gestion déloyale contre lui. En définitive, les soupçons sont insuffisants, sans qu'on discerne ce qu'une réaudition amènerait de plus à ce sujet. 6. Le considérant précédent vaut mutatis mutandis pour B______, car, pour lui non plus, aucun indice ne permet de le relier à la passation des contrats de 2000 ou à la liquidation de H______ LTD en 2010. 7. Le recours s'avère intégralement infondé. 8. La recourante, qui succombe dans toutes ses conclusions, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03), y compris un émolument de décision.

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- 9/10 - P/12121/2010

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Rejette le recours. Condamne A______ SA aux frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 1'500.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante (soit, pour elle, son conseil) et au Ministère public. Le communique, pour information, à C______ (soit, pour lui, son défenseur), à B______ (soit, pour lui, son défenseur) et à D______. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.

Le greffier : Sandro COLUNI

La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON

Voie de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).

- 10/10 - P/12121/2010 P/12121/2010 ÉTAT DE FRAIS

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 10.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 1'415.00 - CHF

Total CHF 1'500.00